公共警告的性质厘定与法治完善*1

谢忠华，刘文娟

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；2.湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

公共警告是指行政主体基于职权或法律之授权，依法向不特定社会公众作出的，提醒注意特定人的违法行为或产品，而对特定人造成间接性影响的公开警示行为。作为一种新型的政府规制手段，公共警告在世界范围内被各国政府、国际组织广泛运用于如产品质量、环境保护、公共卫生等领域，成为公共机构完成职能不可或缺的手段，以及人们规避风险所依赖的重要信息来源。公共警告既能被运用于造福公众，那么也有可能起到相反的作用，比如夸大或虚假的公共警告在损害特定主体合法利益的同时也会引发公众的恐慌，给整个社会造成损失。现代信息社会的高度关联更是成倍放大了公共警告的威力与滥用造成的权利损害，这些问题成为了规制权力和保障权利的新焦点。如何实现行政管理目标与保障公民合法权益二者之间的平衡成为了重要的研究课题。本文从法治的角度出发，在厘定公共警告性质的基础上，探究公共警告制度的法治化路径，将公共警告纳入现代行政法治的基本框架之中，对我国行政法学的发展有着重要的理论与实践意义。

一、公共警告的性质厘定：行政处分抑或行政事实行为

在行政法理论中，行政行为通常被予以类型化或模式化，相同类型的行政行为都有一套与之相应的制度来对其进行规范。对公共警告进行定位，判定该行为的性质，是完善公共警告制度所要解决的基础性问题。

行政处分这一概念是德国学者奥托·麦耶(0tto Mayer)所创设，在德国行政法及深受其影响的日本、我国台湾地区的行政法中，一直居于重要地位，而行政事实行为的概念最早也是在建构行政处分时附带提出的。所谓行政处分是指行政机关基于职权对具体事件所作的具有公法(行政法)上效果的单方行为。在我国，具体行政行为在行政法学中的地位和功能与行政处分相似，且二者特征基本一致，共同表现为：是行政机关(或行政主体)的行为，公法上(行政法上)的行为，外部行为，单方行为(或包括双方行为)，就具体事件、针对确定相对人的行为，直接发生法律效果的行为。其中，直接发生法律效果决定了行政处分或具体行政行为是法律行为的性质，也使之与行政事实行为相区别。换言之，行政处分或具体行政行为要求必须是行政机关(行政主体)所为的直接发生法律效果的行为，也即对行政相对人的权利义务产生规制的行为。

与行政法律行为相对应，行政事实行为是指“行政主体对外不以产生效果为目的，而旨在影响或改变事实状态所实施的行为”[1]。行政事实行为与行政法律行为本质上的区别在于：一是行政活动是否对行政相对人权利义务的得丧变更产生直接性影响，这一直接性影响指的就是法律效果；二是行政主体对此法律效果的产生主观上是否具有意思表示，也即是否有对法律效果产生的目的。

厘清了上述概念之后，下面对公共警告的性质进行厘定。公共警告是具有三方关系特征的行政行为，公共警告的当事人包括行政主体、行政相对人和警告内容所指涉的第三方主体。它是行政主体根据概括性授权作出的、不包含直接变更相对人权利义务内容的、以改变法律关系之事实状态为目的而不具有法律上拘束力的行政活动。“它表现出对于特定事实的处理倾向，但又区别于权利义务内容非常明确的行政处理，不具有直接改变行政法律关系的意思表示，不直接作用于特定的行政相对人，其目的只是基于政府公信力让公众知晓并相信警告信息，从而影响其选择”[2]。这也是公共警告与传统的行政行为的主要区别之一，传统行政行为具备促成法律效果的法律效力，而公共警告虽然有一定的公定力、拘束力和不可变更力，但不具备执行力，其实现依靠公共警告的科学性、预测性和行政相对人的自觉性、认同性。从个案来看，如某行政机关认为A公司生产的奶粉中含有三聚氰胺，因而向公众作出内容为“A公司生产的产品中含三聚氰胺，敬请消费者注意”的公共警告，这一行为与该行政机关对A公司作出通报批评的行政处罚在外在表现上有很大相似之处。二者的区别在于后者是行政机关意在通过向公众通报相对人的违法情况而使其名誉权受到减损，而公共警告的目的在于向公众提供危险信息，从而产生警示效果，而无以此警告约束公众之意图，虽然该警告会对第三人产生不利影响，但该不利影响并非公共警告行为直接造成的。“资讯行为之对象是一般公众，厂商是因为公众行为的介入而间接地受害，其本身并非资讯行为的相对人……从而可确定并非行政处分”[3]。因此，笔者认同毛雷尔教授的观点，将公共警告归为一种特殊形式的行政事实行为。但是遗憾的是，对于作为行政事实行为之一的公共警告，我国在行政法上却没有完善的规章制度和救济制度，这正暴露了行政行为形式理论的缺陷，对于新兴的行政手段没有足够的回应力。

二、公共警告制度的法治完善

公共警告作为一种新型行政行为，从制度目的来看虽然有着“良法美意”，但是由于相关制度规范性的缺失，以及理论研究不尽成熟，使其在实践中引发了诸多社会问题。概而言之，公共警告制度规范性的缺失集中表现在：公共警告发布的主体和权限不合理，发布的内容和条件不明确，法律责任缺失，程序上的缺陷等等。这些制度上存在的缺陷，导致公共警告在行使过程中极易侵权。着力于相关制度的法治完善，是使公共警告在发挥正面功效的同时不致产生过多的负面效应的题中之意。

(一)完善立法，明确公共警告实体要件的法定化

要使一行政行为作出后合法有效，必须具备行政行为主体、权限、内容、程序等合法要件，公共警告也不例外。由于公共警告对公民权利影响甚大，故对其要件的规定应受到法律保留原则的约束。要想控制公共警告中可能出现的违法侵害合法权益的现象，就必须在法律中明确规定该行为的要件，从而在源头上对其进行规范，这也是完善公共警告制度的基础。

1.立法应明确设定一定的公共警告权，并把行政职权授予合理的行政主体

公共警告权应包括职权名称、职权归属、职权界限等要素，行使公共警告权的主体应具有较高的权威性。现阶段我国公共警告的主体和权限一般宜由某一领域的单行法作出规定，明确公共警告权应归属于县级以上人民政府及相应的行政主管部门，并根据地域范围、事项范围等标准划分它们的权限，除此之外的其他任何组织和个人都不得作出公共警告。如在《食品安全法》中设定食品安全公共警告权，并将其授予县级以上卫生部门行使。而在《农产品质量安全法》中规定，对农产品质量安全检查结果由国务院农业行政主管部门或省级政府农业行政主管部门依据权限予以公布。依据法律对公共警告权的规定，行政法规和地方性法规等可以对其进行具体化。但依法律保留原则，在法律没有授权的情况下，下位法不得对公共警告权作出创设性规定。

2.法律应明确公共警告的内容和条件

公共警告内容的法定化是为了防止公共警告作出的随意性和不确定性，明确行政主体在什么条件下可以或者必须发布公共警告。公共警告的内容主要包括行为主体、警示事项、警告范围、警示期限、应采取的措施等方面。立法应根据警示事项、警告可能影响的范围、警告事项的危险等级等，合理确定公共警告发布的地域范围、人员范围的法律机制。如《食品安全法》第17条、第69条、第72条、第82条对此作了比较完善的规定。对此，笔者认为可以借鉴我国有关应对突发公共事件方面的法律规定，根据警告事项的危害程度、紧急程度和发展势态，确定公共警告的级别和期限，由法律作出一般性规定。在遵循法律一般性规定的基础上，下位法可分具体情形详细规定所应采取的具体措施。

3.对公共警告发布的必要程序的法定化

我国目前立法中对公共警告的程序性规定极为匮乏。虽然公共警告性质和警告内容的不确定性决定了法律对其作出的程序不可能如同具体行政行为一样规定地周密详尽，但是出于行政法治和权利保障的角度考虑，立法应根据不同领域事件的轻重缓急作出灵活的、必要的程序性规定，如关于时限、复核程序的规定。域外对公共警告程序性规定亦不乏其例，如美国《消费者产品安全法》、德国《生活必需品之执行法》均可借鉴。

(二)规制权力，实现公共警告作出的合理性考量

如前所述，立法不可能也无必要对公共警告作出事无巨细的规定，否则会制约制度功能的发挥。公共警告的行政主体必然拥有较大的自由裁量权，只有实现对权力的有效控制，才能使公共警告制度在行政法治的基本框架中发挥功效。控权的有效途径即是通过比例原则确保公共警告作出的合理性。

1.行政主体作出公共警告应具有适当性

行政主体发布公共警告，应考虑是否有助于行政目的的实现。行政主体发布公共警告，意在为相对人决策提供信息依据，以达到避免其健康和其他合法权益受到违法行为或产品损害的目的。因此，在决定发布的公共警告中所提示的应对措施，须能避免或减小损害；公共警告发布的时间、步骤、形式、范围等都必须适合于告知相应公众相关的危险，同时公布的期限和影响范围须与危险影响的范围和时间相当，才符合适当性要求。

2.应审查公共警告的必要性

在法律没有作出明确规定的情况下，行政主体在决定是否采取公共警告时，应进行必要性考量：在能达到同一目的条件下是否还有更温和的、对特定企业或行业的权益侵犯更小的手段。比如，存在某具有安全隐患的产品并未进入流通环节，或者销售范围较窄或特定，或者产品仅有微小瑕疵，非多次或长期使用不足以对人体健康造成损害等等情况，行政主体可以通过对企业损害较小的产品禁止销售、责令改正、产品召回，或者要求生产商自己召回产品或者发出警告等方式，能够有效达到行政目的的，就不应该采用会给企业造成更大损害的公共警告方式，否则，就违反了必要性原则。但如果存在急迫、重大的安全隐患，严重威胁消费者的生命健康权，采取上述手段会延误最佳的风险防范时间，导致损害的发生和扩大，则公共警告是必要的。

3.应审查公共警告的作出是否符合均衡性原则

公共警告同时涉及不特定行政相对人的利益和特定第三人的利益。前者属于重大的公共利益而理应受到保护，但后者的合法权益同样不容侵犯。有时一问题产品对公众健康的影响是微弱的，却因行政主管机关的介入，对生产企业甚至整个行业的打击却是致命的。因此，均衡性原则要求行政主体发布公共警告之前必须首先对利益进行权衡，此行为将造成的不利影响必须比将要避免的损害小或者相当才能作出。

(三)规范程序，实现公共警告的正当程序控制

通过合理性的程序制度来控制行政主体的公共警告行为，是保障公民基本权的权宜之道。行政主体作出公告警告除应遵循法定程序外，还应符合正当程序原则要求。

违法的公共警告既可能侵犯行政相对人的权利，更多情况下是对第三方主体的合法权益造成损害，因此行政主体作出公共警告应遵循：事前通知利害关系人，向其说明发布公共警告的依据和理由，并听取其陈述和申辩；事后为其提供相应的救济途径，这是正当程序原则的应然要求。具体而言：首先，行政主体发布公告警告必须有相应的事实和法律依据，而事实依据应建立在行政调查的基础之上。行政主体在为公共警告之调查行为时，应遵循行政调查的基本程序，如应通知关系人到场。其次，行政主体通过行政调查获得事实依据之后，有相当理由认为相关商品或服务有对公众产生危害的危险，才能发布公告警告。在此之前，行政主体必须履行告知义务，并对相关事实进行说明，给予关系人陈述意见的机会，然后再作出决定。在此阶段，有学者认为应建立行政第三人异议制度，意在使行政主体能在事前纠正违法的公共警告，把对第三方主体的不利影响限制在最小的范围内。最后，在公共警告作出后，应给受违法公共警告行为损害的法律关系主体提供合适的救济途径。

(四)落实责任，完善公共警告的法律救济制度

无救济则无权利，完善的救济制度也是法律责任落实的必要条件。法律对公共警告作出规定，就意味着行政主体必须依法、有效行使职权，违法行使或不作为，都应承担相应的法律责任。公共警告法律救济的缺陷正是现阶段行政实践中公共警告权被违法行使，而公民合法权益得不到保护的重要原因。因此，救济制度的完善对于公共警告而言至关重要。应在比较和借鉴其他国家和地区丰富的制度实践的基础上，探索适合我国现行公共警告的救济路径，进而健全和完善我国的公共警告法律救济制度体系。

1.完善我国公共警告的行政诉讼制度

司法救济是公民在权益受到损害时寻求救济的最权威、最正式、最有力的一个渠道。我国现行公共警告的行政诉讼救济在受案范围、审查原则、判决形式上存在着救济障碍。因此，我国的行政诉讼制度有必要在这些方面予以完善，以期将公共警告纳入行政诉讼范围。

目前，学界普遍认为，立法应扩大我国行政诉讼的受案范围。理论上，受案范围越宽则越利于行政行为的规范及公民权利的保护。但受案范围不能无限扩大，而需要考虑各种制约因素，如公民的权利意识、法院的能力、诉讼与其他救济资源的衔接与整合等。综合考虑各种因素，我国学者认为行政诉讼的受案范围在规定方式上，可采用肯定概括加否定列举的做法；在受案范围的表述上，用“行政争议”取代“具体行政行为”[4]，“事实行为、部分抽象行政行为、内部行政行为、证明行为、部分纯程序性的行为等应被纳入行政诉讼受案范围”[5]。至于法院对争讼行政案件进行审查时，所依据的“法”当然应包括一般法律原则，特别是行政法的基本原则。公共警告作为一种可能严重侵益性的事实行为，应当规定对其可提起行政诉讼。

公共警告违法，权利受损害人可提起何种类型的诉讼，是关系我国当前行政诉讼类型的问题。我国《行政诉讼法》及其解释仅规定了维持判决、撤销判决等几种判决形式。学者们通常“根据当事人的诉讼请求，并结合法律规定的判决形式，将我国行政诉讼的类型划分为撤销之诉、确认之诉、变更之诉、赔偿之诉、履行之诉等几类”[6]。实践中，现有的判决形式已经暴露出难以适应各种类型行政案件的局限性。在德国，行政法院法对诉种进行了详细的划分，且基本依此为基础而设立诉讼程序，目的在于当公民基本权利受到侵害时，在行政诉讼受案范围内至少有一种合适的诉种可供选择并借此使权利得到保护。借鉴德国的制度经验，有学者主张将我国的行政诉讼类型划分为七类，即撤销之诉、给付之诉、确认之诉、课予义务之诉、机关诉讼、当事人诉讼、公益诉讼等[6]。也有学者认为，在我国应建立预防性行政诉讼机制，对那些在事后不可能或难以弥补损害的权利，允许当事人在权利被公权力侵害之虞，于行政行为作出之前，有权要求司法干预。如“德国建立了预防性不作为之诉与预防性确认之诉，是预防性诉讼理论构造及实务运作最成熟的国家”[7]。

笔者认为，不论是针对公共警告的诉讼救济，还是基于我国行政诉讼制度本身的考虑，“行政诉讼类型化”的制度设计均应包含撤销诉讼、确认诉讼、给付诉讼、预防性诉讼等类型。从而，在公共警告权力运行的整个过程中，利益相关人的权利都能获得行政诉讼救济程序的保护。如果一个错误的公共警告即将作出，利害关系人有相当理由认为作出之后可能产生难以补救的危险时，可以允许其提起预防性诉讼，要求停止或中止作出违法公共警告；如果违法公共警告已经完成和造成损害，可以允许相关人提起撤销之诉和给付之诉；对一个已经完成但不宜或不能撤销的违法公共警告，可以允许提起确认之诉确认违法。

2.建构公共警告的行政系统内部救济

当前我国的行政救济途径主要包括行政复议和信访。行政复议是对行政行为进行准司法控制的有效手段，是比行政诉讼救济适用更为广泛的一种救济途径。行政复议的审查包括对行为的合理性审查，能够对行政自由裁量行为进行有效的规范。但从我国现行的行政复议制度来看，法律仅规定具体行政行为和规章以下的抽象行政行为属于复议范围，对行政事实行为既没有明确规定，但也没有作排除规定。实践中因公共警告造成的损害无法获得复议救济。从域外经验来看，虽然各国的复议范围各异，但基本上都涵括了产生行政法上“利益损害事实”的行为[8]。因此，我国应扩大行政复议的范围，或将行政复议现行法律规范加以扩大解释，使行政复议这种比较正规、弹性较强的救济制度适用于公共警告。另外，还可以借鉴美国做法，在一定层级的行政复议系统内部建立专门的错误信息申请、受理与处理机制，如此可为公共警告的当事人提供一个完整、有效的权利救济途径。

任何一种救济方式都有其局限性，因此，信访救济作为一种非正式法律救济方式对于公共警告救济来说尤为必要。对于目前我国信访制度存在的缺陷，可以借鉴日本的行政苦情处理制度和我国台湾地区的请愿制度，从制度创新、配套制度完善、信访工作责任追究等方面进行完善，促进信访救济的规范化和高效化[9]。当公共警告的正式法律救济渠道失灵时，信访救济能够发挥作用。

3.拓展公共警告的行政赔偿范围

国家赔偿法为公民权利救济法，国家赔偿的广度和深度固然受国家财政、民主发展程度等因素的制约，但国家赔偿的制度设计都应定位于法治国家原则下公民权利保障的根本立场上。公共警告侵权，造成公民合法权益被损害，理应获得国家赔偿。德国和我国台湾地区也对因公共警告违法而致权利受损者的赔偿请求权作了明确规定。

目前我国采用的是包括违法归责和结果归责在内的多元归责原则，这意味着行政主体的行为即便不违法，但有过错或已经造成事实上的损害结果的，国家仍需承担赔偿责任。这就说明从归责原则来看，因行政事实行为造成的损害，也应获得国家赔偿。故，对公共警告进行行政赔偿救济理论上不会受其性质的困扰。虽然《国家赔偿法》仍只通过列举的方式规定少量违法的行政事实行为导致损害的赔偿，但从现实来看，大量的损害往往是行使行政职权过程中的事实行为造成的，如公共警告。因此将类似于公共警告这种具有侵益性的行政事实行为纳入行政赔偿的范围是国家赔偿制度发展的必然。公共警告行政赔偿的救济的另一问题的症结在于，现行行政赔偿制度囊括的权利类型过少，仅规定对生命健康权、财产权的直接损失予以赔偿。事实上，现代社会公民所重视的权利类型远不止于此，还包括其他各种类型的权利，如知情权、名誉权、肖像权等，以及因这些权利受损而间接造成损害的财产权等权利。如在公共警告中，相对人可能因为没有及时获得公共警告而使知情权无法实现，继而损害到了人身权和财产权；或第三人因错误警告而使企业商誉受损，继而间接损害了财产权、营业权。现行法律对权利类型及直接损失赔偿的限定正是现行公共警告无法获得赔偿的主要原因。但这一限制也在新法中得到了尝试性的突破，现行制度规定公民在受到国家侵权损害后除得到物质上的赔偿外，还能请求一定的精神损害赔偿。这一突破使我们得出：将其他类型的权利及部分间接损失纳入赔偿救济范围，是必要和可行的，只有这样我国的行政赔偿制度才能顺应社会的发展而不断完善。

三、结语

随着社会的发展和行政职能的转变，行政的方式和手段也在不断发生变化，现代社会的行政行为模式正由传统的法律执行模式转变为法律目标引导模式，“目标引导式法规范主要在于特定范围内提供行政活动之诸多手段，使其能够视情况而定的选择适当措施回应现状”[10]。公共警告行为正是这样一种带有目的性因素的行政行为新模式。如前所述，在当下中国食品药品安全、产品质量、环境保护、公共卫生等诸多重要且敏感的领域，公共警告这种新型管理手段的运用对于行政法治的发展具有特殊的意义。公共警告作为一种新型的政府规制手段，它的完善需要经过深入的理论探讨与实践检验，因此公共警告的法治化道路必将任重而道远。

参考文献：

[1] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，1999：256.

[2] 胡建淼，王银江.现代行政视野中的事实行为——行政环境、蕴含与诉讼[J].行政法学研究，2003(1)：29-38.

[3] 张桐锐.论行政机关对公众提供资讯之行为[J].成大法学，2001(2)：121-183.

[4] 马怀德.《行政诉讼法》存在的问题及修改建议[J].法学论坛，2010(5)：29-36.

[5] 薛刚凌，王霁霞.论行政诉讼制度的完善与发展——《行政诉讼法》修订之构想[J].政法论坛，2003(1)：137-146.

[6] 马怀德.完善《行政诉讼法》与行政诉讼类型化[J].法学研究，2010(5)：110-116.

[7] 胡肖华.论预防性行政诉讼[J].法学评论，1999(6)：91-95.

[8] 莫于川.行政指导救济制度研究[J].法学家，2004(5)：130-136.

[9] 丁 英.信访的理论思考与制度完善[J].福建法学，2007(3)：22-23.

[10] 黄俊凯.环境行政之实效性确保[D].台北：台湾政治大学，2000：292.