超越与局限：对实质刑法观的伦理学分析

□陈细田 [武汉大学 武汉 430072]

一、伦理学两大流派理论简介

伦理学基本说来是一种行为科学，是关于伦理行为事实如何的规律及其应该如何的规范的科学[1]。要之，伦理学就是研究什么是“善”、什么是“恶”的科学。在近现代西方伦理学中最有影响的两个流派是道义论和功利主义。下面分别对其作简要介绍。

道义论是以责任和义务为行为依据的伦理学理论，道义论最显著的特点在于，它不诉诸行为后果，而诉诸一定的行为规则，这种规则就是某种原则、规范等道德标准。道义论认为一个行为是善还是恶，取决于该行为的动机、行为本身的特性，而不是取决于该行为产生的后果。换句话说，如果行为的动机是善的、行为本身符合了一定的道德准则，那么这个行为就是善的、正确的，否则就是恶的、错误的。

功利主义认为，如果一个行为符合“最大多数人的最大幸福”这一原则，那么这一行为就是善的，否则就是恶的。显然，功利主义以行为的最终结果论善恶，是一种“效果论”，而效果论实际上是也就是目的论。效果论（目的论）认为行为的价值永远在于它的效果，而不是行为本身所内在具有的[2]。当代功利主义虽然整体上仍然坚持它的“最大多数人的最大幸福”这一原则作为自己判断行为善恶的标准，但在对“最大多数人的最大幸福”的理解上出现分歧，内部又分化为行为（行动）功利主义和规范（准则）功利主义两派。行为功利主义仍坚持传统上与道义论完全相对立的立场，即只根据行为自身所产生的效果来判断行为的是非，也就是说，对效果好坏的判断是一种个别判断。规范功利主义则认为，如果在相同的具体情景下，每个人作出同样的行为能产生好的结果，那么这种行为就是善的，除此都不能做出肯定评价。可见，规范功利主义对行为正确与否的判断，除了主要看结果外，还要结合一定的准则，表现出一定程度的向道义论的妥协。

二、刑法的伦理学渊源

刑法学研究为什么离不开伦理学？是因为：

第一，刑法学和伦理学都有共同的诉求，即对行为进行价值判断。伦理学本身是直接对什么行为是善、什么行为是恶进行研究的理论自不待言。如果说法哲学是“应用在法律问题上的伦理学”[3]，那么以法哲学作为重要研究方法的刑法学当然也离不开伦理学。刑法是“规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律”［4］，它们分别构成刑法学犯罪论、责任论和刑罚论的研究对象。这三大块内容无一能脱离对行为进行伦理价值判断。

首先，在犯罪论上，如果一行为被刑法认为是犯罪，那就意味着对这一行为政治上、律上被给予了否定评价，需要对此行为给予谴责和非难。这种谴责和非难实质上是以伦理学上的价值评价为支撑的，在刑法思想史上，两者甚至是纠结一起不可分的。例如，霍布斯认为，凡是法律所禁止的言论和行动，凡是法律所规定的而又不执行的，就是恶，这种恶是构成犯罪的前提[5]。

其次，在责任论上，对行为人之所以要对自己行为负刑事责任的解释也是以伦理学理论为根据的。刑法学史古典学派和近代学派这两大学派对刑事责任的根据的解释，分别采用了伦理学的两大流派——道义论和功利主义的主张。道义论的伦理学强调道德理性的基础性地位，把道德理性看做是道德行为的内在本质。而刑法古典学派认为刑事责任的根据在于，人有选择为善还是作恶的行为自由意志，但偏偏避善而从恶，从道义的立场上就不得不让犯罪人承担责任。古典学派在责任根据上的理论因此被称为道义责任论。近代学派主张社会责任论，认为行为人承担刑事责任的根据不在道义上，而在于社会为了防卫自己免受犯罪的侵害，需要对犯罪人进行非难和制裁。简而言之，社会责任论认为，让行为人承担刑事责任的根据就是出于保卫社会利益的需要。这种把目的设定为有利于整个社会，从利益衡量的角度解释刑事责任的根据的观点，无疑是受到了功利主义伦理学的影响。

最后，在刑罚论上，不管学者们是否意识到、是否明确地提及，事实上，对诸多问题的回答也离不开伦理学理论的帮助。例如，国家为何可以对犯罪人施加刑罚这种给人带来严重痛苦性的东西？对此，人们不得不忙于为国家的刑罚权寻找各种各样的刑罚正当化的根据。这些根据，哪一种又能在伦理学的视阈之外？例如，西方文艺复兴时期的启蒙思想家格老秀斯说，惩罚是由于行为而招致的一种痛苦，是惩治邪恶行为的结果[6]。格老秀斯主张的是报应刑。众所周知，报应刑是以道义论为理论根据的。又如，近代刑法学的鼻祖贝卡里亚说，“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”贝卡里亚持目的刑立场。而目的刑的另外一个名称就是功利主义刑罚观。

第二，我们知道，评价行为是否构成犯罪的法律标准或者说外在标准是犯罪的构成要件理论，实质标准是行为的社会危害性。行为如果具有社会危害性，并且达到了严重的程度或者说值得动用刑罚进行处罚的程度，那么这种行为就是犯罪，否则就只是一般违法行为或者连一般违法行为也构不上。标准表面上是清楚的。但实践中，人们往往对某行为是否具有社会危害性、是否符合犯罪的某个构成要件争论不休。笔者认为，纷争的源头在很大程度上与人们所持的伦理学立场不同有关。以人们经常讨论的偶然防卫的例子来说明：甲意图杀仇人乙，甲举枪瞄准乙时不知道乙也正准备掏枪杀丙，结果枪响，乙倒地死亡，丙获救。甲的行为是否具有社会危害性，或者说是否正当防卫？这得看是持什么样观点的人来回答这个问题了。如果持行为功利主义的立场，就会赞同彻底的结果无价值的观点，那么会得出无罪的结论。如果持道义论或者规范功利主义的立场，就会赞同行为无价值或不彻底的结果无价值的观点，自然会得出有罪的结论。

以上所述表明，对刑法学问题，我们可以换个角度，从伦理学理论上进行分析，或许我们能独辟蹊径，更透彻地把握问题所在。下面对中国实质刑法观的分析，也循此进路。

三、实质刑法观的伦理学归属

实质刑法观是中国刑法学界近年来的热门词汇之一。何谓“实质刑法观”？对此没有公认的定义，即使是力倡实质刑法观，并出版了《实质刑法观》一书的刘艳红教授也没有对这个概念进行清晰的界定，学界只好从实质刑法观论者的基本主张中去把握。学者魏东认为，实质刑法观是指对各种刑法现象、刑法范畴给予实质的价值判断和价值解读的理论，其主要内容包括采用实质的犯罪概念、实质的刑法解释、实质的犯罪构成论、实质的罪刑法定原则等[7]。笔者认为，实质刑法观最突出的特点在于，以目的论作为建构其理论的基本方法。例如，实质刑法观论者坚称，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是行为的法益侵害性或者说是行为的社会危害性。以此为出发点，关于犯罪概念，实质刑法观论者主张实质的犯罪概念[8]149；关于犯罪论，实质刑法观论者主张，为保护法益，应当从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑法法规和构成要件进行实质性的解释，对形式犯罪论所坚持的罪刑法定原则中的明确性或刑法的严格解释原则，认为并不重要[8]165；关于犯罪论体系，实质刑法观论者主张目的论的犯罪体系，即以构成要件概念为基础，从构成要件符合性出发，来确定犯罪论的体系。他们否定本体论的行为即自然意义上的所谓“裸的行为”的法律意义[8]195；关于刑法解释，实质刑法观论者主张，应当从处罚的必要性和合理性出发，对刑法进行实质的解释[9]。

综合实质刑法观论者的主张，如果按照伦理学理论来划分阵营，我们不难得出结论：他们属于行为功利主义。首先，我们可以肯定的是，实质刑法观的伦理学渊源不是道义论，因为道义论以行为本身的正当性为善恶的标准，“不以结果论英雄”。例如，实质刑法观认为，犯罪的本质是法益侵害性或者说是社会危害性，以犯罪对社会造成的危害结果来说明犯罪是一种“恶”，而没有从行为违反正义等抽象的标准来说明犯罪行为的负价值；这属于典型的功利主义的效果论。其次，实质刑法观属于行为功利主义而不是规范功利主义。它主张从处罚的必要性和合理性出发，对刑法进行实质的解释，对形式上似乎符合犯罪构成，实质上没有社会危害性或者危害性不大的行为，应该排除出犯罪圈。这种灵活的具体问题具体分析的立场显然应划入行为功利主义阵营。与此不同，规范功利主义虽然最终也以结果的好坏衡量行为的价值，但它对行为本身的价值、手段的正当性毕竟有所顾及，因而除了考虑结果外，还坚持只有在相同的具体情景下，每个人作出同样的行为能产生好的结果，这种行为才能称得上是善。可以说，行为功利主义是一种“灵活”的功利主义，规范功利主义是一种“僵化”的功利主义。

鉴于实质刑法观属于行为功利主义阵营，笔者在下文中于同一意义上使用实质刑法观和行为功利主义刑法观这两个概念。

四、实质刑法观对道义论刑法观的超越

如前所述，功利主义理论其实就是一种目的论。法律离不开自身的目的。自古希腊以来，人们一直在挖掘法律的内在目的，曾明生博士对此作过系统研究，他总结了一些思想家对此的论述：例如，柏拉图认为，立法目标是为了社会的整体福利；中世纪的托马斯•阿奎那论述道：人定法是以公共利益为目的；耶林也说，目的是全部法律的创造者；再例如，庞德认为，法律的目的就是有关社会控制的目的以及作为社会控制之一种形式的法律秩序的目的。他还认为，法律的目的以及从这种目的来看法律律令应当是什么的哲学观、政治观、经济观和伦理观，乃是法官、法学家和法律制定者工作中的一个具有头等重要意义的要素[10]。联系到刑法学，笔者要补充的是：我国刑法在第2条明确规定了两个任务，其一是用刑罚同一切犯罪作斗争。二是保卫的任务，即保卫国家安全、保护社会主义的经济基础等的任务。不管是惩罚的任务还是保卫的任务，都显然是一种目的性的活动。这从实证的角度证明刑法是有自身目的的。前面已经阐述，道义论是一种义务论，而以其为底蕴的道义论刑法观强调法律的价值仅在于法律自身或正义等某种抽象观念，否认法律的存在是为了追求一定的功利目的，这是无视事实的，凸显了道义论刑法观的局限性。这是其一。其二，从理论上讲，不存在没有目的，而只有单纯追求某种道义的法律，人们也不仅仅是为了法律而立法、司法。每一部刑法，不管是在制定上还是在实施上都有自己的目标追求，或为保护一定法益，或以维护某种社会伦理秩序为诉求，况且，追求正义本身在某种意义上说也是一种目的。承认刑法的目的就是为了保护法益的观点，在西方大陆法系刑法理论中占主导地位。因此，我们得出结论，实质刑法观作为一种目的论或者说功利主义，它正视立法和司法现实，有助于人们理解刑法的目的，从而对立法、司法实践具有指导意义，它可以克服道义论刑法观的局限性，是对其的超越。

五、实质刑法观的局限

行为功利主义者斯马特认为，规则功利主义者建立其道德原则的基础是以往的经验，它只会导致人们对习惯行为的盲目遵循，对解决实际问题没有意义。如果把这些规则作为个人行事的标准，会使人们在面对特殊的境遇时，难以对现实情况作出合理判断，不能选择最佳的行为。斯马特对规则功利主义的另一个批评是：它所主张的道德规则缺乏现实性基础。斯马特认为，规则功利主义主要着眼于行为对人类未来长远的影响。遗憾的是，未来是不确定性的，因此，可靠的办法只能是比较现实的具体情况，看哪一个行为能最大限度地增进整体利益。

基于以上原因，以行为功利主义为理论根基的实质刑法观认为，如果把规则功利主义运用到刑法领域，形成所谓规则功利主义观，按此行事会限制国民的自由。因为一个对保护法益通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。但遗憾的是，规则都有滞后性，而社会又处于不断的动态发展中。况且任何规则运用在特殊境遇中都不得不有例外。让国民遵守陈旧且有漏洞的规则，只能会让国民无所适从，导致过于限制国民的行动自由的结果。

笔者认为，行为功利主义刑法观（实质刑法观）针对规则功利主义刑法观的指责虽不无道理，但行为功利主义刑法观本身有无法克服的局限。表现在：

局限一：实质刑法观混淆了立法者和司法者的角色。

黑尔将伦理学思维可分为元伦理学层面、直觉思维层面和批判思维三个层面。现代伦理学理论中，对实践问题真正具有指导意义的是后两者。在直觉思维层面上，道德判断的标准是被普遍接受的道德直觉，这就是规则功利主义道德判断的依据所在。笔者认为，这个层面的思维虽然名曰“直觉”，但并不代表它的建立没有合理依据。对此，我们可以引用布兰特对行为功利主义者指责的反驳。在布兰特看来，普遍规则的选择不仅考虑了过去的经验，而且也考虑了当前的社会现实，它的目的就为了解决不同社会群体的现实问题。刑法理论中，构成要件理论作为犯罪行为的“定型”，其实也就是认定犯罪的一种规则，它是立法者对各种严重危害社会并需要用刑罚予以规制的行为的涵摄。这样的涵摄或者说立法过程当然参考了对被定型为社会危害性的经验认识，但我们不可否认在此过程中也对这些行为的现实危害性进行了认真的斟酌，并在此基础上决定是否入罪、如何配置法定刑。刑法的修订更是在参酌现实的基础上，对先前判断所作的修正，形成新的规范。作为国民，通常只需要依靠自己的道德直觉或朴素的法感觉，本能地遵守刑法就行了，没有必要对每一个具体情境先作行为功利主义的判断，再决定是否依相应的规则和法律行事，况且，在具体情境中，普通的国民经常没有能力甚至没有时间作行为功利主义式的思考。因此，大多数情况下，行为功利主义观（实质刑法观）没有存在的必要。

在规则相互冲突，而不同的规则处于明显不同的位阶的情况下，应优先适用位阶高的规则，在这点上规则功利主义和行为功利主义的结论相同。毕竟二者都属于功利主义，看重结果是它们的共同点。在相冲突的规则所取位阶不明的情况，以及适用原有规则似乎不符合功利原则的情况下，又该如何选择？这时，我们就需要进行批判层面的思维，即根据具体情况，重新作出功利计算，选择效果最好的行为。问题是，这是否就意味着在刑法适用上我们不得不采取行为功利主义刑法观（实质刑法观）的立场呢？笔者认为答案是否定的。规则难免有不周延性，换言之，难免有漏洞，刑法规范也是如此，对此，我们应该反思、修订。但这并不等于我们刑法规范的适用上应有例外。因为：其一，个体对刑法规范存在漏洞的判断不一定准确。刑事司法的主体都是个体，即使是各级法院审判委员会也是由极少数人组成的，在广义上也属于个体。对经过复杂的民主立法程序制定的、汇集了广泛国民意志、凝结了无数人智慧的刑法，哪怕是对其中的个别条款是否存在漏洞的判断，往往是仁者见仁、智者见智，因而，笔者不赞同雅科布斯的“比立法者更聪明的只能是适用制定法的人”之说。其二，即使刑法某条款确实存在漏洞，对司法者而言，“恶法亦法”，如何变“恶法”为“良法”，那也是立法者的事，司法者不能越俎代庖，去琢磨着如何变通规则便宜行事。换言之，批判层面思维的活，最好还是由立法者来做，司法者只要搞好自己的“本职工作”——借助直觉层面的思维——判好案就行了，最多只是给立法者提个醒：某法条好像有某问题吧？个中道理，先哲们早已讲得很到位了，恕不赘言。

局限二：实质刑法观最终会导致对功利原则的背离

普遍规则的确立，既参考了现实情况，也着眼于行为的长远效果，即使规则的适用会带来一时的不便，也应该严格遵守。刑法之所以对罪刑法定原则这一普遍规则备加推崇，是因为，“法无明文规定不无罪，法无明文规定不处罚”这一普遍规则能确保国民的预测可能性，不畏手畏脚，从而阻碍个人发展、社会进步。实质刑法观对结果的过分偏好，对规范的轻视容易导致违反罪行法定原则。但实质刑法观论者并没有意识到这点，反而声称自己坚决拥护罪行法定原则。笔者相信，在时下中国，没有刑法学者愿意或敢于明确支持违反罪行法定原则，但毋庸讳言，司法实践中罪行法定原则一再被突破，除了法治观念、传统、机制等因素外，是否与容易被这些行为拿来作理论支撑的实质刑法观有关？

有学者提倡实质刑法观的理由之一是“使刑法避免套上制定法的确定性、形式性和规则性与实质公平、正义之间矛盾的枷锁”[8]234。笔者对此不敢苟同。刑法规范作为规则的一种，肯定具有确定性、形式性和规则性的一面，但这不意味着其大多数必然就与实质公平、正义相矛盾。如果论者的意思仅仅是刑法需要解释，那么，实质刑法观就没有存在的必要。因为，规范功利主义刑法观和道义论的刑法观等都不反对解释。问题是如何解释。解释方法有多种：严格的文理解释、扩大解释、类推解释等等，采用不同的解释方法才能彰显不同刑法观的特色。实质刑法观论者主张，“适用刑法的人根据正义、公平等法的基本原则对刑法规范进行阐释，以实现刑法的正义性之目的，将会在很大程度上克服刑法典的不完美，并使刑法在纷繁复杂的社会生活面前永保活力，因为是事物应符合概念而非概念应符合事物。”[8]234通过对刑法规范进行某种阐释，以克服刑法典的不完美，使刑法规范这种“事物”适用保护法益的正义“概念”，这才是实质刑法观论者的真正追求的目的。他们念兹在兹的是如何克服刑法规范的缺陷，使之“在纷繁复杂的社会生活面前永保活力”。

实质刑法观的动机无可厚非，但我们要看到，它的这种为了更好的结果，可以放弃对日常准则的遵守的行为功利主义立场，无疑是存于实质刑法观论者心目中的解释指南。刑法典就是一种一系列的日常准则，而且难免其中的个别规范存在缺陷，这些个别规范要么将没有严重社会危害性的行为涵摄进构成要件，要么会遗漏某些有严重社会危害性的行为。适用该规范时就会导致某些个案的不公正。此时，是否坚持罪刑法定原则，对人们确实是一个考验。罪刑法定原则这个刑法中的最高准则存在的意义，除了是为了排除封建式的罪行擅断，也是为了在司法者面对适用某规范可能会导致个案的不公正时，抑制其法外司法的冲动，使之在法定的框架内行事，因为，“权力喜爱解释，尤其喜爱实质解释。”[11]在这个意义上说，罪行法定原则确实是“枷锁”，使得想法外司法者、对普遍规则想搞例外者感到很难受。但笔者认为，这个“枷锁”越结实越好，而不是应该去避免套上，应该明白，“若想约束权力，就要约束解释，尤其约束实质解释。”[11]81当今中国社会，我们亟缺的不是法律，也不是对法律的便宜行事，我们亟缺的恰恰是对法律“僵硬”的遵守和“死板”的执行。聪明的国人面对“上有政策”，感到手脚被束缚时，总会“下有对策”去化解。于是，规定、准则甚至是严肃的法律都消解于无形。“千里之堤”都可能“毁于蚁穴”，在我国法治状况不是令人很满意、违反人权保障的各种希奇古怪的事例时有发生的情况下，提倡实质刑法观对于人权保障、社会的长治久安的长远影响，不得不令人担忧。实质刑法观（行为功利主义刑法观）原本怀着正义之心，追求对个案的最佳处理结果，却罔顾对法治的长远影响，走向了功利主义的反面。正可谓是“种下的是龙种，收获的却是跳蚤”。

局限三：违反正义

实质刑法观指责规则功利主义刑法观在真正的功利主义与道义论之间“摇摆”。确实，规则功利主义存在向强调正义等抽象原则的道义论妥协的一面。前已述及，规则功利主义虽然强调效果，以功利为主，但同时认为应以一定的道德准则或规则加以限制和修正，表现出一定程度的向道义论靠拢。这点是为规则功利主义所承认的，否则就不能称之为“规则”功利主义了。那么，是否坚持行为功利主义就无懈可击了呢？笔者愿再次拿克洛斯基提出的事例来讨论：假设在一个面临严重种族冲突的地区，法官要么只能通过“诬陷”一个作为替罪羊的无辜者，才能阻止一场大规模的骚乱，要么信守不冤枉无辜的准则，从而眼睁睁地看着成百上千的人在骚乱中被杀死。面对这种两难选择，我国的行为功利主义刑法观（实质刑法观）论者要么认为这个及类似事例荒诞不经，干脆不作出自己的选择；要么再转而谈论行为功利主义刑法观如何与“正义”相融。但是，一则，完全相同的事例虽然不太可能发生，但作为一种假设，类似的事例在现实中确有可能存在。二则，虽然人们可能指出法官如果实施了诬陷，其行为会被人发现，以致于削弱人们对法律和秩序的忠诚和尊重。但克洛斯基可以把它及其他顾虑都合理地打消掉，这点在伦理学界是得到了公认的，我们不用怀疑。结果，如果从行为功利主义出发，法官就必须诬陷无辜者，这显然是非正义的。对此，连行为功利主义大师斯马特也一再承认，当行为功利主义者面临这种境遇时，他会不得不得出非正义的结论[12]。

既然行为功利主义存在非正义性的一面，那么，将其作为伦理根基的实质刑法观自然不能免俗。但我国的实质刑法观论者不愿承认这点，相反，他们在论述实质刑法观时一再提及公正、正义等概念。殊不知，公正、正义等抽象准则正是道义论作为判断行为善恶的最主要标准。是以公正、正义等结果以外的抽象的道德准则作为善的标准，还是以行为的结果作为善的标准，恰恰是功利主义与道义论的分水岭。规则功利主义正是因为看到了功利主义的非正义性这个“阿基里斯之踵”，才决定吸收道义论的合理成分，用一定的准则、规则对功利主义作出修正，也才使自己被称为不彻底的功利主义。令人吊诡的是，我国的实质刑法观论者一边指责规则功利主义刑法观的不彻底性，一边也说着自己完全对立面——道义论者的话语。仔细分析，其实，实质刑法观论所说的公正、正义，指的是个案中对法益的保护，是把他们自认为好的案件处理结果看作“公正”、“正义”。这是在偷换概念，改变不了其非正义性。

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