“小产权房”依法处置论纲*

郭 继

“小产权房”不是法律层面上的规范用语，而是一个民间俗称，一般是指建造在农民集体所有的土地之上、并不具有国家统一发放的房屋所有权证和国有土地使用权证的商品房。随着近年来我国城市化进程的加快和城镇房价的飙升，“小产权房”因其价格低廉而备受市场青睐。虽然“小产权房”的销售可以起到抑制商品房价格及缓解中低收入者住房困难的作用，但不可否认，“小产权房”的出现至少会产生以下负面影响:一是侵占了农地;二是减少了国家税收;三是扰乱了房地产市场;四是减损了法律公信力。①总体而言，“小产权房”的存在弊大于利，处置现有的“小产权房”已迫在眉睫。目前，面对“小产权房”的热销现象，政府相关部门一再“叫停”，法院在审理此类纠纷中也基本上确认房屋买卖合同无效，某些地区的“小产权房”甚至已被强行拆除。在理论界，学者们对“小产权房”的处置问题产生较大分歧。根据“小产权房”背后之集体所有土地性质的不同，可以将其大致分为耕地之上的“小产权房”、宅基地之上的“小产权房”及其他集体建设用地之上的“小产权房”三类。耕地、宅基地及其他集体建设用地的用途不同，现行法律为之配置的法权类型也不相同，在其上建造“小产权房”的违法程度及社会不良后果也因而不同，因此，应当根据“小产权房”背后的土地性质来分类处置之。

一、耕地之上的“小产权房”之处置

为了优化生态环境及确保粮食安全，我国现行法律不仅严格限制农用地转化为建设用地，而且规定了全球最为严格的耕地保护制度。2008年9月国家监察部、人力资源和社会保障部及国土资源部联合出台的《违反土地管理规定行为处分办法》中规定，对一年度内违法占用耕地面积占新增建设用地总面积的比例达到15%以上的地区，可以启动司法程序追究当地政府主要领导的法律责任。可见，我国现行法律对占用耕地建设“小产权房”是严令禁止的。遗憾的是，现实中占用耕地建造“小产权房”的现象屡禁不止。许多学者认为我国应守住18亿亩耕地红线，占用耕地建设“小产权房”的行为严重违反了我国耕地保护制度，应一律拆除这类“小产权房”。②也有学者认为，虽然占用耕地建造的“小产权房”不合法，但对其处置应视情况而定。一些建设规模较大、主要由中低收入人员购买用于自住的“小产权房”，全部予以拆除的成本较高，对此可依据比例原则，在耕地保护区域可调整的情况下，通过政府征收集体土地的方式予以认可。③

对于第一种观点，笔者不敢苟同。毋庸置疑，对处于城市边缘地带、正在建设的“小产权房”采取拆除的办法，不仅可以维护法律的权威，而且可以确保耕地不会大面积减少。然而，我国“小产权房”问题由来已久，不少占用耕地建设的“小产权房”不仅已出售、入住，而且近年来城市化进程的加快已使其处于国有土地(主要由农村集体所有土地经过征收转化而来)和集体建设用地之上的合法建筑物的重重包围之中。对于此类“小产权房”，采取“一律拆除”的简单处置办法，至少存在以下弊端:第一，农地的非农利用具有不可逆转性，加之土地利用较一般物之利用具有更为强烈的互依性即土地使用类型的聚集、兼容性，因而轻率地拆除“小产权房”，不仅土地本身可能因无法恢复农用或恢复成本过高而不得不被闲置，而且周边其他建筑的经济功能会因此衰退。即使拆除“小产权房”后土地可以恢复农用，周边建筑的经济功能不会衰退，也会因该土地已处于合法建筑群(合法建筑不能拆除)的包围中而无法实际用于农业生产，或拆除成本太高而不具有可行性。第二，大量“小产权房”的拆除可能会造成大批中低收入的小产权房主“无家可归”，从而诱发社会不稳定因素。第三，“小产权房”的大规模拆除及随之而来的大批居民的搬迁不仅需要较高的行政执法成本，浪费了大量建筑材料，而且会造成严重的环境污染。可见，主张一律拆除耕地之上的“小产权房”之建议并不具备实践操作性。

第二种观点对将耕地之上的“小产权房”予以“合法化”的理由及具体办法未加详述，但其提出的“国家征收转化法”这一处置路径极具启发意义。笔者认为，对于耕地之上的“小产权房”的处置应视具体情况而定。对于处于城市边缘地带、尚在建设的“小产权房”可以一律拆除，而对于建设在耕地之上的已出售甚至已入住的“小产权房”，尤其是已处于合法建筑物重重包围之中的“小产权房”，可以通过国家征收农村集体土地的方式予以认可，使其转化成“大产权房”。或许有学者认为此种方案存在以下弊端:第一，“国家征收转化法”有违《宪法》和《物权法》确立的征收须为公共利益目的的原则④;第二，“国家征收转化法”使得“国家在决定是否征收土地问题上陷于被动，“小产权房”建造者有“先斩后奏”的行为倾向。⑤笔者认为，第一种担忧大可不必:从立法层面上看，虽然我国《宪法》、《土地管理法》、《物权法》都规定土地征收应基于公益之目的，但现行法律至今没有明确界定“公共利益”的内涵，因而从严格意义上讲，“国家征收转化法”并不一定违反公益;从执法层面上看，由于现行法律规定除兴办乡镇企业、建造农民住宅、建设乡村公共设施、发展公益事业等少数情形外，其他建设用地应一律使用国有土地，所以土地征收的公益目的在实践中其实很难得到实现，征收农村集体土地建设商品房因而成了很多地方的通行做法。“现实的做法只不过是在‘公共利益’的标题下，允许为经济建设而征收征用土地，即从实践上已对‘公共利益’有所突破。”⑥当然不可否认，通过国家征收农村集体土地的方式认可“小产权房”的办法确实使国家在决定是否征收土地问题上陷于被动，学者们的第二种担忧不无道理。然而，对“小产权房”的处置是对土地利用违法行为的纠偏与修正，任何“事后性”的纠偏与修正都不可能不带来一定程度的不良社会后果，从这个角度看，“国家征收转化法”是权衡利弊后的一种比较现实的选择。

或许有人担心，“国家征收转化法”会造成耕地乃至农用地的锐减，以及建设用地规划指标和年度计划指标的失控。笔者认为，“国家征收转化法”确实可能产生此类弊端。不过，这种弊端完全可以通过以下措施得以消除:第一，严格实施《土地管理法》第31条规定的“耕地占补平衡”制度，尽可能避免或消除因小产权房的“合法化”而致耕地减少的不良后果。可以通过三种途径实施耕地占补平衡制度:其一，在本区域范围内开垦数量和质量相当的耕地。其二，实行城乡建设用地增减挂钩，即通过农民新居建设和集体建设用地整理复垦，将节省出来的农村建设用地指标有偿转移给“小产权房”“合法化”的地区。⑦其三，采取“地票”交易的做法，实现农村建设用地指标的跨地区转移。⑧如此不仅可以实现耕地占补平衡，而且“捎带地”实现了土地增值利益分享，有利于区域经济均衡发展。第二，逐年削减各省建设用地年度计划指标，消除建设用地计划指标超出之不良后果。根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的相关规定，我国对建设用地实行计划管理。这种计划管理主要是通过实施土地利用总体规划和年度土地利用计划来实现的，原则上，一个地区实际新增建设用地占用耕地的数量在规划期内不仅不能超过“规划指标”总量，而且在该年度内必须符合年度计划指标。据此，可以采取变通的做法，根据各省“小产权房”“合法化”的土地面积，逐年削减各省建设用地年度计划指标，在若干年内实现各省“小产权房”“合法化”的土地总面积与所削减的建设用地计划指标总量的平衡，从而使得各省在一个或若干个规划期内新增建设用地总面积与“规划指标”总量相符。为了不影响我国工业化和城市化的正常推进，确保今后若干年内其他建设项目用地不会因“小产权房”“合法化”而受到影响，可以采取以下措施消除新增建设用地指标削减可能带来的负面影响:其一，实行“慢跑规则”，将逐年削减的新增建设用地指标控制在适度范围内，尽量减少此种削减对其他建设项目用地的冲击;其二，鉴于城乡土地利用具有“此消彼长”之特征，可以适当提高城市土地的容积率，提高其开发强度，降低其他建设项目对土地占用面积的依赖程度，从而减轻集体土地被占用的压力。

为了不至于使“小产权房”的潜在购买人、开发商及农村集体经济组织产生“投机取巧”的心理预期，在将耕地之上的“小产权房”“合法化”的过程中，还必须实施以下处罚性措施:第一，针对各方当事人的获利情况，分别对购买人、开发商及农村集体经济组织科以一定比例的土地出让金。其中，鉴于购买人的资金筹措能力存在差异，“对于购房人，可以允许其采取灵活多样的方式补缴土地出让金，如能一次性交清，政府应当及时办理产权证书。如果不能一次交清，也可分期缴纳，待交清之后为其办证，但是办证之前禁止土地流转”。⑨第二，对参与开发“小产权房”的相关责任单位进行行政处罚。第三，对在“小产权房”建设过程中存在违法行为的相关人员，严格追究其法律责任。

二、宅基地之上的“小产权房”之处置

为了满足农村集体经济组织成员的住房用地需求，《土地管理法》第43条及《物权法》第152条规定集体经济组织成员依法对集体所有的土地享有宅基地使用权。根据民法原理，宅基地使用权作为用益物权，其权利人应享有自由处分权。然而，土地权利具有社会性，土地资源不仅关涉个人利益，也关涉社会利益。为了调和涉及土地资源的私人权益与社会权益之冲突，《土地管理法》第63条规定，农村集体所有土地的使用权不得出让、转让而用于非农建设。至于“土地使用权”应该涵括哪些土地权利，我国相关法律没有进一步明确，学术界对此多有争议。随着《物权法》的颁布实施，学界对此已逐渐形成了比较统一的认识。一般认为，“土地使用权”是对一类权利的称谓，是对建设用地使用权、其他集体建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权及其他具有债权性质的土地使用权等一系列权利的总称。⑩我国现行法律禁止将农村宅基地非法转化为商品房建设用地。为了体现和突出宅基地使用权的社会保障功能，1993年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、2004年10月国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》及2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》均严格禁止城镇居民在农村购置宅基地，从而将农村宅基地的流转限定在农村集体经济组织内部。根据现行法律和政策，集体经济组织或其成员在宅基地上建造房屋后出售给本集体经济组织成员的，属于合法流转，应受法律保护。然而，宅基地上建造的房屋一旦被出售给本集体经济组织以外的成员，即属于不受法律保护的“小产权房”。

“法律社会学视野下的小产权房问题研究”课题组于2010年9月至12月对广东、湖北、江西、安徽四省进行了为期四个多月的实地调研，调查表明，宅基地之上的“小产权房”主要基于两种情况形成:一是农户自行将自己宅基地上建造的多余房屋出售给集体经济组织以外的成员而形成“零星”的“小产权房”;二是集体经济组织或基层政府以“新农村建设”为名进行宅基地整理，将农户“集中上楼”后，在节约出来的宅基地上建造房屋并将其出售给集体经济组织以外的成员而形成“成片”的“小产权房”。这两种“小产权房”的法权类型并无本质区别，但两者产生的不良后果却不尽相同，因而应采取不同的处置办法。由于农户零星出售的“小产权房”分布较为分散且比较隐蔽，加之其出售入住可以最大限度地利用闲置的房产资源，不仅增加了出售方的收入，而且解决了购买方的住房困难，对于当事人均有益而无害，所以此类“小产权房”不易被行政部门发现，对其处置的执法成本较高。“‘没有受害者’的‘非法’活动很难监管，要制止之更难或需要高昂的执法成本。”[11]笔者认为，对于农户建在自己宅基地之上的、零星出售的“小产权房”，若其符合城乡规划，则公权力没必要主动去处置之，完全可以“不告不理”，留待城乡一体化过程中一并处理。或许有人认为这是理性的法律对非理性的“自生自发秩序”[12]的一种妥协，会减损法律的公信力。但是，“现实的法律秩序绝非简单的理性之物。它是一种复杂体，而且或多或少是一种我们努力将理性注入其间的非理性体;尽管我们不停努力地将理性因素置于其中，但新的非理性因素在它以试错的方式去满足新需求的过程中却几乎以同样的速度产生”[13]。即使以处罚严厉著称的刑事法律对于遗弃罪、重婚罪、暴力干涉婚姻自由罪等案件，基于其社会危害性较小、执法成本较高等多方面考虑，也实行了当事人“不告不理”的办法而将其归入了自诉案件。其他法律领域当然也应面对现实作出灵活应对。

或许有人担心“不告不理”的处置办法会诱发农民实施无视城乡规划的乱搭乱建行为，从而加剧宅基地上“小产权房”的出现。这种后果确实可能产生，不过可以通过以下办法最大程度地予以避免或消除:第一，严格贯彻“一户一宅”的农地政策，控制农户宅基地的使用面积，尽量减小农户利用宅基地“大兴土木”的可能性。第二，严格实施《城乡规划法》，强化土地管理部门的管理职能，最大限度地压缩农户可用于销售的房屋范围。如果买卖双方因房屋涨价或拆迁补偿发生纠纷而诉诸法律，法院可以根据相关法律，认定“小产权房”买卖行为违犯强行法规定，买卖合同无效。对于买卖合同无效后的缔约过失责任的承担，有学者认为根据《合同法》第58条的规定，应由出售方承担缔约过失责任，即出售方应向购买方赔偿交易无效所造成的损失。笔者对此不予苟同。实际上，在缔结“小产权房”买卖合同的过程中，出售方与购买方都是在知晓或应当知晓现行法律禁止“小产权房”买卖的情况下作出行为选择的，双方在法律认知上均存在过错，出卖方“受利益驱使，利用司法途径确认买卖无效，严重损害了公序良俗和诚实信用的社会根基”[14]，因而其主观过错更大。因此，笔者认为，对于当事人主张“小产权房”买卖合同无效的案件，不妨借鉴合同法或侵权法中的“与有过失”原则进行缔约过失责任分配。具体而言，出售方因“小产权房”涨价而主张房屋买卖合同无效的，其不仅要向购买方返还售房时购买方所支付的房屋价款，还要支付判决作出时房地产升值所带来的房屋差价;出售方因“小产权房”拆迁补偿款较多而主张房屋买卖合同无效的，其只能获得购房款、拆迁补偿款与购买方所支付的房价之间的差额。判决“小产权房”买卖合同无效且按照“与有过失”原则划分民事责任，可以发挥司法的导向作用，警示潜在的出售方与购买方，从而收到遏制“小产权房”买卖的良好社会效果。

根据《土地管理法》的规定，宅基地属于农村集体建设用地的一种。实践中宅基地与其他集体建设用地之间存在着相互转化的可能性。当其他集体建设用地被分配给农户建造房屋时即为宅基地，而当集体经济组织进行宅基地整理后将部分宅基地收归己有时，宅基地就转化成了其他集体建设用地。可见，集体经济组织进行宅基地整理后在节约出来的宅基地上建造的“小产权房”，应该属于其他集体建设用地之上的“小产权房”，故而笔者将此类“小产权房”归入其他集体建设用地之上的“小产权房”，在下文一并讨论其如何得到妥当处置。

三、其他集体建设用地之上的“小产权房”之处置

对于其他集体建设用地之上的“小产权房”，不少学者提出了应该允许集体建设用地使用权入市交易的处置方案，即实行国有土地和集体土地的平等保护，将国家土地征收严格限定在为“公共利益”之范畴内，允许集体建设用地使用权入市交易。这样既可以使土地的出让程序更加简洁，又可以使集体土地的增值利益直接归属于农村集体经济组织，更重要的是，还可以使建设用地的供应主体多元化，打破政府垄断土地一级市场的局面。[15]该方案确实具有彻底解决“小产权房”交易违法问题之效，但该方案面临的一个关键问题是，目前即使在广东等部分地允许集体建设用地使用权入市交易的地区，也还禁止将集体建设用地用于商品房建设，则集体建设用地使用权能否在全国范围内入市交易还有待详细论证和实践中逐步探索。退一步讲，即使集体建设用地使用权入市交易在总体思路上可行，也还需要相应的配套制度改革。集体建设用地使用权入市交易在短期内尚无法实现，而“小产权房”的处置却“迫在眉睫”，因而寄希望于允许集体建设用地使用权入市交易来解决“小产权房”处置问题实在是“远水解不了近渴”。

虽然其他集体建设用地之上的已出售、已入住的“小产权房”与已建成、尚未出售的“小产权房”在本质上并无区别，但两者的处理难度却相差甚远，故而应采取不同办法分别处置。其他集体建设用地之上已建成、尚未出售的“小产权房”虽然并不符合国家法律规定，但将其一律按违章建筑拆除不利于节约社会资源和发展集体经济，对此，法律可以区别对待:若此类“小产权房”建设严重违反城乡土地利用规划，或其质量存在严重瑕疵，则采取拆除的办法予以处置;对于没有严重违反城乡土地利用规划且建筑质量尚可的此类“小产权房”，国家可以通过征收农村集体土地、回购房屋的办法，将其转化成廉租房或经济适用房。当然，如此处置可能会产生农村与城市建设用地规模“此消彼长”的弊端。不过如前所述，这种弊端可以通过逐年削减各省建设用地年度计划指标的办法予以消除。

“小产权房”的购买者多数是中、低收入者，因而对于其他集体建设用地之上的已出售甚至已入住的“小产权房”不宜轻言拆除。此类“小产权房”也不宜“转化”为廉租房或经济适用房，因为不少购买者并不符合入住廉租房或经济适用房的条件。从物权法的角度来看，“小产权房”的物权并不属于购买者。在债权法上，“小产权房”买卖合同无效。据此，可将此类“小产权房”确认为农村集体所有的租赁性经营房屋，由村民在协商一致的基础上，将房屋买卖合同转化为租赁合同，由村集体经济组织将该房屋出租给购买人。如此处置既维护了法律的权威，又维护了社会稳定，还使集体经济获得了持续发展的资金支持。四川省成都市在城乡统筹综合改革实验中，已通过出台地方性法规，确认了在其他集体建设用地上建设集体经济组织所有的租赁性经营房屋的合法性。可见，如此处置在实践上具有可行性。

四、结语

任何问题都是在一定的社会现实中生成的，也都是在一定的社会背景中被发现和解决的。社会问题通常不能脱离其所处的社会环境而孤立地得到解决，必须考虑问题生成的历史背景及其现实制约条件，在此基础上寻求破解之道。[16]“小产权房”的处置也不能脱离对具体社会环境的考量而“自娱自乐”地去追求法律实施的“纯粹性”，应当对法律实施、资源综合利用、社会稳定、执法成本等诸多因素进行全面考量和权衡。“小产权房”的处置不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑在现行法律框架内对“小产权房”采取其他变通性处置方案，如可以根据“小产权房”背后土地性质的不同予以分类处置:或予以拆除，或通过国家征收土地的办法予以“合法化”，或暂时“不告不理”，一旦起了纠纷，则确认房屋买卖合同无效并按照“与有过失”原则分配缔约过失责任。当然，“小产权房”问题的解决，不仅需要根据现行法律规定适当地处置现有“小产权房”，而且需要完善相关法律制度，彻底杜绝“小产权房”现象的产生。

注释

①于毅:《标本兼治:论小产权房问题的解决路径》，《农村经济》2009年第12期。②龙翼飞、徐霖:《对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议——兼论“小产权房”问题的解决》，《法学杂志》2009年第9期。③操小娟:《“小产权房”的法律问题及其相关制度的完善》，《华中科技大学学报(社会科学版)》2008年第6期。④宋志红:《小产权房治理与〈土地管理法〉修改》，《中国土地科学》2010年第5期。⑤邢发齐:《“小产权房”法律分析》，《河北法学》2008年第8期。⑥李集合:《关于土地征收征用制度的宪法比较》，《河北法学》2007年第8期。⑦北京大学国家发展研究院综合课题组:《还权赋能:奠定长期发展的可靠基础——成都市统筹城乡综合改革实践的调查研究》，北京大学出版社，2010年，第63页。⑧汪晖、陶然:《论土地发展权转移与交易的“浙江模式”——制度起源、操作模式及其重要含义》，《管理世界》2009年第8期。⑨王彦:《解决小产权房问题对策研究》，《河北法学》2010年第9期。⑩高圣平、刘守英:《〈物权法〉视野下的〈土地管理法〉修改》，《中国土地科学》2008年第7期。[11]［美］劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，2004年，第100页。[12]［英］弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第一卷)》，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2003年，第52页。[13]［美］罗斯科·庞德:《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社，2002年，第30页。[14]陈耀东、吴彬:《“小产权”房及其买卖的法律困境与解决》，《法学论坛》2010年第1期。[15]张小虎:《对小产权房问题的思考》，《商业研究》2009年第8期。[16]张掌然:《问题的哲学研究》，人民出版社，2005年，第210页。