植物品种权与农民权利的协调——植物遗传资源知识产权制度的重大关切

曹可亮，杜 群

(1. 温州大学瓯江学院，浙江温州 325035；2. 武汉大学法学院，湖北武汉 430072)

植物品种权与农民权利的协调
——植物遗传资源知识产权制度的重大关切

曹可亮1，杜 群2

(1. 温州大学瓯江学院，浙江温州 325035；2. 武汉大学法学院，湖北武汉 430072)

如何协调植物品种权与农民权利是构建和完善植物遗传资源知识产权制度时必须认真考虑的问题。国际知识产权制度虽然确立了平衡保护两权的理念，但实践中主流知识产权制度对两权的保护明显失衡。国外知识产权制度存在较大差别：南方国家致力于平衡保护两权，北方国家却偏向于植物种子权的保护。我国应该根据自己的国情，借鉴国外经验，加大农民权利保护力度。

植物品种权；知识产权；农民权利

没有资源提供者（农民）对资源保护和传承的坚持，就没有遗传资源的可持续性，品种创新也就会丧失物质基础；没有植物育种者的发明创造也就不会有育种技术的不断进步和新品种的持续产出。因此，如何协调农民权利和植物品种权，实现遗传资源惠益的公平分享，充分调动农民、育种者、种子经营者等各方积极性，是构建和完善植物遗传资源知识产权制度时必须解决的问题。本文首先分析赋予农民对植物品种的权利之依据，其次分析国际和国外知识产权制度对两权的保护现状，最后根据我国国情并借鉴国外经验提出改革我国植物遗传资源知识产权制度的建议。

一、赋予农民权利的依据：发明者和投资者

为什么说植物遗传资源知识产权制度应平衡保护植物品种权和农民权利？为什么赋予育种者植物品种权的同时还应赋予农民相应权利？农民与植物新品种的育种者分享植物新品种的惠益有何依据？为了回答这些问题，中外不少学者进行了理论探寻，提出了许多理论观点，其中下列两种观点比较有说服力。

（一）农民为发明者

自定居农业问世至今，农民的农场发明就不断发生。农民以非正式实验方式实施的有目的选择是发明之源。在发明过程中农民采用明确准则来认定他们开发的改良品种，此过程与正规植物育种者发明所遵循的过程具有一定相似性。后者可依据DUS标准——独特性（distinctiveness）、一致性（uniformity）和稳定性（stability），对他们开发的植物品种主张植物品种权（PBRs），但类似的农民发明却没有得到承认或奖励。对正规植物育种者获取的知识进行广泛编纂是正规植物育种者的贡献获得承认的助推力量，缺乏这种知识编纂是农民所作贡献被相对忽视的根本原因。对农民知识进行编纂的障碍之一是农民发明过程的特点，与在受控条件下进行研究的正规育种者不同，农民利用可得的环境条件进行他们的实验。农民基于对他们进行农业实践的环境的详细了解来利用环境条件。环境压力对遗传变异（由基因重组和突变引起）的作用导致自然选择（Natural Selection）发生，这种自然选择过程不仅发生在能被人类直接利用的植物身上，还发生在杂草、害虫、微生物等直接影响了农业生产过程的其他生物身上。农民对自然选择作用信赖导致农业不断演进和适应特定环境。因此，应该承认农民对农业发展的贡献，承认并保护农民的权利[1]5-6。

（二）农民为投资者

由于遗传资源是生物技术发明的重要物质基础，与资金和智力劳动的投入同等重要，因此作为遗传资源的提供者的农民应认定为植物新品种的共同投资者。知识产权作为保护投资者权益的重要手段，理所当然应为植物新品种的共同投资者之一的农民提供权益保护，植物新品种作为合作研究的智力成果，其知识产权及相关权益应该成为农民和植物育种者等其他投资者分享惠益的客体。我国现行法律允许知识产权的共同所有权，规定两个以上单位或者个人合作完成的发明创造，其专利权属于共同完成的单位或者个人（《中华人民共和国专利法》第8条）。鉴于提供遗传资源的农民和利用遗传资源的育种者共同对植物新品种的发明做出了贡献，应该认定植物新品种是他们合作完成的发明创造，该植物新品种的知识产权属于共同完成的农民和育种者。总之，为了促使“与遗传资源相关的知识产权惠益”的分享更合理，在性质上可以将提供遗传资源视为一种投资方式，这将为提供遗传资源的农民参与植物新品种知识产权惠益的分享奠定理论基础。提供遗传资源的农民与使用遗传资源的育种者可通过知识产权共享、知识产权许可使用、分享知识产权所产生的利润或许可费等方式，以“投资者”、“研究开发参与者”的身份参与惠益分享[2]。

二、国际知识产权制度：理念与现实的分野明显

虽然，在国际社会的共同努力下，特别是在植物遗传资源丰富但生物工程技术落后的发展中国家的斗争下，许多国际公约、条约原则性规定应构建平衡保护农民权益和植物品种权的国际知识产权制度，但是，由于植物遗传资源缺乏但生物工程技术先进的发达国家在国际舞台上居主导地位，对各国植物遗传资源保护和经济发展产生直接重大影响的国际条约设定的知识产权制度并未均衡保护农民权益和植物品种权。

（一）国际公约确立了平衡保护两权的理念

为解决当前围绕知识产权与遗传资源、传统知识之间关系问题产生的不同利益需求之间的矛盾，合理构建知识产权法律制度，促进经济、社会、环境等领域的可持续发展，国际社会进行了长期努力。尽管由于该问题直接影响到各国的遗传资源保护及其背后的产业发展等诸多利益，各国在许多具体问题上仍存在较大分歧，但是相关国际公约和条约原则性规定了国际知识产权制度应该合理保护遗传资源和传统知识来源国的利益，应平衡保护植物品种权和农民权利。例如，1992年《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，CBD）的相关条款原则性规定国际知识产权制度应该合理保护遗传资源和传统知识来源国的利益。公约第8（j）条规定，各缔约方应尊重、保存和维护土著和地方社区关于生物多样性保护和可持续利用的传统知识、发明和方法，要求各缔约国促进这些知识、发明和方法持有者的同意和参与的广泛适用以及鼓励公平分享利用这些知识、发明和方法产生的惠益。公约第15条规定，缔约国从另一缔约国取得生物资源须经提供该资源的缔约国的事先知情同意并按双方商定的条件进行。2006年CBD第8次缔约方大会达成的第VIII/5号决议规定，优先制定传统知识特殊制度，供特设第8（j）条工作组第5次会议审议，以确定特殊保护制度的优先组成部分。2001年《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture，ITPGRFA）的相关条款原则性规定国际知识产权制度应该平衡保护植物品种权和农民权利。条约第9.2条规定，各缔约方应该依据它们的需要和优先事项，根据本国的法律，采取适当措施保护并促进农民的如下权利：保护有关粮食和农业植物遗传资源的传统知识；公平地参与分享因利用粮食和农业植物遗传资源产生的惠益的权利；参与国家关于保护和可持续利用粮食和农业植物遗传资源方面的决策的权利。条约第9.3条规定，本条的任何规定都不能被解释为限制农民根据国内法适当享有的保存、使用、交换、出售农场保存的种子∕繁殖物质（propagating material）的权利。尽管这些国际公约、条约的相关规定还比较原则，但为国际知识产权制度的构建确立了平衡保护两权理念。

（二）主流知识产权制度对两权保护失衡

虽然不少国际公约和条约原则性规定知识产权制度应平衡保护植物品种权和农民权益，但是由于植物遗传资源缺乏但生物工程技术先进的发达国家在国际舞台上居主导地位，对各国植物遗传资源保护和经济发展产生直接重大影响的国际条约设定的知识产权制度并未均衡保护农民权益和植物品种权，世界贸易组织（WTO）相关条约设定的知识产权制度就是其典型代表。例如，《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPS）扩展了农业知识产权，导致发展中国家的农民更加脆弱、边缘化和弱势化。该协定第27.3（b）条规定WTO成员国应以专利制度或一种“有效的特殊制度”（effective sui generis system）或者两者的结合来保护植物品种，这就不合理地强化了发达国家育种者和商业种子公司在当今世界农业市场中的地位，严重地限制发展中国家农民的权利。至于何为“有效的特殊制度”，TRIPS和“植物新品种保护国际联盟”（International Union for the Protection of New Varieties of Plants，UPOV）均明确指出，《植物新品种保护国际联盟公约》（UPOV Convention）设置的制度是唯一获得国际认可的有效保护植物品种的特殊制度，希望发展中国家选择UPOV制度作为有效保护植物品种权特殊制度的模板[1]7。但是，UPOV制度对农民在培育、保存植物品种过程中所作的重大贡献缺乏足够珍重，保护农民权利的力度明显不足，过分强化了育种者的权利。例如，《植物新品种保护国际联盟公约》（1991年修订）（UPOVC ’91）第15.2条规定只有在育种者的合法权益受到保护的前提下农民才能再使用农场保存种子（farm saved seed）。正因为如此，为了保护本国的农业和农民权益，印度等发展中国家并未加入UPOV，而试图在南方种质（germplasm）拥有国的农民和育种者之间缔结《农民和育种者公约》（Convention of Farmers and Breeders，CoFaB），构建不同于UPOV的植物种子知识产权制度[1]22。

三、国外知识产权制度：南方与北方的差别较大

由于在植物遗传资源储量、植物遗产资源商业化开发利用的科技水平、产业结构等方面存在较大差异，南方国家（发展中国家）和北方国家（发达国家）的知识产权制度在两权保护问题上分野明显。

（一）南方国家：平衡保护两权

虽然当前国际植物遗传资源知识产权制度未能均衡保护植物品种权和农民权利，但是南方国家在不违反其承担的国际义务的前提下，根据其国内需要和优先事项，构建出了均衡保护植物品种权和农民权利的植物遗传资源知识产权制度，本文以印度为典型代表进行分析。印度是世界上植物遗传资源最丰富的国家之一，但是其国民经济以农业为主，植物遗产资源开发利用的科技水平较低，商业化种子公司的规模和实力与发达国家差距较大，植物遗传资源被外国跨国种子公司“剿窃”和“掠夺”严重。因此，为了保护本国植物遗传资源主权和民族产业，印度近年来制定或修订了一系列相关法律法规，在授予植物育种者植物品种权的同时也授予了农民大量权利。这些法律法规主要有《印度生物多样性法》（Indian Biological Diversity Act，2002）、《印度生物多样性条例》（Indian Biological Diversity Regulations，2004）、《专利法》（Patent Amendments Act，2005）、《植物品种和农民权利保护法》（Protection of Plant Varieties and Farmers' Rights Act，PPVFR Act，2001）、《植物品种和农民权利保护条例》（Protection of Plant Varieties and Farmers’ Rights Regulations，2006）等。其中，《植物品种和农民权利保护法》是均衡保护植物品种权和农民权利的典范，是世界上唯一一部既承认植物育种者对开发植物新品种的贡献又授予农民正式的权利以免其自我生存能力受到危害的法律[3]。该法设定的知识产权制度对两权保护的情况如下：

成为《与贸易有关的知识产权协定》的签约国之后，为了履行协议第27.3（b）条规定的义务——设置一种“有效的特殊制度”来保护植物品种，2001年印度制定《植物品种和农民权利保护法》。该法的一个独特之处在于同时授予育种者、农民和研究者以权利。关于育种者权利的主要规定有：育种者对授权品种享有生产、销售、使用、进出口专有权；育种者权利的保护期限为，自授权之日起，林木和藤本植物为18年，其他植物为15年。关于农民的权利的主要规定有：一、种子权利（right to seed）。该法第39(1)(iv)条规定，农民有权保存、使用、播种、再播种、交换、分享和出售农产品，包括受植物育种者权利保护的品种的种子，但是不能以品牌种子（branded seed）的方式出售受保护品种的种子。二、获得作物歉收补偿的权利（保护农民免受种子公司夸大其注册品种性能的伤害）。该法第39(2)条规定，育种者有义务向农民披露该品种在给定条件下的性能，如果该繁殖物质未能根据披露信息展示性能，农民可以通过执行该法的当局向育种公司索赔。三、“善意侵权”（innocent infringement）免责权。该法第42条规定，如果能证明他不知道存在此项育种者权利，那么不知不觉地侵犯育种者权利的农民不被惩罚。四、事先知情同意权。该法第43条规定，如果育种者的受保护品种是从农民的最初品种衍生而来的实质衍生品种（essentially derived variety），那么未经提供最初品种的农民、农民群体或社区的同意，育种者不得授权他人生产、使用、出售或交易该品种。五、知情权和利益分享权。该法第18条、26条、45条和46条规定，申请人在提交植物品种权申请时应披露该品种所使用的遗传资源的来源，如未披露审查机关将拒绝该申请；授予植物品种权后，审查机关将向公众公开授权品种的相关内容，任何个人、公司以及政府或非政府机构均可向审查机关提交要求分享利益的要求和相应证据；申请人应将相应的遗传资源补偿金存储到国家遗传基金（National Gene Fund），用于对提供遗传资源的社区农民予以补偿。六、强制许可使用权。该法第47条规定，自授权之日起3年后，如果公众对受保护品种的合理需求无法获得满足，或公众不能以合理价格获得受保护品种，经任何人的申请，在给予品种权人以合理报偿的情形下，保护机构有权宣告对该品种实施强制许可。值得注意的是，正是因为该法赋予了农民较多的权利，UPOV认为印度未能有效保护植物品种权而未批准其加入。

（二）北方国家：两权保护失衡

与在其主导下构建的现有国际植物遗传资源知识产权制度相一致，北方国家当前的知识产权制度对植物品种权和农民权利的保护明显失衡，本文以日本为典型代表进行分析。日本植物遗传资源十分匮乏，耕地等农业环境十分恶劣，植物新品种，特别是优良植物新品种，对日本农业发展十分重要。因此，为了促进植物品种培育活动，培育植物新品种，推动农业的发展，日本立法赋予植物育种者尽可能多的权利。同时，为了确保本国植物育种者不至于在国际商业竞争中处于劣势地位，日本的知识产权制度与主流国际知识产权制度（UPOV）及欧美发达国家知识产权制度保持一致，注重植物品种权的保护而轻视农民权利的保护。日本近年来制定或修订的相关法律法规都体现了此特点，本文仅以日本主要的相关立法——《植物品种保护和种子法》（2007年第49号法案修正）为研究对象，分析其知识产权制度对植物品种权和农民权利的保护。一方面，该法与UPOVC’ 91相似，赋予了植物育种者广泛的权利；另一方面，该法赋予农民的权利十分有限。该法授予农民的权利主要有[4]：有权使用经权利人售出的登记品种等或者采用突变体选择、回交、基因工程转化等手段改变登记品种的非实质性表达特征得到的在表达特征上与最初登记品种明显区别的品种；有权重复使用登记品种的繁殖材料取得收获材料；有权以自己持有的收获材料作为下一代循环生产的繁殖材料。同时，该法对农民使用农场保存种子还进行了如下限制：除了个体农民在他们自己的土地上为了下一次农业生产将收获产品用作繁殖材料外，农民不能无偿使用农场保存种子；农民不能无偿使用部长命令指定的植物繁殖物种的农场保存种子。

四、中国策略：应加大对农民权利保护的力度

为了促进植物遗传资源的合理开发利用和保护，我国相继制定或修改了相关法律法规。这些法律法规主要有：《中华人民共和国专利法》（2008年修订）、《中华人民共和国专利法施细则》（2010年修订）、《中华人民共和国商标法》（2001年修订）、《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年）、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》（1991年）、《中华人民共和国种子法》（2004年修订）、《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年）、《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》（2007年修订）、《农作物种质资源管理办法》（2003年）、《野生植物保护条例》（1996年）、《农业野生植物保护办法》（2002年）、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（2006年）等。通过这些立法，我国构建起了植物遗传资源知识产权制度。但是，我国现行植物遗传资源知识产权制度过于关注与国际接轨和履行国际条约义务，对自己国情的考虑不够，以至于偏重植物品种权的保护，对农民权利的保护明显不足。这不利于保护我国的植物遗传资源主权，使我国的生物遗传资源易于被国外无偿开发利用或剽窃。因此，我国应该利用自己的国际影响力努力推进国际植物资源知识产权制度的改革，同时在履行现有国际条约义务的前提下，根据本国国情，借鉴国外有益经验，改革植物遗传资源知识产权制度，加大农民权利保护力度。主要改革措施可从如下几方面进行：

（一）完善植物品种权的合理使用的制度

知识产权合理使用，是指在一定条件下使用他人的知识产权，可以不经知识产权人的许可，也不必向其支付报酬。我国相关立法对著作权、专利权、商标权等知识产权的合理使用进行了规定[5]。《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年）对植物品种权的合理使用制度进行了规定，其中第10条规定植物品种权的合理使用的范围为“利用授权品种进行育种及其他科研活动”或“农民自繁自用授权品种的繁殖材料”。根据该条的规定，农民交换、分享、出售利用授权植物品种生产的农产品不属于植物品种权的合理使用的范围，也就是说农民实施这些行为须经植物品种权人授权且应向植物品种权人支付报酬，这显然对农民不公平。因此我国应借鉴印度《植物品种和农民权利保护法》第39（1）（iv）条的相关内容，规定农民有权保存、使用、播种、再播种、交换、分享和出售农产品，包括受植物育种者权利保护的品种的种子，但不能以品牌种子（branded seed）的方式出售受保护品种的种子。

（二）完善强制许可制度

《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年）第11条和《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》（2007年修订）第12条规定，实施品种权强制许可的条件为“为了国家利益或者公共利益的需要”、“品种权人无正当理由自己不实施，又不许可他人以合理条件实施”或“对重要农作物品种，品种权人虽已实施，但明显不能满足国内市场需求，又不许可他人以合理条件实施”。这些规定没有从保护农民权利出发明确规定实施强制许可的条件。我国应借鉴印度《植物品种和农民权利保护法》（2001年）第47条的规定，将“公众对受保护品种的合理需求无法获得满足，或公众不能以合理价格获得受保护品种”补充规定为实施品种权强制许可的条件。

（三）完善农民善意侵权免责制度

我国只有《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（2006年）就农民善意侵权免责制度进行了规定。该《规定》第8条规定，“以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户接受他人委托代为繁殖侵犯品种权的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任。”分析此条规定可知，农民实施的其他善意侵犯植物品种权行为不能免责。我国应借鉴印度《植物品种和农民权利保护法》（2001年）第42条，规定只要农民能证明他不知道存在某项植物品种权，那么不知不觉地侵犯此项植物品种权的农民均可以免责。

（四）设立实质衍生品的事先知情同意制度

如果育种者的受保护品种是从农民的最初品种衍生而来的实质衍生品种，那么农民对该植物品种的发明做出了巨大贡献，实质衍生品种的品种权人应该承认并尊重农民的贡献。为此印度《植物品种和农民权利保护法》（2001年）创设了实质衍生品种之品种权行使的事先知情同意制度。该法第43条规定，如果育种者的受保护品种是从农民的最初品种衍生而来的实质衍生品种，那么未经提供最初品种的农民、农民群体或社区的同意，育种者不得授权他人生产、使用、出售或交易该品种。为了使农民的贡献获得承认和尊重，我国应该借鉴印度的法律规定构建实质衍生品种的事先知情同意制度。

（五）设立遗传资源来源披露和惠益分享制度

如果植物新品种使用的植物遗传资源来自于农民，那么农民应该以发明者身份或合作者身份参与惠益分享。我国当前立法没有相关规定。因此，该借鉴印度《植物品种和农民权利保护法》（2001年）的相关规定设立遗传资源来源披露和惠益分享制度。例如，规定申请人在提交植物品种权申请时应披露该品种所使用的遗传资源的来源；规定植物品种权人申请植物品种权时应缴纳遗传资源补偿金，并将相应的遗传资源补偿金存储到国家遗传基金，用于对提供遗传资源的社区农民予以补偿；规定授予植物品种权后审查机关应向公众公开授权品种的相关内容，任何个人、公司以及政府或非政府机构均可向审查机关提交要求分享利益的要求和相应证据。

[1] Dhar B. Sui Generis Systems for Plant Variety Protection [M]. Geneva: Quaker United Nations Office, 2002.

[2] 黄廓, 钭晓东, 王岸英. “传统”与“现代”的对话: 论遗传资源获取及惠益分享与知识产权[J]. 理论探讨, 2008, 141(2): 166-169.

[3] Dewan M. IPR Protection in Agriculture: An Overview [J]. Journal of Intellectual Property Rights, 2011, (16): 131-138.

[4] 贾小龙. 植物新品种权限制制度比较研究[J]. 电子知识产权, 2009, (1): 40-43, 54.

[5] 解岳中. 我国知识产权合理使用制度的比较与完善: 以著作权、专利权和商标权为例[J]. 长江大学学报: 社会科学版, 2010, 33(3): 191-192.

Coordination of Plant Variety Rights and Farmers’ Rights——Major Concern on Intellectual Property Rights System of Plant Genetic Resources

CAO Keliang1, DU Qun2
(1. Oujiang College, Wenzhou University, Wenzhou, China 325035; 2. Law School, Wuhan University, Wuhan, China 430072)

It is the issue of well coordination of plant variety rights and farmers’ rights that should be carefully concerned in constructing and perfecting intellectual property rights system of plant genetic resources. Although concept of balancing protection of the two rights was concretely stated in international intellectual property rights system, the two rights were obviously unequally protected by mainstream intellectual property rights system in practices. There are quite obvious differences of intellectual property rights system abroad: while the South countries focus on balance protection of the two rights, the North countries focus on protection of plant seeds right. China should draw lessons from abroad experiences and enhance the protection of farmers’ rights according to concrete national conditions.

Plant Variety Right; Intellectual Property Rights; Farmers’ Right

(编辑：朱选华)

D912.6

A

1674-3555(2012)05-0017-07

10.3875/j.issn.1674-3555.2012.05.003 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

2011-10-30

国家社会科学基金研究项目(08CFX033)；教育部人文社会科学重点研究基地重大项目(11JJD820001)

曹可亮(1974- )，男，湖北通山人，讲师，博士，研究方向：环境资源法律与政策