论生态文明演进中传统知识的可知识产权性

钭晓东，宋汉文，李国民

(温州大学法政学院，浙江温州 325035)

论生态文明演进中传统知识的可知识产权性

钭晓东，宋汉文，李国民

(温州大学法政学院，浙江温州 325035)

生态文明的演进使生物多样性保护、遗传资源保护的重要性彰显，也使作为遗传资源重要构成的传统知识日益受到关注。传统知识是指土著和地方社区在长期的生活实践中逐步形成和发展而得到的、关于生物多样性的保护和持续利用问题的智力成果的总和。“传统知识的可知识产权性”表面上反映的是传统知识可否纳入现行知识产权体系加以保护的问题，实质上彰显的是社会对“知识产权制度及其战略”中“可持续性”之深层内涵的需求。传统知识可知识产权性的“可持续性”发展内涵可分为“产业发展、人权保障、文化多样性”三个层面，这是当今社会对“知识产权制度的可持续功能”、“知识产权战略的可持续力”的深层评估与考验的关键。

传统知识；可知识产权性；遗传资源

一、从传统到现代：遗传资源保护问题的凸显

伴随着“从传统到现代”的时代更迭，人类社会发展到今天，已经历了天人混沌的原始文明(狩猎与采集文明)、天人合一的农业文明、天人对立的工业文明等不同形态。原始文明时的“天人混沌”，是一种犹如母亲对腹中婴儿的孕育，是一种天地未判、天人未分的关系。农业文明时代的“天人合一”，犹如母亲对孩子的抚育，是一种天统治人、人崇拜天的关系，虽然有利于对生态的保护，但不利于人类主观能动性的发挥。工业文明时代的“天人对立”，则是犹如主人与奴隶的关系，是人类征服与改造“天”的过程，虽然有利于人类主观能动性的发挥，但也带来了一系列日益严峻的环境问题。显然，当前的生态危机既表明工业文明正走向总体危机，也带来了如何建构新型生态文明、实现科学发展的新课题。

勿容质疑的是，资源保护及永续利用是生态文明演进得以维系的根基，而遗传资源则是生态文明的演进之源，其作为资源构成体系中的一种本源性构成，根系现代社会及其科学发展。遗传资源作为地球上一种极为重要的自然财富，在文明演进中发挥着不可替代的作用，伴随着各国农业、医药、化工、环保等产业对遗传资源依赖性的日益加重，它已成为一种特殊资源，其占有数已成为衡量一个国家综合国力的重要指标之一。因此，遗传资源作为一种决定人类生存与可持续发展的根基性要素与战略性资源，如何应对其极速消失的现实，对其加强保护，已成为从传统到现代转型进程中日益凸显的战略性问题。

二、内涵解读：作为遗传资源重要构成的传统知识

随着生态文明的演进，生物多样性保护、遗传资源保护的重要性及与其相关的利益冲突日益突出。显然除了“遗传材料”①该概念参见: 1992年《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity, CBD)第2条.外，土著及地方性社区关于生物多样性保护与持续利用，体现其长期传统生活方式的知识、创新和做法作为一种传统知识，一种“知识技术型遗传资源”，也必然随着遗传资源保护问题的凸显而日益受到关注。

（一）传统知识概念的不同表述

1992年通过的联合国《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，CBD）第8（j）条将传统知识界定为：“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和做法。”②《生物多样性公约》第8(j)条规定: “依照国家立法, 尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和做法并促进其广泛应用, 由此等知识、创新和做法的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益.”此后，在CBD框架下，曾出现若干涉及传统知识概念的定义或解释。如被解释为：“来自实践，经由数世纪而得，适应土著文化和土著环境，经过口头代代相传”；“体现在农业、渔业、健康、园艺和林业上”；“包括故事、歌曲、民间传说、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区法律、地方语言和农业时间”；或者被“用来形容某个群体通过世世代代在生活中同自然密切接触而建立的一套知识”③参见: 刘银良.传统知识保护的法律问题研究[C]//郑成思.知识产权文丛.北京: 中国方正出版社, 2006:228-229.。这套知识包括一个分类系统、一套关于本地自然界的经验观察结果以及一套关于资源利用的自我管理制度。在知识方面，保存下来的是传统的研究和应用方式，而不一定是具体知识本身。创新是土著社区和地方社区具备的特点之一，传统知识在这方面对创新起过滤作用。因此，应该把这种做法视为“知识和创新的体现”④参见: 文献[5]: 528.。总体而言，CBD对传统知识提供保护以“与生物多样性的保护的持续利用相关”为前提条件，CBD提出传统知识保护的概念描述十分模糊和宽泛。因此，对于CBD而言，传统知识并不是CBD直接保护的对象，而仅是基于保护生物多样性而附带或间接涉及的。但是CBD为后来世界知识产权组织（World Intellectual Protection Organization，WIPO）定义传统知识提供了基础。

《联合国荒漠化公约》（The United Nations Convention to Combat Desertification，UNCCD）对传统知识则使用“传统和地方性的技术、知识、诀窍和实践”（relevant traditional and local technology, knowledge, know-how and practices)这一术语来表述⑤参见: 1994年《联合国荒漠化公约》(The United Nations Convention to Combat Desertification)第18.2(b)条.。世界银行则使用了“原住民知识”(indigenous knowledge)的概念。它体现在社区实践、惯例、仪式和关系中的，难以文字化、法律化的(codifiable)相关知识，主要涉及农业、健康、食物等方面[1]。这种原住民的知识对于特定的文化和社会而言，是独特的，它是当地农业、健康、自然资源管理以及其他活动决策的基础。

世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，WIPO）对传统知识做如下表述：“以传统为基础”是指“主要是代代相传的知识体系、创造、革新和文化表达；一般被视为与特定的族群或地区相关；以一种非系统的方式获得发展，并根据环境的变化不断演进”。“传统知识是指以传统为基础的文学、艺术和科学著作；表演；发明；科学发现；设计；标志、名称和象征符；未揭示的信息和所有其他来源于工业、科学、文学艺术领域且与传统相关的革新和创造。”[2]显然，一方面，WIPO完全从知识产权角度定义传统知识，表明了知识产权制度保护传统知识的可能性；另一方面，也表明WIPO并未接受最广义的概念而将传统知识作为高位阶概念来使用，而是将传统知识仍限定于知识产权范围内，仅定位于产业领域内的技术性知识，使之与遗传资源、民间文学艺术并列，并与民间文学艺术加以区别。可以说，WIPO对传统知识使用的是一种狭义的定义。2000年世界知识产权组织成立的“知识产权与传统知识、遗传资源、民间文艺政府间委员会”（Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore）将“传统知识”界定为：“传统知识仅指在传统背景下作为智力活动成果和见识的知识的内容或实质，包括作为传统知识系统组成部分的专有技术、技能、革新、实践和学问，并包括体现某社区或其居民传统生活方式的知识，或者包含在编辑成典、世代相传的知识系统中的知识。”[3]28

Carlos Correa先生采用列举和概括并举的形式界定了传统知识的范围：“包括为医疗和农业使用的生物或其他材料的信息，生产方法、设计、文学、音乐、宗教仪式和其他技术和工艺。这一宽泛的内容也包括功能和美学性质的信息，即所有可以用于农业或工业的方法和产品以及无形的文化价值等。”[4]此外，各国立法也分别以符合本国国情和特色的方式对传统知识做出解释，如“集体知识”①秘鲁第27811号法案第2(b)条对“集体知识”作了如下定义: “集体知识指那些与生物多样性的所有、使用和特征相关的, 经过日积月累并世代相传的, 而由土著民族和地方社区拥有的知识.” 秘鲁法中关于传统知识的界定受如下因素的限制: (a)集体性; (b)日积月累, 世代相传的特点; (c)由土著民族和地方社区创造; (d)与生物多样性的保护、持有和特征有关.这一定义通过保护对象(与生物多样性有关)、知识来源(土著民族和地方社区传造)、其与传统的关系(传统知识必须是经过日积月累、世代相传的)几个方面的限制来限定传统知识的保护范围.等。不过，为进一步准确解读传统知识的内涵，有必要厘清几个关键点。

（二）传统知识的内涵

1.关于传统知识的范围

传统知识是否包括“文学、艺术、著作及表演等”代表文化多样性的内容？为避免混淆，这里所指的传统知识，还是限于有关生物多样性的传统知识的范围更为合理。正如知识产权与传统知识、遗传资源、民间文艺政府间委员会文件《传统知识保护：政策目标和核心原则概述》（Protection of Traditional Knowledge: Overview of Policy Objectives and Core Principles）所述：“本文件和WIPO/GRTKF/IC/7/6解决传统知识术语在其专门的或严格意义上的使用：传统的专有技术，创新，信息，做法，技术和知识的内容或实质，而不是表达形式。过去，世界知识产权组织的调查团曾在一个广泛的无所不包的意义上使用‘传统知识’这一术语，包括了传统文化的表达、民间文化的表达以及传统知识的狭义内容。这反映的是早期研究尚处于非正式、探索的阶段。但是由于委员会的工作已具有了更有针对性更明确的性质，就突显出对这些术语使用的不同要求，这种要求已经在工作文件中有所反映。正如在以前文件中解释和讨论过的、以及许多成员国所提议的那样，这促使委员会建议一种考虑到传统文化的表达和民间文化的表达以及专门制度中传统知识保护的相似却各自独立的方式。”[3]11

2.关于土著和地方社区

“土著的”就其原始意义来看是指“土生土长的”，其一般用来形容“当地的”、“本土的”。联合国土著人口工作组起草的《联合国土著人权宣言草案》（Draft United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples）第8条对“土著的”规定是：“土著人有权维护他们集体和个人的权利并发展他们的不同特性和特征，包括自己鉴别作为土著人或被承认为土著人的权利。”我们认为，土著人具有以下特点：“即时间上的优先性；文化特性的自愿永续性；有被征服、被边缘化和被驱逐的经历；具有自我身份。”[5]526《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，CBD）还使用了“地方社区”的概念，它说明并非所有的传统知识的拥有者都是土著社区，在特定地区的非土著人也可以是传统知识的所有者。

3.关于传统生活方式

事实上，所有的社区在一定程度上都受到现代世界的影响，其文化和生活方式因而也必然发生变化，然而围绕其传统世界观的核心价值却相对保持了稳定。一般认为，传统生活方式是土著和地方社区保护和利用生物多样性的做法不是基于现代科学、技术和商业性自然资源管理方法，而主要依靠古老的传统方法和做法。

4.关于知识、创新和做法

根据1997年11月CBD执行秘书于对CBD第8条（j）款中关键术语的说明，传统知识“用于形容某个群体通过世世代代在生活中同自然界密切接触而建立的一套知识。这套知识包括一个分类系统、一套关于本地自然界的经验观察结果以及一套关于资源利用的自我管理制度。在知识方面，创新是土著社区和地方社区具备的特点之一，传统知识在这方面起到过滤的作用。在这方面，保存下来的是传统的研究和应用方式，而并不一定是具体知识本身。因而应该把这种做法视为知识和创新的体现”①参见: 文献[5]: 528.。

虽然，目前尚无一个公认的传统知识的定义，但是，传统知识所包含的各类知识却已深入人心。传统知识被认为是以下知识的结合：传统的、当地的、与生态和环境相关的知识。显然，通过对传统知识的概念和内涵的考察，可以看出其是完全不同于现代知识的一种知识类型，它是土著和地方社区在长期的生活实践中逐步形成和发展而得到的、关于生物多样性的保护和持续利用问题的智力成果的总和（这里传统知识作狭义理解，而非广义，不包含民间文学艺术。一些国家在立法中采纳了广义的概念）。遗传资源及其可持续利用的传统知识，是各类传统知识中非常重要、也是最具经济价值的一部分，也是拥有丰富基因资源以及相关传统知识的发展中国家和拥有实力雄厚生物技术的发达国家之间的争议焦点。

三、传统知识可知识产权性的“可持续性”发展内涵分层

从表面上看，“传统知识的可知识产权性”问题反映的是现行知识产权体系可否将传统知识纳入保护的问题。但是，从深层意义而言，该命题实际更凸显的是——当今社会对“知识产权制度及其战略”的“可持续性”深层内涵之需求，一定意义上是当今社会对“知识产权制度的可持续功能”、“知识产权战略的可持续力”的一种评估与考验。从根本上说，一个制度及其相应战略配置能否展现可持续功能，是否具有可持续力，其关键的评估指标是——该制度及战略配置是否能充分展现出动态性与发展性，具有更强的包容性、灵活性和开放性。因此，对于知识产权制度及其战略配置而言，当它在传统与现代对话中遭遇传统知识时，面临的就是这样一个课题的拷问。

因为，从初步层次看，传统知识“源于传统”，是一种传统部族及社区在几千年历史传承中保存和发展的知识产品，其与当前一些典型的知识产权客体有着较大差别，所以，当现有知识产权制度与之遭遇时，会必然面临难以适应的困局。但是，如果现有知识产权制度简单将之抛弃，让传统知识游离于现代知识产权保护之外，那么传统知识——这一“生成于传统、成长于现代”的知识产品，可能就会因为欠缺知识产权制度的保护而走向濒危乃至消亡，沦落为一个“美丽的传说”。因此，在传统与现代的对话中，作为智慧成果的一个重要保护机制，知识产权制度该如何面对这一挑战，该何去何从？显然，知识产权制度做出的回答绝不应该是——固守僵硬规则，无视文明演进及其自身可持续发展的需求，仅仅因为传统知识的“源于传统”、在“时间意义上与现代知识的貌似不吻合”，而简单将其排除在保护范围之外；相反，能充分体现可持续意义的回答应该是——坚持包容与开放态度，积极促进现有知识产权制度及其战略功能的“可持续性”改良，将这一“生成于传统、成长于现代”的知识产品纳入保护范围，促使一个善于继承但又可持续发展的智力成果保护体系的形成。这显然一方面，既不相违背知识产权体系形成与发展中的“激励与保护知识产品”宗旨，避免在传统到现代的历史进程中出现知识产品保护的断代；另一方面，也应对了当今社会文明演进对知识产权制度及其战略的“可持续性”内涵考验，彰显其伴随社会需求而不断进化的可持续发展意义。当然，传统知识可知识产权性的“可持续性”内涵可以从“产业发展、人权保障、文化多样性”等层面得到彰显。

（一）产业发展的“可持续性”

1.借助知识产权激励机制，唤醒传统知识的产业价值

在一定程度上，知识产权制度运行的目的是通过授予小范围且有时限的知识产权垄断权，激发智力成果与激励创造发明，实现智力成果与创造发明的商业价值和经济利益，增进产业价值、促进社会进步。显然，对于传统知识而言，其作为一种已伴随着人类社会经过长期创造与发展的智力成果，作为一种经过长久的历史积淀与历练的知识产品，其背后也蕴藏着丰厚的商业价值和经济利益，需要当前相关的知识产权制度的界定与确认。事实上却是：一方面，虽然传统知识作为人类社会发展的智慧成果与知识产品，其也已被激发并逐渐成型，但是由于多数传统知识产生、成长并运用于传统社区或部族中，在很多情况下，这些传统社区或部族的经济形态在至今仍处于自给自足、自产自销的自然经济状态，商品经济还远未发达，因此，传统知识的产业价值尚处“休眠状态”，当前的知识产权制度激励并未将其列为关注对象；另一方面，也正是其未充分得到知识产权制度激励与保护，成为一些发达国家、产业公司、研究机构及科技专家进行疯狂剽窃的对象，致使传统知识的相关产业价值远未认定、挖掘与实现，传统社区的传统知识之知识产权惠益得不到根本保护，其商业价值和经济利益的实现也在“传统与现代的对话中”出现断层。显然，让知识产权保护的关注目光扩至传统知识，在市场经济体制下，唤醒正遭遗忘或处于沉寂中的传统知识之知识产权权益，促进市场交换，激发沉睡中的传统知识的商业价值和经济利益，填补相关的产业价值断层，避免原有知识产权规则成为剽窃传统部族传统知识者的帮凶，正是当前知识产权制度及其战略配置所要表达的。否则，相应制度与战略功能配置就没有充分展现出“可持续性”，因为其不仅错过了传统知识及这一知识产品的产业价值，而且未能挡住传统知识剽窃行为的来袭，甚至可能成为其帮凶。

2.传统知识是后续系列研发的基石与助推器

当前的很多事实与数据表明，传统知识在产业的可持续发展中的功能决不仅限于传统知识自身的商业及产业价值的开拓与体现，而且还是后续系列研发的基石与助推器。当前，许多传统知识已经成为当下一系列连环新发明的起点与源泉，成为研发专家进一步进行智力创造的“向导”，其为科学技术及相关产业如生物产业、农业的发展起了非常重要的奠基作用。例如，在传统医药知识领域，传统部族所创造的一系列植物、动物的医药知识，为医药科技的可持续发展提供了大量有用的、富有启发性的信息；传统部族为相关医药公司提供的原材料（如相应的植物品种)是医药公司进一步研发的物质基础，没有这些原材料，任何研发无从做起。同时，许多传统部族甚至直接或间接地成为了医药科技研发专家的导师，引导研发专家观察并展开类似于传统部族的相关实践；进而在此基础上，促成了研发专家对新药品的开发及获得相应的专利。

（二）人权保障的“可持续性”

从可持续性特征看，凸显的传统知识可知识产权性问题，一方面是体现在权利内容演变层面，体现在经历了三代发展的人权在不同内容层次上的可持续追求；另一方面则是体现在权利主体层面，重点体现在发展中国家及传统部族对公平发展权的不懈与可持续追求。

1.传统知识之知识产权是“三代”人权的必然组成部分

从权利内容演变而言，人权经历了三代且具有不同层次内涵的可持续发展，它们分别是“公民权利和政治权利、经济社会和文化权利、发展权等群体人权”。无疑，凸显的传统知识可知识产权性问题在实质上进一步表明：传统知识的知识产权权益保护作为人权保障的必然组成与重要内容，充分表达了传统部族在生存权、知识产权、发展权等不同层次的需求。其作为人权保障的重要阶段，充分反映了不同发展阶段，人权追求的不同层次及其可持续性。

人作为“个体意味着，因为他是人，所以自然有资格享有可以列举的‘权利’。这些归属于他个人的权利独立于他在社会中所发挥的作用和地位从而使得它能够与其他人一样平等”[6]。因此，在 17、18世纪的资产阶级革命时期，第一代人权概念形成，主要指公民权和政治权利，包括生命权、人身自由权、私有财产权以及言论、出版、集会、结社等政治自由权。而《世界人权宣言》（Universal Declaration of Human Rights）和《经济、社会和文化权利国际盟约》（International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights）则分别在第27条、第15条指出：“人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”①原文为: Everyone has the right freely to participate in the cultural life of the community, to enjoy the arts and to share in scientific advancement and its benefits.Everyone has the right to the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he is the author.1970年，联合国人权委员会委员卡巴•穆巴耶在一篇题为《作为一项人权的发展权》（The Right to Development as a Human Right）的演讲中，明确提出“发展权”的概念。1986年，联合国大会第41/128号决议通过了《发展权利宣言》（Declaration on the Right to Development），指出发展权是“每个人和所有各国人民参与、促进、享受经济、社会、文化和政治发展”的权利，并对发展权的主体、内涵、地位、保护方式和实现途径等基本内容作了全面的阐释。1993年的《维也纳宣言和行动纲领》（Vienna Declaration and Programme of Action）再次重申发展权是一项不可剥夺的人权，从而使发展权的概念更加全面、系统。显然，以上包含生存权、健康权、知识产权、发展权等在内一系列权利追求构成了一个完整的“三代”人权体系。

对于凸显的传统知识可知识产权性问题，从初级层面分析，其表明的就是传统部族的知识产权权益保障问题。如果进一步从更深层次看，传统知识可知识产权性问题的凸显，一方面反映传统部族的知识产权权益保障需求日益高涨；另一方面反映了传统部族在生存权、健康权、发展权等方面的需求。因为，传统知识可知识产权性问题实质上可以进一步分解为“传统知识保护及其知识产权权益保障问题”。在知识产权权益保障过程中，还包括传统知识保护方面的需要。很多时候这种需要附随传统知识而生的知识产权权益保护更为重要，因为，在很多时候，传统知识是相关传统部族基本和主要的生存发展知识与技术，是构成部族日常生活的重要部分，也是部族内部文化教育的基本内容。因此，从根本上说，传统知识及相关知识产权权益保护不仅涉及传统知识的知识产权权益的保护，而且更是关乎传统部族之基本生存权、健康权、发展权等人权保障。特别是上世纪 60年代以来，伴随着传统部族及广大发展中国家在打破旧国际政治经济秩序，争取政治、经济、社会和文化全面发展方面的不懈努力，传统部族在这方面需求得到更进一步凸显。

2.传统知识之知识产权是发展中国家和传统部族维护发展权的重要途径

如果，在权利内容演变层面，凸显的传统知识可知识产权性问题表征的是三代人权在不同层次上的追求，那么，在权利主体层面，其表达的是发展中国家及传统部族在发展权上的迫切主张。

就发展权而言，一方面，发展权是一项个人人权；另一方面，它也是一项国家或民族的集体人权。发展权作为一项基本人权，它是最重要的人权，是制约其他人权实现并能派生出一系列其他人权形式的核心人权，属于第三代人权；它是个人、民族和国家积极、自由和有意义地参与政治、经济、社会和文化的发展并公平享有发展所带来的利益的权利。从权利内容来看，发展权是政治、经济、文化和社会发展的统一。“不仅仅包括经济变量，还包括能够提高生活质量的非经济因素，如环境、生物、社会、文化、政治、科学、教育等多方面的因素”[7]，而且，1979年，第34届联合国大会在第34/46号决议中进一步明确：发展权是一项人权，平等发展的机会是各个国家的天赋权利。

然而，日益凸显的传统知识及其知识产权权益保护纠纷，却暴露了当前知识产权规则在国际社会中所面临的严峻问题：国际知识产权规则非但没有公平保护发展中国家及传统部族平等发展的天赋权利，相反，却成为发达国家、跨国公司、研究机构及科技专家剽窃传统部族传统知识的帮凶。一方面，许多发达国家的跨国公司、研究机构及科技专家未经许可，“窃取或骗取”发展中国家及传统部族的传统知识；另一方面，在开发利用传统知识获取相应经济利益后，非但未与传统知识拥有方公平分享惠益，相反还将所攫取的传统知识稍作改头换面（甚至不做任何改进）就直接申请并获得知识产权授权，并借助现有的国际知识产权规则，限制或排除传统知识拥有方对传统知识的使用。显然，现有的国际知识产权规则一定程度上已演变为发达国家、跨国公司、研究机构及科技专家剽窃传统知识、掠夺传统知识之知识产权惠益的工具。这对发展中国家及传统部族而言，不仅明显存在着极大的不公平，而且也侵犯了发展中国家及传统部族的相应权益。正如吴汉东先生指出的：“现行知识产权制度对传统文化保护不重视，导致一些国家或地区、一些民族或种族群体应有权利的丧失。”[8]面对发达国家在国际知识产权规则制定中掌握着绝对话语权的境况，发展中国家及传统部族维护自己发展权的强烈要求也被极大程度地激发。

显然，在当前，传统知识及其知识产权权益保护已经成为发展中国家和传统部族维护及实现发展权的一个重要途径。一定程度上，发展中国家和传统部族的贫穷落后，发达国家具有不可推卸的责任；但是，寄希望于依靠发达国家对应有责任的承担及经济技术援助，来实现发展中国家和传统部族的发展权维护又很不现实。一个国家与民族，只有掌握了自己的命运，独立行使国家主权，包括对本国所有自然资源和财富行使“不可剥夺的完全主权”，相应的发展权维护才有基础。显然，对传统知识给予知识产权保护，让发展中国家和传统部族充分享有其传统知识上的各种知识产权利益，将为实现发展中国家和传统部族的发展权开辟一条重要的途径，也将进一步为发展中国家和传统部族的基本生存权、健康权、知识产权、发展权等在内一系列权利的维护和实现创造条件。为此，发展中国家的安第斯条约组织（Andean Pact Organization，APO）也已在其《知识产权共同规范》（Intellectual Property Rights Common Norms）总则第3条中，把“传统知识”明文列为知识产权保护客体，而WIPO也把促进传统部族和传统社区的发展作为传统知识保护的政策目标之一。

（三）文化多样性保护的“可持续性”

1.传统知识知识产权问题引发对文化多样性保护的思考

首先，传统与现代这种两分法存在着根本缺陷。20世纪五六十年代美国一批社会科学家首先提出现代化理论，该理论吸收了迪尔凯姆和韦伯关于传统与现代之分的观念。虽然，一定程度上，传统与现代两者之间存在着区别，如传统知识通常产生于传统社区，形成于经验，没有正规的描述格式，而很多现代知识则是形成于实验，是现代科技发展的产物，有一套可用精确符号表达的可量化的知识体系等；但是，传统与现代的二分法显然存在着诸多缺陷，这种传统与现代二分的分析方法显然过于牵强、过于简单，现代文明演进内容的多样性、过程的复杂性绝非“传统与现代”两个词所能代表与完整表达，而且将两者人为分割的二分法，也明显违背了“文化多样性求同存异、共融共生”的大趋势。对于传统与现代的二分法的根本缺陷，20世纪60年代末期以来，人们也已有所反思与认识。

其次，现代欧美文化不是普适的范式，其作为主流文化存在明显的内在缺陷。即使在当前，欧美文化掌握了文化话语权，在不同文化的存续与展现中占据了优势地位，时常以当代世界主流文化的身份自居，表现出一系列强势的面貌；但是现代欧美文化绝不是普适的范式，其自身的缺陷与不足不容忽视与抹杀。欧美文化从来也不是一种尽善尽美的文化，虽然经济发展使欧美社会控制了人类财富总量的大部分，相应的欧美文化也在经济建没、短期内集聚财富、提高国民的生活水平过程中起了一定作用，但是其所取得的巨额财富与经济发展状态是以全球范围的殖民掠夺和“二战”后不公正的国际经济秩序为起点与基础的，欧美的经济成就里隐含了众多殖民地与发展中国家的诸多血汗和巨大贡献。而且，欧美社会的生活崇尚一种高消耗生活模式，欧美消费文化是以资源的高消费为基础的（如北美人口不到世界人口的10%，但在20世纪70年代早期，他们却消费了世界年产量大约 66%的铜、煤、石油）。这些数据都表明，要想世界上大多数人在不远的将来都达到像西方世界的生活水平是不现实的。欧美文化的表面繁荣是以欧美中心主义、南北差距、殖民统治和资源浪费型的生活范式为代价的，是不可持续的。对此，欧美知识分子也已“自觉到一种心理上的罪孽”。因此，若将此种以“资本原始积累”模式急剧膨胀，追求“短平快”效果的“欧美文化”列为人类文化的核心，加以膜顶朝拜，甚至呈现文化垄断与沙文主义的局势，这将是人类社会的灾难。事实上，在全球资源日趋紧张的背景下，欧美这种生活模式和文化观念已渐渐失去其经济前提和物质基础，西方国家也已开始大大削减其对不可再生资源的消费量，国民也在开始逐渐改变自己不可持续的生活与消费模式。

再次，传统知识正面临消亡，未受到应有的重视与保护。相对于主流文化而言，传统知识却处于另一种境地：在欧美殖民者疯狂争夺殖民地、推进殖民化的过程中，不少部族传统知识被他们直接用武力从“物理”上消灭了。许多原美洲、澳洲以及太平洋诸岛的传统社区被占领、传统部族被奴役与杀戮，依附于传统社区、传承于传统部族中的传统文化也因此受到极大的摧残，很多传统部族及其创造的文化类型已经消失或接近消失。另外，当前的“环境恶劣、土地面积减少、人口数量锐减等”一系列现实条件，也对很多传统部族的生存、传统知识的维续带来极大挑战。艰难的文化生存条件使其知识生态系统极为脆弱而面临进一步毁灭，正如Curtis M.Horton在其《在知识产权法下保护生物多样性与文化多样性：迈向新的国际体系》（Protecting Biodiversity and Cultural Diversity under Intellectual Property Law: Toward a New International System）中所言：“在巴西，自1900年以来，每年有一个印第安部落消亡。”另外，有的传统部族如巴西的博托库多人、美洲火地岛的雅马纳人等已濒临灭绝。

传统部族的传统知识之所以处于这种境地，其中一个根本性原因就是：即使在当前，传统知识也仍未受到应有的重视与保护。也许在热衷于主流与新鲜事物者眼里，依附于传统社区、传承于传统部族中的传统知识已陈旧过时，缺乏时尚性，传统的手工技能及其产品制作方式已被时代所抛弃，因此，对传统知识的态度与对处于主流的欧美文化完全不同。结果是不仅许多靠“口传心授、动作示范”世代传承下来的传统知识未得到应有的承认与保护，其创制与保有者也未得到相应的尊重与回报，恰恰相反，却遭到歧视、剽窃、甚至破坏与抵制。也正是因为传统知识所遭遇的这种冷落与不公正待遇，使本来处于弱势边缘的传统知识更进一步“边缘化”、“弱势化”。现实已经对传统知识的“拯救与自救”提出紧迫要求，而传统知识的可知识产权性及其知识产权权益保障问题，正是基于上述现实挑战的一种回应。

2.传统知识及其知识产权权益保护是文化多样性发展的内在要求

首先，仅有一个文化类型的人类社会不能实现持续发展。虽然，对于什么是文化多样性，目前并没有一个严格的定义，但是，可以肯定的是——如果人类社会只存在一个文化类型，那么，不仅该文化类型将面临生存延续的挑战，而且，这样一个文化类型完全一样的人类社会，也将面临存续的难题，更不可能实现可持续发展。显然，任何一种文化类型的发展，是以其他文化类型的存续为“影像”的，只有其他类型文化的存在，该类型的文化才得以界定。不同文化类型也是在不断交流过程中，通过之间长期地相互影响、相互作用而发展的。任何新文化类型的产生，也都是以一定的现存体系中的其他文化为基础，经过重新加工和改良，而在与现存体系和其他文化类型的适应过程中得以发展的。这也是人类社会的本来面目，也是人类社会应对不同历史时期与不同环境状态挑战的必然结果与有力武器。为此，2001年联合国教科文组织（United Nations Educational Scientific and Cultural Organization，UNESCO）在第31届大会通过的《联合国教科文组织文化多样性宣言》（UNESCO Universal Declaration on Cultural Diversity）中指出：“文化在不同的时代和不同的地方有不同的表现形式。”不同时代和不同地方文化的“不同的表现形式”是人类社会文化的本来面貌，也是人类社会得以可持续存续的重要动力。因此，在这种多样性文化体系下产生的各种知识自然也就不能独立存在于共同的体系之外。无疑，为形成单一的知识体系或为某一知识垄断地位而简单将其中一种知识排除在整体的体系之外，是违背人类社会文化与知识体系的发展规律的。

其次，知识产权制度体系是传统知识寻求保护的一个重要途径。显然，随着法治进程的不断深入，借助法律制度运行方式实现知识保护是当前最直接、也可能是最有效的一种方式。那么，对于知识产品及智慧成果而言，知识产权制度体系自然也就是一个首要选择与最为重要的途径与依托。然而，虽然经过一百多年的发展，一个较成熟而完整的知识产权制度体系表面上已经形成，但是，实质上，在传统知识的知识产权权益保护方面，相关的知识产权法律制度在少数国家才刚刚建立，很多国家还处于关注和准备阶段，相关的法律及政策方面的支持也是刚刚起步。之所以出现这种境况，其中的首要原因在于：在现行知识产权保护机制及社会价值观的影响下，国际社会对传统知识的保护问题还还给予足够的重视。因此，这种境况必须改变，传统知识的可知识产权性不容置疑。传统知识及其知识产权权益得到合理的保护，也是现代社会文明演进赋予知识产权制度体系应有的重要历史责任。

3.求同中存异，保护传统知识，促进文化多样性的持续

文化要素、多种多样的文化类型构成了文化的多样性，每一种文化类型都有自身不同的特色，也有不同的历史责任，传统知识作为其中的重要类型，自然也概莫能外。因此，差异性与互补性是人类文化与相应知识、人类社会可持续存在与发展的不竭动力。虽然，传统知识是在传统社区中形成的一种类型文化，带有一定的区域限度性，甚至一定程度上体现出“封闭孤立、与外界极少交流”的状态，但是，传统知识经常并不是在类似于实验室的环境中产生或被开发，这并不代表它就是“劣等的”（inferior），相反，传统知识能绵延上千年而存续下来，其顽强与持续的生命力本身就证明了其科学性、合理性和存在的价值。为此，1966年，教科文组织发布的《国际文化合作原则宣言》（Declaration of the Principles of International Cultural Co-operation，DPICC）的第1条宣示：“每一种文化都具有必须予以尊重和保留的尊严和价值；文化种类丰富多样，互相影响，构成整个人类共同传统的一部分。”正如《联合国教科文组织文化多样性宣言》（UNESCO Universal Declaration on Cultural Diversity）指出的：文化多样性对人类来讲就像生物多样性对维持生物平衡那样必不可少，从这个意义上说，文化多样性是人类的共同遗产，应当从当代人和子孙后代的利益考虑予以承认和肯定。文化多样性是发展的动力之一，它不仅是促进经济增长的因素，而且还是个人和群体享有更加令人满意的智力、情感和道德等精神生活的手段。捍卫文化的多样性与尊重人的尊严是密不可分的，每个人都有权利用自己选择的语言，特别是用自己的母语来表达思想，进行创作和传播自己的作品。目前世界上文化物品的流通和交换所存在的失衡现象是对文化多样性的一种威胁，要消除这种威胁，就必须加强国际合作和国际团结。因此，“求同中存异，保护传统知识，促进文化多样性的持续”是人类文明演进的必然结果。无疑，传统知识作为人类社会可持续发展命题中的一个重要组成，理应得到知识产权制度体系的关照，而这也自然成为考核一个知识产权制度体系是否具有战略性的重要指标。

综上所述，从初步层次看，传统知识“源于传统”，是一种传统部族及社区在几千年历史传承中保存和发展的知识产品，其与当前一些典型的知识产权客体有着较大差别，当其与现有知识产权制度遭遇时，会必然面临难以适应的困局，如果现有知识产权制度简单将之抛弃，让传统知识游离于现代知识产权保护之外，那么传统知识——这一“生成于传统、成长于现代”的知识产品，可能就会因为欠缺知识产权制度的保护而走向濒危乃至消亡，沦落为一个“美丽的传说”。因此，在传统与现代对话中，作为智慧成果的一个重要保护机制——知识产权制度，该如何面对这一挑战，该何去何从？显然，知识产权制度作出的回答绝不应该是固守僵硬规则、无视文明演进及其自身可持续发展的需求，仅仅因为传统知识的“源于传统”、在“时间意义上与现代知识的貌似不吻合”，而简单将其排除在保护范围之外；相反，能充分体现可持续意义的回答应该是坚持包容与开放态度，积极促进现有知识产权制度及其战略功能的“可持续性”改良，将这一“生成于传统、成长于现代”的知识产品纳入保护范围，促使一个善于继承但又可持续发展的智力成果保护体系的形成。这样做，一方面，既不相违背知识产权体系形成与发展中的“激励与保护知识产品”宗旨，避免在传统到现代的历史进程中出现知识产品保护的断代；另一方面，也应对了当今社会文明演进对知识产权制度及其战略的“可持续性”内涵的考验，从“产业发展、人权保障、文化多样性”三个层面彰显其伴随社会需求而不断进化的可持续发展意义。

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Feasibility of Intellectual Property Rights of Traditional Knowledge during Ecological Civilization’s Evolution

TOU Xiaodong, SONG Hanwen, LI Guomin
(School of Law and Politics, Wenzhou University, Wenzhou, China 325035)

The importance of protection of biodiversity and genetic resources was highlightened by the evolution of ecological civilization.The evolution also made traditional knowledge, an important component of genetic resources, being increasingly concerned.The traditional knowledge is a special sort of knowledge product formed and developed gradually in the long term of living practices of natives and local communities about an unavoidable issue on how to protect and keep sustainable use of biodiversity.Superficially, “the Feasibility of Intellectual Property Rights of Traditional Knowledge” is about the issue of whether traditional knowledge could be incorporated into the existing system of intellectual property rights protection.However,from the deep sense, the proposition actually highlights “sustainability” demand on intellectual property rights system and its strategy in today’s society.This demand could be specifically divided into three levels:“industrial development”, “protection of human rights” and “cultural diversity”.These are the core of further evaluation and examination of contemporary society on “sustainable function of intellectual property rights system” and “sustainable power of intellectual property rights strategy”.

Traditional Knowledge; Feasibility of Intellectual Property Rights; Genetic Resource

D912.6

A

1674-3555(2012)05-0001-11

10.3875/j.issn.1674-3555.2012.05.001 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

(编辑：朱选华)

2011-10-30

国家社会科学基金研究项目(08CFX033)；教育部人文社会科学重点研究基地重大项目(11JJD820001)；国家社会科学基金重大招标项目(NO.45)

钭晓东(1972- )，男，浙江缙云人，教授，博士，研究方向：环境法基础理论