商业秘密类刑民交错案件难点问题研究

陈灿平

(天津财经大学法学院，天津300222)

商业秘密类刑民交错案件中司法的不当保护，如对本应属于民事侵权的案件不当地进行刑事干预，在附带民事诉讼中判令不明知商业秘密的案外人承担刑事责任或巨额民事赔偿责任，将造成诸如恶意打击竞争对手、限制产业发展、使商业秘密权利人获取巨额不当利益等后果。本文结合司法实践，对商业秘密领域刑民交错案件中的“应知”、“使用”等进行新的探索，并对商业秘密类刑事案件是否可以一律附带民事诉讼进行新的探讨，以求教于方家。

一、间接侵犯商业秘密行为中的“应知”

《刑法》第219条第2款规定的是关于商业秘密的间接侵犯行为，即第三人明知或应知直接侵犯商业秘密人的3种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。其中的“应知”是否包含过失或重大过失，一直存在重大争论，有必要从刑民交错的角度进行新的研究。

知识产权领域民法、经济法性质的规范性文件中，对于“应知”的解释性规定很少，主要是1994年国家工商局《关于执行＜商标法＞及其＜实施细则＞的通知》第6条。其对于“明知”和“应知”如何理解和操作的问题进行了规定，条文如下:……对以下情况，应判定经销者为《商标法》第38条第2项和《细则》第41条第1项所指的“明知”或“应知”:一是更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的;二是同一违法事实受到处罚后重犯的;三是事先已被警告，而不改正的;四是有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的;五是在发票、帐目等会计凭证上弄虚作假的;六是专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的;七是案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的;八是其他可以认定当事人明知或应知的。由此可见，工商行政管理机关是根据行为性质的客观方面来反推主观方面是否属于“明知”或“应知”的。其规定应予查处的前7项行为均属于故意的主观状态，而第8项兜底性规定，也应当与前7项的主观方面存在一致性，或者说行为所体现的主观上的违法严重程度应达到与前7项相当的程度。

知识产权民事领域明确认定和论证“应知”的案件较少，知识产权领域的一些学者认为，在商标侵权领域中，应当严格按照1994年国家工商局《关于执行＜商标法＞及其＜实施细则＞的通知》第6条的规定来认定“应知”。在知识产权的信息网络权领域，信息网络传播条例第22条、23条中出现的“应知”，应当是间接故意而非过失，因为故意是希望或放纵损害的发生，而过失是不希望损害发生，但网络服务商对于网络上存在的直接侵权行为是放纵而非希望防止的态度，所以不可能是过失［1］。

综上所述，知识产权领域中的“应知”一般应认为是一种放纵的故意，达到了与“明知”等同或接近的程度。事实上，《反不正当竞争法》第10条第2款“第三人明知或应知”的并列式规定，也应当从此处的“应知”是已经达到或接近“明知”的角度理解，这既是一种习惯式的立法技术，也应当是立法原意所在［2］。

如果说，我国民法知识产权意义上的“应知”尚且属于一种放纵的间接故意，那么刑法上的更为严重的侵犯商业秘密犯罪之行为，显然，其主观恶性应当更深，只能是故意而不可能是过失，否则，则违反了基本逻辑常识和刑民区分之理论。所以，认为刑法第219条第2款规定中的“应知”包含过失侵犯商业秘密罪的形态之观点，是难以成立的。

著名刑法学家陈兴良教授对于刑法中的“应当知道”曾有过深入研究。他提出:“应当知道”是他人根据外界的一定事实根据而推定行为人应当知道，因此“应当知道”又可称为推定知道。“应知的真实含义应当是推定知道”，我认为需要摒弃“应当知道”一语，代之以“推定知道”，以此作为推定故意的“认识因素”［3］。张明楷教授也认为，对于侵犯商业秘密犯罪的主观认定上应认定为故意，对于刑法侵犯商业秘密罪第2款所规定的“应知”，将其视为一种法律推定，即这里的“应知”不是指应当知道而不知道，而是指推定第三人已经知道［4］。

还有的主流学者提出了否定存在第三人过失侵犯商业秘密犯罪两个强有力的理由。首先，如果让第三人承担对危害结果发生的预见义务，进而追究其过失侵犯商业秘密的刑事责任，会导致人们在从事科技、信息交流的时候，存在过多顾虑，推迟、阻碍交易的进度，进而妨碍了科技、信息的交流和进步，违背了该罪的立法初衷。其次，如果认定存在第三人过失侵犯商业秘密犯罪，会导致其与该罪第1款关于直接侵犯商业秘密乃故意犯罪的规定相冲突［5］。

笔者认为:刑法应当遵循基本的逻辑常识立法，在第三人间接侵犯商业秘密的场合，其主观恶性应当达到与直接侵犯商业秘密行为相当的程度，否则，在219条第2款之定罪量刑与第1款并无区别的情况下，必然出现主观恶性低但量刑并不降低的违背罪刑相适应的情况出现。而且在一般情况下，刑法罪状中对“明知”和“应知”进行并列式规定而又不对这两种主观方面作出量刑方面的区分时，也应当认为所并列的情形应具有大致相同的严重性。仔细检索1997年《刑法》之后的立法和司法解释，发现立法者包括司法解释者均没有再使用“明知或应知”的并列用语，这恰恰也反证了1997年刑法219条第2款中使用“明知或应知”具有一定的立法缺陷，应当从罪责刑相适应原则的角度进行补正性的解释。因此，对刑法219条第2款“应知”的准确理解和适用应当是:不包括“过失”的心理状态，只有在有证据证明“应知”达到与“明知”接近的程度且犯罪嫌疑人不能提出反驳证据进行证明时，才能对犯罪嫌疑人定罪。

二、间接侵犯商业秘密行为中的“使用”

明知或应知为非法得到的商业秘密而对该商业秘密进行使用的行为，无疑是间接侵犯商业秘密之行为，但仅仅对他人非法得到商业秘密后制成的产品进行使用，是否属于刑法219条第2款中的“使用”，在罪与非罪的司法实践中存在重大争议。

使用商业秘密只能限定在使用“商业秘密信息”及其载体范围之内，不能将“使用依秘密信息生产的产品”也包括进去。根据知识产权领域公认的权利耗尽原则，也称首次销售原则，专利权人对专利产品或依照专利方法直接获得的产品，不“再享有任何意义上的支配权，即购买者对这些产品的再销售、许诺销售或者使用都与专利权人无关”，因为权利人的“权益在产品的首次销售中已经得以实现，故而称用尽或耗尽”［6］。

从对法条的文字解释和目的解释来看，刑法第219条第2款规定的“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”，其中“获取”、“使用”、“披露”三个行为动词是以并列的方式规定的，由于这三个行为是并列存在的，应当认为“使用”的立法原意中包含“第三人知悉商业秘密具体内容”这一要义，因为这里的“获取”和“披露”他人的商业秘密，显然是了解、掌握或知晓该商业秘密的。对于连商业秘密都没见过、都不知道、都不了解、都不掌握的第三人，显然不能构成“使用”他人商业秘密。而且“获取”、“使用”和“披露”行为所指向的对象只有“他人的商业秘密”，立法中没有包括“用他人商业秘密制成的产品”。

综上所述，从罪刑法定的角度出发，不能将不知悉商业秘密而仅仅使用他人用非法获得的商业秘密制成的产品再进行盈利和商业活动的行为视为犯罪。

三、侵犯商业秘密刑事案件是否可以一律提起附带民事诉讼

侵犯商业秘密刑事案件，能否一律提起附带民事诉讼，似乎是一个不言而喻、已经解决的问题，但实际上，如果我们认真研读有关司法解释，分析实际案例，则可以发现，这个问题实非想象的那么简单。

2000年，最高人民法院出台司法解释《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称2000《规定》)，对刑事附带民事诉讼的范围问题在第1条规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”在第2条规定:“被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”

有的学者提出，上述规定违背《刑事诉讼法》第77条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”以及刑法第36条“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”之立法原意，大大缩小了刑事附带民事诉讼的受案范围［7］。

由于《刑事诉讼法》在1996年颁布执行，《刑法》在1997年颁布执行，最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》也是在1998年颁布执行的，2000年后对于刑事附带民事诉讼的范围并没有其他新的法律规定或司法解释。因此，在上述法律和司法解释之间，根据新法优于旧法的原则(司法解释因系对法条本身已经内含的内容进行具体释明，故一般认为也可以适用新法优于旧法、新的司法解释优于旧的司法解释)，在侵犯商业秘密犯罪能否刑事附带民事方面，应当适用2000《规定》，结论似乎应当是:侵犯商业秘密犯罪不能提起附带民事诉讼。因为商业秘密权利不属于人身权利，侵犯商业秘密也不属于“财物被犯罪分子毁坏”!

但是我们关注到《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)2006年第12期刊登的西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案，却有完全不同的结论。该案例的裁判摘要是:“根据在最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第86条第5项的规定，行为人窃取他人技术秘密供自己所在的公司使用，从而给技术秘密权利人造成特别严重后果的，在追究行为人侵犯商业秘密罪的刑事责任时，可以根据附带民事诉讼原告人的请求，将行为人所在公司列为附带民事诉讼被告人一并追究侵权的民事赔偿责任。”

显然，此《公报》案例是并未充分注重2000《规定》，当然性地认为对于侵犯商业秘密案件可以附带民事诉讼。由于此案不是最高人民法院判决的终审判决而仅为陕西省高级人民法院判决的案件，虽然得到了《公报》的推崇和认可，但由于《公报》案例的效力明显低于2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》之司法解释，因此，该案例是否具有普遍适用的效力，仍值得研究。

该《公报》案例的案情是:裴某原是西安重型机械研究所(以下简称西安重研所)的高级工程师，在西安重研所工作期间，其利用职务之便，擅自复制了西安重研所设计的板坯连铸机主设备的图纸，该图纸是西安重研所的商业秘密。裴某从西安重研所离职后应聘到中冶连铸技术工程股份有限公司(以下简称中冶公司)，并将其复制的西安重研所设计的板坯连铸机主设备的图纸提供给中冶公司作为设计的参考。西安重研所发现其商业秘密被侵犯，遂报案，并在刑事诉讼过程中对裴某和中冶公司提起了附带民事诉讼。法院经审理，判决裴某构成侵犯商业秘密罪，并在判决中对西安重研所提起的附带民事诉讼一并作出了处理，判令裴某及中冶公司停止侵权行为，连带赔偿西安重研所经济损失1 782万元。

即使认为从2006年起，以《公报》案例方式确立了侵犯商业秘密刑事案件均可以附带民事诉讼，但是，由该案例引发的一些问题，一些专业的知识产权法官也产生了疑惑:“第一，没有知识产权民事案件管辖权的基层人民法院，在审理知识产权刑事案件的过程中，是否可以受理附带民事诉讼?……第二，是否所有的知识产权刑民交叉案件均适宜通过刑事附带民事诉讼的方式解决?……第三，刑事附带民事诉讼中可能造成知识产权刑民交叉案件的损失认定标准模糊。在上述案件中，审理该案的法院认定西安重研所的损失的依据是《反不正当竞争法》第20条的规定，以附带民事诉讼被告人中冶公司的获利为依据，认定西安重研所的损失为1 782万元。但是此种认定方式存在着3个问题:一是《反不正当竞争法》第20条的规定是损害赔偿的计算方法，而非损失的计算方式;二是中冶公司是附带民事诉讼的当事人，但从严格意义上来讲是刑事案件的案外人，根据其获利来确定被害人的损失，依据不足;三是《反不正当竞争法》属于经济法的范畴，依此进行犯罪事实的认定，既违反了刑法的罪刑法定原则，也违反了刑事诉讼证据的惟一性、排他性要求。”［8］

笔者认为，《公报》案例中依据案外人中冶公司(没有共同侵权故意、只是客观上从非法商业秘密中受益的案外人)的获利，来确定被害人的损失，明显超出了刑法上认定侵犯商业秘密罪中“重大损失”之限度。案外人的获利，不仅仅有客观上受益于所谓的非法获取的商业秘密的成分，还有其管理方面产生的效益，以及资金、设备、其他技术等因素产生的效益，将案外人的所有获利惟一性地归因于商业秘密之使用，进而依据此获利认定被害人的损失，再以此损失定罪判刑，判处罚金和赔偿被害人损失，对于案外人，显属不公，远远超过了如走民事案件另诉途径时案外人应承担的责任。由案外人的获利来反推被害人的损失，还可能显著加大直接侵害商业秘密的犯罪人的刑事责任，远远超出罪刑相适应原则。而这，正是认为侵犯商业秘密案件可以一律附带民事诉讼，以及可以无条件追加案外人为附带民事诉讼被告并判处案外人承担刑事责任或巨额赔偿责任的明显缺陷和问题所在!“一律地附带”和“无条件地追加”给商业秘密权利人滥用权利、打击竞争对手甚至获取不正当的诉讼利益(巨额赔偿)，提供了缝隙和机会。

事实上，只应当对直接侵害商业秘密的行为人或其共同侵权(犯罪)人提起附带民事诉讼。对于不明知商业秘密由非法手段获得的第三人(即案外人)，不得追加为附带民事诉讼被告，更不得判令其承担刑事责任，也不能依据此处的第三人(即案外人)的获利来确定商业秘密权利人的损失。不明知商业秘密由非法手段获得的第三人(即案外人)有不当得利的，应当另行通过行政处罚或依法提起民事诉讼的方式依法解决。对于第三人明知商业秘密由非法手段获得却利用该商业秘密营利的案件，即附带民事诉讼被告人与刑事被告人完全重合的刑民交错案件，才可以判令该第三人承担相应的刑事责任和民事赔偿责任。但即使是在此类案件中，从第三人获利的角度逆推商业秘密权利人的损失时，也应当准确客观地评估该商业秘密在第三人获利中的具体作用和相应比例。

四、结 语

对于商业秘密类的刑民交错案件，笔者主张要严格限定侵犯商业秘密罪的犯罪构成，对“重大损失”、“应知”、“使用”等核心词汇进行严格解释，将打击重点置于商业间谍等恶性严重侵犯商业秘密之行为。在处理商业秘密类刑民交错的疑难案件时，还应高度关注最高人民法院、最高人民检察院等机关1998年颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》的第4条，即“侵犯知识产权(严重危害社会秩序和国家利益的除外)”案件属于“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，属于当事人自诉的范畴。对于何为“严重危害社会秩序和国家利益”的公诉类商业秘密犯罪案件，应当及早出台司法解释进行明确。只有准确把握商业秘密领域的侵权与犯罪之界限，依法限定商业秘密类案件刑事附带民事诉讼的范围，才能真正避免公权力不当干预民事领域以及滥诉行为侵害交易安全的事件发生。

［1］ 宋 哲.网络服务商应知的认定标准［J］.人民司法·应用，2008(17):83.

［2］ 法律出版社法规中心.中华人民共和国反不正当竞争法:注释本［M］.北京:法律出版社，2007:13.

［3］ 陈兴良.“应当知道”的刑法界说［J］.法学，2005(7):84.

［4］ 张明楷.刑法学:第3版［M］.北京:法律出版社，2007: 624.

［5］ 赵秉志，刘志伟，刘 科.关于侵犯商业秘密犯罪立法完善的研讨［J］.人民检察，2010(4):31.

［6］ 吴汉东.知识产权法［M］.北京:法律出版社，2009:184.

［7］ 刘 璐.刑事附带民事诉讼物质损失赔偿范围研究［J］.人民检察，2003(6):25.

［8］ 江 波，喻 湜.知识产权刑民交叉案件审理审理问题研究:以侵犯商业秘密案件为视角［J］.知识产权，2008 (6):65.