婚姻法应增设残疾人权益保护制度

马海霞

残疾人是社会中的一个特殊的弱势群体，保护残疾人权益既是公法和公共政策的任务，也应当成为私法的一个重要理念。家庭是残疾人的精神寄托和生活的主要场所，保护弱者权益是婚姻法的立法原则之一，婚姻法对残疾人应当给予更多的保护。我国《中华人民共和国残疾人保障法》（以下简称残疾人保障法）、《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）均未规定残疾人婚姻家庭权益的特殊保护，立法的空白不利于全面保护残疾人权益。本文在婚姻法学者前期相关研究成果的基础上，从婚姻法的角度探讨残疾人权益的特殊保护。

一、保护残疾人婚姻家庭权益的法理依据

进入新世纪以来，随着我国经济的飞速发展，我国陆续出台和修订了有关残疾人保护的政策和制度，残疾人生存的社会环境有了很大的改善。这其中社会法发挥了关键性的外力推动作用，然而在婚姻家庭领域完善和充实残疾人权益保护并没有受到应有的重视。婚姻家庭法关注残疾人，既是法律正义价值的全面体现，也是时代赋予的责任。

（一）残疾人与残疾人权益保护

根据残疾人保障法第二条规定：残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。我国已经进入老龄化国家，高度风险的社会中，各种天灾、交通事故、工业、劳动事故的频发，增加了后天残疾发生的几率，残疾人已经成为社会中普遍存在的特殊群体。

《残疾人权利公约》指出，残疾是一个演变中的概念，残疾是伤残者和阻碍他们在与其他人平等的基础上充分和切实地参与社会的各种态度和环境障碍相互作用所产生的结果。肢体、精神、智力等损伤与各种障碍相互作用，可能阻碍残疾人在与他人平等的基础上充分和切实地参与社会。世界范围内，总体上对残疾的认识产生了根本的变化。残疾的定义从强调损伤，到强调个体的活动和参与，人类已经充分认识到由残疾所产生的限制不仅与残疾本身有关，而且与物质环境或社会环境存在的或施加的限制有关。[1]因此，残疾的因素可以分为两个层次，个人内在因素和社会外在因素。内在因素主要指身体和精神残疾，可以通过医疗等手段予以修正，而社会因素主要是来自社会环境障碍，则需要由法律制度予以克服。

“平等、参与、共享”是保护残疾人权益的立法宗旨所在，体现了权利本位的法治思想和以人为本的社会理念。残疾人作为普通公民，他们享有宪法、法律法规所规定的一切权利，作为特殊群体，残疾人由于受到生理、心理条件的限制，行使权利时易受到社会其他组织和个人的侵害或不公待遇，因此，残疾人除享有公民的一般权利之外，法律还规定残疾人享有社会物质帮助权及社会平等权。[2]我国除残疾人保障法外，已有近40部重要法律在相关条款中规定了保障残疾人权益的内容。婚姻法作为规范婚姻家庭生活的基本法律，也应当突出对残疾人权益的特殊保护。

（二）婚姻法保护残疾人权益的法理基础：弱者保护功能

马忆南教授认为，婚姻家庭法具有弱者保护功能，这一命题的合理性至少源于三个方面：一是婚姻家庭的社会功能；二是法律的价值；三是婚姻家庭法的特点。[3]此观点为残疾人婚姻家庭权益的保护提供了最贴切的法理依据。具体分析如下：

第一，婚姻家庭法的社会功能决定了它必须以保护弱者权益为理念。什么是弱者？弱者是与强者相对应的一个概念，对弱者的界定、标准不同，范围各异。人们通常将家庭中的弱者界定为妇女、儿童、老人，这里有一个基本的逻辑前提，即家庭中的成员都是健全人。但是当家庭中存在残疾人时，以上对弱者的划分就不准确，残疾人可能是妻子、孩子和老人，也有可能是丈夫。残疾人特别是丧失劳动力的重度残疾人，是家庭内部真正意义上的弱者。家庭是大部分残疾人生活的唯一希望和依靠，如果在家庭中受到歧视和虐待，残疾人的身心将遭受最严重的摧残。因此，加强对残疾人婚姻家庭权益保护具有非常重要的意义。婚姻法应注重对弱者的权益保护，这是由婚姻家庭的功能决定的。婚姻家庭具有养老育幼和经济生活的传统功能，如果只强调夫妻感情，不仅违背人类社会发展规律，必将损害弱者权益。我国婚姻法在总则第二条规定了保护妇女、儿童和老人的合法权益，体现了婚姻法的保护弱者功能。这一原则应顺应时代变化不断予以强化和突出。

第二，婚姻法保护弱者符合法律的价值，也符合建设和谐社会的时代主题。公平、正义是法律的价值所在，由于人的社会地位、经济能力不同，只从形式上理解“法律面前人人平等”，其结果只能导致实质的不平等。残疾人属于弱者，婚姻家庭法应当给予特别保护才能实现实质正义。由于传统家族伦理道德的沦丧，个人主义、经济理性对家庭核心价值的入侵及婚姻家庭法律环境的不完善等因素，目前我国婚姻家庭领域出现了许多新问题、新矛盾，为了真正实现婚姻家庭与社会的和谐、健康，应提倡和培育宽容与多元主义的人文精神，树立与弘扬尊重人性尊严及包容他人的理念，重申与坚守婚姻家庭法的伦理性，建构与完善婚姻家庭的法律环境。[4]增设对残疾人权益的保护，有利于强化婚姻法的包容性、人文性、伦理性，是构建和谐社会的应有之义。

第三，保护弱者权益符合婚姻家庭法的内在特点。婚姻法是身份法，具有较强的伦理性和道德性，充满人文关怀和扶弱济贫的公益性。正如吴洪教授所认为的，“婚姻家庭关系中最重要的不是财产，而是伦理亲情。因为，婚姻家庭关系是以伦理亲情为特征的关系。在伦理亲情面前，财产已不再重要。婚姻家庭关系，不仅仅是熟人的关系，更重要的是亲人的关系，是最为亲近的人伦关系。婚姻家庭的团结与和谐是婚姻家庭得以存在的价值，因此维护、促进、保障婚姻家庭的和谐就是婚姻法的根本任务。……实现婚姻家庭的和谐，获得情感满足与幸福，需要有一种自觉自愿的勇于牺牲与无私奉献的精神。”[5]在婚姻法中权利本位必须予以限制，义务履行要给予强化，以维系婚姻这一伦理实体的和谐。婚姻家庭构成了一个社会善良风俗的底线，保护家庭中的弱者有利于促进婚姻家庭的稳定，符合婚姻法的立法目的和特点。

二、保护残疾人婚姻家庭权益的现实需求

家庭是社会生活的核心，是社会结构的基石，中国几千年形成的文化更是主张家庭对其成员的包容性支持的义务。对于残疾人而言，无论是当前还是今后，无论是伦理上还是法理上，家庭支持都是一股难以取代的重要力量。有学者研究发现，对残疾人生活满意度产生显著影响的变量有：婚姻状况、残疾类别、生活自理程度、有无职业、社会支持网规模，而在社区、性别、政治面貌、残疾等级、是否享受低保、年龄、受教育程度、收入等变量上，残疾人的生活满意度没有表现出显著的差异性。[6]72可见残疾人婚姻权利的实现对于提高残疾人的生活质量起着关键的作用，因此，家庭对于残疾人权益的保护是一切社会福利政策所不能取代的。

（一）保护残疾人婚姻家庭权益的立法空白亟待填补

理论上，吴洪教授早在1998年就在《中华女子学院学报》上发表文章，提出了应在婚姻法中增加保护残疾人婚姻家庭权益的原则，因为在妇女、儿童和老人合法权益问题上我国历来都是给予保护的，他们是弱者，需要给予特殊保护。然而残疾公民也是弱者,也需要给予特殊保护,在妇女权益保障法、老年人权益保障法以及未成年人保护法中均有相关的保护其在婚姻家庭中的合法权益的规定,唯独在残疾人保障法中未对残疾公民在婚姻家庭中的合法权益如何保护作出规定。因此,对现行婚姻法进行修订,应弥补这一缺陷,使残疾公民在婚姻家庭中的合法权益得到特殊保护。[7]

夏吟兰教授也认为应加强对我国残疾人婚姻家庭权益的保护，但其认为应当在残疾人保障法中增加有关保障残疾人婚姻家庭权益的内容。[8]

残疾人保障法是一种基于宪法平等保护理念之上的对权利的再分配，其立法目的显然是“为了维护残疾人的合法权益，发展残疾人事业，保障残疾人平等地充分参与社会生活，共享社会物质文化成果。”

显然，残疾人保障法属于社会法、公法的范畴，主要侧重于对残疾人政治、经济文化等权利的保护，而婚姻家庭权属于私权，不宜放在其中进行规定。因此，2008年新修改的残疾人保障法仅在第三条规定：“残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。”该法从康复、教育、劳动就业、文化生活、社会保障、无障碍环境等六个方面的专章规定，主要突出对残疾人政治、经济、文化、社会权益的保护，而对于家庭生活权的保护，具体规定只有一条，即残疾人保障法第九条：“残疾人的扶养人必须对残疾人履行扶养义务。残疾人的监护人必须履行监护职责，尊重被监护人的意愿，维护被监护人的合法权益。残疾人的亲属、监护人应当鼓励和帮助残疾人增强自立能力。禁止对残疾人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃。”以上规定，显示了残疾人保障法对残疾人婚姻家庭权益保护的明显不足：其一，该条只涉及扶养监护等家庭权益，并未涉及婚姻权利的特殊保护；其二，家庭权益仅作原则性规定，且保护水准是“享有与其他公民平等的保护权”，残疾人作为弱势群体，仅平等保护是不够的。由此，在我国婚姻法及相关司法解释对残疾人权益保护只字未提的情形下，造成目前我国立法领域关于残疾人婚姻权益的保护几近空白。

（二）保护残疾人婚姻家庭权益是促进残疾人全面发展的必然要求

有资料显示，截至2006年4月1日零时，根据第二次全国残疾人抽样调查的结果推算，全国各类残疾人总数为8296万人，残疾人占全国总人口的比例为6.34%。有残疾人的家庭户共有7050万户，占全国家庭总户数的17.80%，残疾人家庭的人口占全国总人的19.98%。根据世界范围内残疾人人数增长的规律，随着社会经济的发展，人们参与社会经济活动的增多，人们面临致残的风险不断增大，残疾人人数占总人数的比例会随经济发展不断提高。我国属于发展中国家，在经济转型期，伴随着工业化、城镇化、老龄化，残疾人人数还将会有一个较大的上升空间。

残疾人虽然身体、智力、精神等方面有缺陷，但他们身残志坚，与健全人相比，更加需要家庭的关爱和照顾，更渴望爱人的呵护和不离不弃。残疾人属于社会，更属于家庭，婚姻家庭对残疾人的意义是社会福利机构无法取代的，因为家庭的人文关怀更加人性化，体现了作为一个自然人最本真的情感需求。家庭作为残疾人基础的生存环境，特别是在我国人民生活水平总体还不太富裕的情况下，不能将保障残疾人的全部的责任都放在国家福利上。法律对残疾人权益的保护，应该是全方位和多层次的。社会保障法所不能做到的，就有必要从婚姻家庭法的角度来实现。“十二五”时期，残疾人事业发展总的要求是，全面落实《中共中央国务院关于促进残疾人事业发展的意见》，建立残疾人社会保障体系和服务体系基本框架，使残疾人基本生活、医疗、康复、教育、就业等基本需求得到制度性保障，为残疾人平等参与社会生活创造更好的环境和条件，促进残疾人的状况改善和全面发展。[9]为残疾人基本生活提供制度保障，首先要强化家庭的责任，家庭是残疾人权益保护的起点和归宿，婚姻家庭权益是残疾人的基本生活权益。为了让残疾人更加有尊严地生活，实现残疾人的全面发展，婚姻家庭法所应当发挥的基础规范作用应当受到重视。

2009年全国残疾人状况监测表明，超过一半的有就业能力且在就业年龄段的残疾人未就业，残疾人家庭人均可支配收入仅为全国平均水平的54.6%，近40%的城镇残疾人未参加任何社会保险，40.5%的城镇未就业残疾人和76.9%的农村未就业残疾人靠家庭供养和邻里接济。[10]由此可见，家庭对于现阶段我国残疾人的生存和发展发挥着根本性的作用，在婚姻法增设残疾人保护制度，是现实的必然选择。

三、保护残疾人婚姻家庭权益的制度设计

婚姻法对维护婚姻家庭稳定和社会和谐发挥着基础规范作用，并随着社会经济的发展在不断地变化、补充和完善。不管婚姻法如何变迁，坚守婚姻的伦理性，提倡法律的道德化，把握身份法的特性，是婚姻法始终不变的本色。残疾人权益保护写入婚姻法完全契合婚姻法的以上特色，并将使婚姻法更加体现以人为本。婚姻法对残疾人权益的保护应当贯穿于整部法律中，具体设计如下：

（一）在婚姻法总则中予以原则性规定

在婚姻法中，其第二条、第三条、第四条规定了婚姻法的基本原则。其中，第四个原则是保护妇女、儿童、老人的合法权益原则，1950年婚姻法曾规定了保护妇女、儿童合法权益的原则，1980年婚姻法补充了保护老人权益的内容，婚姻法（2001年修正案）重申了这一基本原则。这一原则是婚姻家庭养老育幼功能的体现，规定这一原则的原因在于妇女、儿童、老人处于弱者地位，为建设文明家庭、保护祖国未来、弘扬敬老爱幼的传统美德，应当特别保护。对这一原则，笔者认为还应当进一步扩充，即应当将婚姻权益的特殊保护扩大至残疾人。残疾人作为家庭中的特殊一员，生活上会遇到常人难以想象的困难，无论社会还是家庭都应当给予更多的关照。保护残疾人权益应当在婚姻法的总则中给予宣示性的规定。

因此，婚姻法第二条第二款应当予以补充完善为：保护妇女、儿童、老人的合法权益，保护残疾人的合法权益。以此在家庭中倡导平等对待、残疾人优先和特别扶助的基本理念。

（二）在婚姻法分则中予以具体规定

在总则规定的同时，婚姻法分则应当结合残疾人的特殊困难予以具体规定。夏吟兰教授认为残疾人婚姻家庭生活中遇到的主要问题是：结婚自由难以实现，婚检、孕检率低，监护不到位，养老问题没有真正解决，离婚时没有特殊保障措施。[8]对于婚检和孕检的问题，由于先天缺陷的残疾人生育时容易发生出生缺陷，应当在《母婴保健法》和《婚姻登记条例》中规定免费体检制度，婚姻法作为基本法律不必专门作出规定。对于残疾人的监护制度，修改后的残疾人保障法已经给予了规定。随着国家残疾人社会保障体系的不断完善，残疾人养老问题正在逐步加以解决。所以，笔者认为，从婚姻法角度来保护残疾人权益，应主要突出强化对残疾人婚姻权利的保护。

首先，在结婚制度中应当保护残疾人的结婚自由权利。有学者对残疾人婚姻家庭状况进行实证研究后认为，残疾人的婚姻家庭存在着一定的困难,他们的主要需求没有得到充分满足。通过对2006年第二次全国残疾人抽样调查的数据结果进行分析后发现，残疾人在婚率低、离婚率高、丧偶率高、结婚难、初婚时间晚、婚姻状况会显著影响到残疾人的生活能力和社会参与能力，随着残疾人生活活动能力的降低,未婚的人所占比例逐渐升高,残疾人面临的结婚成家的困难会越来越大。[11]因此，保护残疾人的婚姻家庭权益首先应当保护其结婚自由的权利。婚姻状况始终是影响残疾人心理差异的一大显著变量，不论精神健康还是生活满意度，不论自尊感还是驾驭感，已婚者的变量值均高于未婚者。[6]85因残疾人在婚姻问题上容易遭到歧视，择偶难，结婚自由容易受到干涉，婚姻法第五条应当特别规定保护残疾人的结婚自由权。

其次，在家庭关系中应当强化残疾者一方的扶养权利。就夫妻的扶养权而言，因为夫妻双方具有相互扶养的权利，一方的权利对应另一方的义务，扶养权既是权利也是义务，夫妻中残疾一方在自理能力受限的情况下，应当适当豁免其对配偶的扶养义务，优先保护其扶养权的实现。婚姻法第二十条第一款应当修改为，夫妻有相互扶养的义务，残疾人扶养权优先受到保护。另外，由于我国老年残疾人在残疾人中占有相当大的比例，尊老爱幼是中国传统美德，老年残疾人权益保护也要重点在婚姻法中体现。婚姻法第二十一条规定了子女对父母有赡养扶助的义务，子女不履行赡养义务时，无劳动能力或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的义务。这一条当然适用于父母为残疾人的情形，但仅给付赡养费对于身体残疾的老年人来说，不能有效保护残疾老年人权益，应扩大赡养的方式，因为扶养（包括赡养和抚养）作为一项婚姻法中的法定义务，其承担义务的方式不限于财产义务，还包括劳务成分和精神内容，因此，婚姻法第二十一条应增加规定老年残疾人有权要求其子女给予生活照顾的权利。

再次，切实保护残疾儿童的权益。近年来，我国因出生缺陷产生的残疾儿童增长较快，残疾儿童出生后容易遭到家庭和社会的歧视，面临最恶劣的生存环境，是弱者中的弱者，婚姻法应当给予特别保护。所以，应在婚姻法第二十一条第四款中增加规定：禁止歧视、虐待、遗弃残疾儿童。

最后，在离婚制度中，应当切实考虑残疾人的处境和困难，给予全面的制度保护。残疾人的离婚率较高,残疾人在离婚后很可能面临生活困难、情感缺失以及再婚的难题,在财产分配和子女监护权方面,应适当考虑照顾残疾人,可以适当考虑残疾人可以得到较多的财产,并且得到子女的监护权。[11]具体设计如下：

其一，对于婚后致残的残疾人，应当适当限制非残疾配偶一方的离婚自由权。[8]当一方在结婚以后遭遇不测而身残时，非残疾的另一方，无论基于夫妻相互扶养的义务，还是基于人道主义精神，都不应当草率向对方提出离婚，以避免给受残一方造成更大的打击。因此，婚姻法第三十四条应当增加一款：对于婚后致残的残疾人，除其久治不愈的情形外，非残疾配偶一方在残疾一方治疗康复期内不得提出离婚，残疾人提出离婚的不在此限。其二，离婚财产分割时应当增设对残疾人的特殊保护制度，因为一般情形下，残疾人的收入往往不容乐观，为避免离婚导致财产分割会使残疾人生活难以为继，出于人道主义的关怀，婚姻法应当规定对残疾人离婚时财产分割的特别保护。当夫妻都是残疾人时，可适当照顾残疾程度较重和条件较差的一方。因此，婚姻法第三十九条第一款应当增加规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决；有困难的残疾人权益优先给予保障。其三，子女抚养是离婚的主要法律后果，为切实解决残疾人的家庭养老问题，子女抚养人的确定除照顾子女利益外，还要适当考虑残疾人一方或残疾较重一方的意愿。

从1950年至今，我国婚姻法已走过了61年历程，其每一次完善都刻上了深深的时代印记。在构建和谐社会的时代背景下，以人为本，促进家庭和谐稳定是婚姻法的根本任务。以保护弱者的名义让残疾人在婚姻家庭生活中拥有更多的人文关怀，是立法者义不容辞的责任。笔者期望本文能引起婚姻法学界对残疾人婚姻家庭权益保护的重视，期望残疾人保护能成为未来婚姻法完善的新亮点。

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