论法律现代性与现代法律主体制度的健全

马 英

在当代法学研究领域，法律的现代性问题是与后现代法学的兴起直接相关的。正是因为人们对后现代法学的热切关注，才使“现代性”这个隐含的背景性论题从后台走到了前台，成为人们关注的重点。从20世纪70年代开始，后现代的法学流派对法律的现代性话语，特别是法律的“现代化”话语进行了反思和批判。他们借助现代语言学、哲学解释学的研究成果，对现代法律这座坚固的堡垒进行了猛烈地攻击，主张用后现代的法学话语全面颠覆现代性的法律话语，特别是如丹尼尔·贝尔、施特劳斯等力图通过某种形式的复活传统来克服现代社会在价值、道德领域中的相对主义、虚无主义所导致的生命意义的缺失。在非西方世界，由于当地社会对其走过的法制现代化道路及其特殊经验的反思，激发出这样一种理论倾向，即通过去重新发现特殊性、地方性、差异性来反思西方现代政治文化和法律文化的自身局限。法律现代性的问题正是在知识的传统发生断裂，参与者不断为现代法律体系、政治体制寻求正当性的历史背景下凸现出来的。从总体上看，法律现代性的问题是政治、经济、社会、文化多种因素综合作用的结果，同样，法律现代性的问题也体现在政治、经济、社会、文化以及个人行为逻辑和主观心理体验等各个层面上。因此，法律现代性的过程在本质上是一个参与者的实践过程。主体的法律现代化实践使主体遭遇了法律现代性的问题，也使主体要不断地面对法律现代性的话语。因而，为了揭示法律现代性进程对于法律制度乃至法治实践的规制，必须对实践主体的系列问题做出深刻探讨，即法律现代性的核心是什么、其在宏观上对社会治理模式提出了什么挑战、在微观上对其关切的法律主体确定性提出了什么要求、进而应该如何完善我们的法律主体制度等等。

一、现代性的实质与法律现代性的指向

（一）现代性的实质：追求确定性

从词源的角度来看，美国学者马泰·卡林内斯库指出，“现代性”这个术语至少在17世纪就在英国流行了。比如说，1672年，《牛津英语辞典》首次记录了“现代性”一词。卡林内斯库还提到，在法语中相应的“现代”一词，其出现比英语要迟得多，人们曾找到它在19世纪中期时的三处使用。利特雷辞典在泰奥菲尔·戈蒂埃发表于1867年的一篇文章中找到了它；罗贝尔辞典发现它首次出现于夏多布里昂出版于1849年的《墓中回忆录》。不过，这两本辞典都没有提及美学家波德莱尔在他写于1859年、发表于1863年的论康斯坦丁·盖伊德文章中也曾使用过“现代性”一词。对于“现代性”术语的溯源，在美国后现代哲学家詹姆逊那里走得更远，他认为这一名词早在公元5世纪就已经存在了。不过，他进一步指出，基拉西厄斯教皇一世使用该词来表示的，仅仅是对先前教皇的时代与当代做出的区分，也就是作为一种年代的分期，而不含有现代优于过去的意思。然而，差不多处于同一时期，当卡西奥德洛斯写作时，即哥特人征服罗马帝国以后，这个词开始有了新的含义。在这位研究文学的学者看来，“现代”的对应词是“过去”。虽然从教皇的角度看，哥特人新建立的帝国并没有在基督教传统中形成一种断裂，但对于知识人士而言，它却代表了一种根本性的分界，使得先前的古典文化有别于现代文化，而后者的任务在于对先前的文化进行再造。詹姆逊指出，正是这种“分解”使得“现代”的术语形成了特定的意义，并且这一特点一直延续至今。

现代西方理论界中的不同学者针对“现代性”这一概念，给出了不同的解答，其中有代表性的观点大致被分为三种，分别由吉登斯、哈贝马斯和福柯所提出。

第一，吉登斯将现代性看作是现代社会或工业文明的缩略语，它包括从世界观（对人与世界关系的态度）、经济制度（工业生产与市场经济）到政治制度（民族国家和民主）的一套架构。他着眼于从制度层面上来理解现代性，因为他的现代性概念主要指称在后封建的欧洲所建立、并在20世纪日益成为具有世界历史性影响的行为制度和模式。在这个意义上，现代性大致等同于“工业化的世界”与“资本主义”，包括其竞争性的产品市场和劳动力的商品化过程中的商品生产体系。在吉登斯的现代性思想中，他特别突出了现代性与传统的“断裂”，视之为在这种断裂后建立起来的“后传统的秩序”。因此，现代性与传统的区别，在吉登斯那里根本在于一种“制度性的转变”，即在制度性、文化与生活方式等方面发生的秩序地改变。它具体表现为两个突出的结果：一是对于社会而言，它确立了跨越全球的社会联系方式的“全球化”；二是对于个人而言，它确立了西方的个人主义的价值观念与行为方式，即以自我实现为核心的“我该如何生活”的思考与追求。

第二，哈贝马斯把现代性视为一项“未完成的设计”，它旨在用新的模式和标准来取代中世纪已经分崩离析的模式和标准，来建构一种新的社会知识和时代，其中个人“自由”构成了现代性的时代特征，“主体性”原则构成了现代性的自我确证的原则。在哈贝马斯看来，现代性的最为核心的问题就是它的自我理解与自我确证的问题。对于中世纪社会来说，并不存在这样的问题，因为在一个神权社会里，宗教意识形态已经提供了有关的答案，《圣经》中的上帝创世说、原罪说等已经为现世的合理性做出了回答，人生的目的已被定位为依靠对神的信仰、通过禁欲而求得灵魂的救赎。而自启蒙运动以来，当人们试图建立一种新的社会与文化的时候，这种以自由等天生不可剥夺的权利为核心的价值系统，以及相应的政治与经济制度的安排，随着价值来源根据的转换，其合理性何在，就成为需要确证的问题。既然世界已经不再被看作是上帝的造物，而是人的理性的设计，自然这种合理性的根据也就出自人本身，出自人的理性。因此理性就成为了真理之源、价值之源，从而成为现代性的安身立命之地。

第三，福柯将现代性理解为“一种态度”，而不是一个历史时期，不是一个时间观念。福柯把态度理解为一种复合性的概念，在他看来，“所谓态度，我指的是与当代现实相联系的模式；一种由特定人民所作的志愿的选择；一种思想和感觉的方式，也就是一种行为和举止的方式，在一个和相同的时刻，这种方式标志着一种归属的关系并把它表述为一种任务。无疑，它有点像希腊人所称的社会的精神气质”。1特别地，这种现代性的“态度”或“精神气质”，福柯把它解读为一种“哲学的质疑”，亦即对时代进行“批判性质询”的品格。在论述启蒙的意义的时候，他特别强调，我们应当从启蒙中继承下来的精神财富，或者说能够连接起我们与启蒙的共同的态度，正是这种对时代进行永恒批判的哲学气质，而不是去忠实于某种信条。

综上所述，无论是吉登斯从社会学的角度将现代性等同于“工业化的社会”与“资本主义”制度，还是哈贝马斯从哲学的角度将现代性看作是一套源于理性的价值系统和社会模式设计，甚或是福柯将现代性视为一种批判精神。即使是由此主张“多元的现代性”或“现代性的可变性”2，但他们在对现代性的界定上都有一个共同点，那就是现代性的实质是探讨变化的社会情势下如何获取确定性，也就是某种新型的社会秩序在社会变迁的情势下如何可能建立起来。

（二）法律现代性的指向：法律文本的确定性

如果说，在现代性的政治、经济、文化条件下的思想多元化认识到事实与价值的分离、科学认识与道德评价的分离，进而为产生对“客观的”法律知识的追求提供了前提的话，那么，从法律科学的社会需求方面来看，对法律的“客观”、“精确”的追求还受到了近代国家希望有效控制社会变革，对社会再生产进行有效监控的需求的推动。自从资产阶级革命胜利以来，西方社会的政治和社会变革的压力越来越大，试图阻止变革无济于事，解决的途径就是对社会变革进行合理的组织和控制，仅仅靠最初提出来的有关社会生活的自然秩序的假设性理论，已经很难满足要求，必须去切实地研究社会行为，了解隐含在行为背后的规律以及控制行为的有效规则，这就为法律科学的生长和发展提供了空间和动力来源。进一步说，要想在稳固的基础上组织社会秩序，法律科学必须越精确越好。特别是从20世纪初开始，福利国家开始起步，国家的作用越来越突出，越来越多的社会政策需要它来制定，于是，对于“精确”、“客观”的社会性法规的需求也就越来越迫切。社会的需求为法律科学的诞生和发展提供了动力，如果说现代国家如今需要法律为其行动提供正当性基础的话，那么现代法律就需要精确性来为自己提供正当性的基础，因此，法律文本的精确性成为了法律现代性的直接指向。

一般而言，现代性文本有两种类别：第一种文本是由国家权力机关制定或认可的正式法律文本、政治文本以及习惯；第二种文本是由学者对正式文本的解读或其自己的理论汇总所形成的文本。两者的共通之处在于它们都是主体的社会经验的产物，也都是主体社会实践的产物。从历史的角度来看，第一种文本承载的是制度的历史，第二种文本承载的是思想的历史。而从思想演进的角度来看，两种现代性文本之间同样存在着一种交替进行的转换关系，承载着现代性思想的文本诞生于启蒙时代，它负载着进步的信念，负载着对未来的希望，也负载着作为一种价值寄托的现代性方案。但是，作为政治、经济、社会、文化诸领域中普遍存在的、被人们实际体验到的制度性的经验事实，即法律现代性的问题并不是随着法律现代性的方案的展现而出现在这个世界上的。并且，凝聚着现代法律文明成果的制度性文本也并非启蒙运动单一力量作用的结果。概括地说，“它是政治革命、产业革命以及包含着启蒙运动在内而有绵延数个世纪的思想文化革命共同作用的产物，是这彼此交织、相互促进的三大革命共同导致了近代以来西方社会中宗教的衰败和理性主义的科学的世界观取代了神学世界观，导致了工业社会的诞生、城市化的发展以及与此相应的社会组织结构、社会阶级结构、社会连带纽带、社会交往方式等的变化，导致了民族国家的形成、国家与市民社会的分离，导致了社会和政治的平等化、民主化……一言以蔽之，导致了现代世界的诞生”。3制度性的文本正是巨大社会变革发生后所产生的政治文明、法律文明的一种固化形态。从制度性的文本中，我们可以体验到现代世界与传统世界之间的巨大差别，体验到知识形态的裂变以及历史的一种根本性的转折。现代制度性法律文本的制定是现代性的制度文明的阶段性成果，但思想是流动的，制度性的文本同样要转化成思想性的文本，通过思想性的文本来解读它，发展它，使现代性的制度性事实成为每个人的心理体验。这样，如何更精确地理解文本，如何使文本中的制度文明被更多的人所分享，就成为法律现代性理论论域中的核心诉求。

（三）法律文本确定性的实现载体：法律主体的理性

如何能精确地理解法律文本？这个问题内在地可以转换为：依靠什么来认识文本？靠什么来阐释和发展文本？一般认为，理性是认识的基础，是可靠知识的来源，现代性问题的形成过程就是围绕着理性问题而展开的。但用来形成和阐释文本的理性是何种理性？它又是如何发展来的？作为主体用来探索世界的一种能力的理性，它是在什么样的时代背景下参与现代性问题的建构的？

从知识形态上看，现代性就意味着从传统的神学知识形态向现代的理性知识形态转化。马丁·路德和加尔文的宗教改革可以被看作现代理性形成的标志性历史事件。在马丁·路德看来，一个人并不需要世俗的天主教会来解释基督教信仰的含义，一个真正的基督徒可以独立地感受到《圣经》的重要性和含义。而路德的追随者加尔文则主张精神和世俗的分离，并且把它作为新教改革神学理论的一个原则。在笔者看来宗教改革对现代社会最大的意义在于通过挑战宗教机构的权威，通过强调内心自由，个人被解放了出来，个人主义的思想被开放了出来，为个人自由的运用理性创造了思想性的前提。宗教改革的另一个结果就是通过加尔文把精神和世俗分离的理论预设，促进了形而上学二元论的发展，这种二元论把个人自身同客观世界对立了起来，为现代性思想确立了哲学基础。科学主义的兴起可以说是现代理性观念形成的一个直接动因，16世纪、17世纪的科学成就为“进步”这一观念确立了新的内涵：在前现代的社会里，“进步”被认为是朝向永恒和普适原则的完美实现的运动；在这种观点里，文明会继续反复地上升和衰败。但是在刚刚萌芽的现代主义的世界的形而上学二元论的语境里，进步变得是没有限制了，变成了人类聪明才智的问题了。

为了给现代社会建立一个坚实的知识论的基础，现代主义的哲学家进行了一系列思想上的尝试，把对理性的认识推向了一个新的高度。在思想史上，对理性哲学的探讨大致可以分为三个阶段，即：第一阶段，以笛卡尔为代表人物的以怀疑论为基础的建构理性主义；第二阶段，以休谟为代表人物的以经验主义为基础的日常理性主义；第三阶段，以康德的超验哲学和黑格尔的意识哲学为标志的主体理性。到黑格尔为止，现代性的哲学体系已经被成体系地建构起来了。他把主体性原则作为现代性的支配性原则，来解决现代性的自我确证的问题。4也正是在主体性原则的支配下，制度性文本与思想性文本之间不断地进行转换，使现代法律文明不断向前演进，促使成熟的法律知识体系的形成和成熟的法律制度体系的确立。

理性取代了神在知识领域的地位，促使现代社会主体使用理性来寻求法律知识的确定性，对确定性的追求使法律实证主义成为主导现代法学研究和法律实践的理论范式。何谓法律实证主义？澳大利亚法学家罗伯特·S·萨莫斯提出了法律实证主义的十个主张，5但其共同点在于都寻求建立一个自足的知识体系，以此来更精确地认识法律。从理性在实证法律科学中的地位来看，实证法学家更关心法律的形式合理性，他们努力摒除价值观的干扰，力图在经验的基础上推进关于法律事实的知识，从而确保对法律认识的客观有效性。

二、理性的形式与现代法律制度模式的演变

（一）形式法范式的确立及其不足

现代法律主体对文本的建构过程与其自我型塑的过程之间的理性互动，使现代法律呈现出一种与前现代的法律不同的特征，并且形成了独特的理论范式。其中最有影响力的范式莫过于韦伯提出的形式理性及其法律类型与实质理性及其法律类型。在他看来，形式理性法律是现代资本主义主导的法律类型，而实质理性法律类型则是一种辅助性的类型。当代著名的思想大师哈贝马斯则借鉴了法律社会学的研究进路，把现代法律的发展历程概括为形式法范式和福利法范式。然而，从追求确定性的角度出发，如果用一种法律范式来作为法律现代性的表征的话，那么这种法律范式就是形式法范式。

韦伯将“形式理性的法律”特征概括为：（1）具体案件的判决都是将抽象的法律规则适用于具体事实的过程；（2）法官借助于法律逻辑推理能够从抽象的实在法规则出发作出前后一致的判决；（3）实在法明确和潜在构成了“完整无缺”的规则体系；（4）凡是未被“建构”成法律的理论、规则或观念都不具有法律的效力；（5）每一种社会行为都受这种法律的调控，且行为者能够感受到自己在遵守、违反或适用法律规则。6韦伯的理性类型是对现代欧洲大陆法国家的制定法模式的归纳。显然，在现代社会，只有这种形式法律才与目的理性相契合，才能为目的理性支配下的个人提供精确的计算尺度，才能最有效地推动资本主义的发展。但这种法律可能会带来僵化和刻板，因而导致某些困境。

哈贝马斯把韦伯的形式理性法律概括为规则性、选择性、科学性，并在此基础上提出了形式法范式。7哈贝马斯认为，形式法范式的主要特点有四个。（1）以个人主义为基础，从古典经济学“理性人”的预设出发，将所有人都置于法律面前人人平等的前提之下。（2）享有主观权利的个人受到客观法的保护，法律赋予个人以近乎绝对的财产权、缔约自由权。个人通过市场的博弈和机会的选择追求个人利益的最大化，并承担选择的后果，接受命运的安排。（3）坚持市民社会与政治国家的二元分立，前者属于个人自由的领域，受私法调整；后者属于政治权力的领域，由公法调整。这种划分的用意在于防范和抵制以政府为代表的公权力侵犯私权利。（4）国家只扮演消极的守夜人的角色，对于市民社会的生活不加干预，仅仅负责维护国家安全，防止外国侵犯；维持社会治安，为个人生活提供安全保障。国家虽然负责制定法律和实施法律，但这些法律旨在保护个人的消极自由，为个人的行为提供一般性的合理性预期尺度，为个人选择和博弈提供基本架构，对个人选择的结果和博弈的结局，绝不过问。8哈贝马斯则从主体互动的角度认为这种形式理性的法律本身就具有致命的三个缺陷：（1）这种形式理性从孤立的个人出发，放纵了个人的目的理性行为，从而加剧了人际冲突而不是有助于主体之间的合作；（2）这种形式法突出了形式平等，而对于事实的不平等视而不见，置之不理；（3）这种形式法忽视了消极自由背后所隐含的弊端，实际上，对于一些弱势群体而言，他们由于缺乏竞争能力而无法获得享有自由的基本条件，消极自由往往意味着弱势人群在饥寒交迫中自生自灭。

（二）福利法范式的转向及其问题

哈贝马斯认为上述弊端引起了改良主义的反思和实践转向，而资本主义由自由竞争时期转向了福利国家时代，与此相对应，资本主义社会的法律范式也发生了转变，即由形式法范式转向了福利法范式。但是哈贝马斯提出的福利法范式也存在一些不可克服的内在矛盾。

首先，时至今日，尽管涉及福利事项的立法日渐增多，但现代法律仍然没有超越韦伯所提出的“形式理性的法律”的范式，韦伯所概括的“形式理性的法律”的五点特征仍然清晰地呈现在我们的眼前，依旧是现代法律体系的固有特征。尽管英美法系由于其特殊性，也许在司法过程中有自己的特色，但也没有对这几点要素有根本性的超越。这点对于理解同属大陆法系的中国的法制现代化进程尤为重要。

其次，哈贝马斯所给出的形式法范式的缺陷也并非其所特有，有些缺陷实际上就是现代法的固有缺陷，是其内在的缺陷。这表现为以下四个方面。（1）哈贝马斯批判了形式法背后所蕴涵的“个体理性”，但“个体理性”只是“主体理性”的一个组成部分，而福利国家的法律规范仍然没有超出“主体理性”的范畴，只不过用政府主导的“集体理性”来弥补“个体理性”的不足，并没有衍生出新的哲学形态。（2）形式上的平等是现代法律的一项基本特征，也是社会公正的基础，这种平等相对于前现代社会的等级特权来说是现代社会的重大进步。至于是否能保证社会的实质平等，取决于社会的经济发展水平，取决于政府的政治决策，也取决于价值理念的重塑，并不是法律规范所能决定的。现代法律的形式化特征就是为了保证法律规范的长期稳定性，形式化的法律框架可以用不同时期不同的价值理念所填补，而不用频繁地变动规范。至于福利社会的法律体系，框架还是那个框架，只不过社会目标变化罢了。（3）造成社会弱势人群的困境最关键的原因在于政府的社会政策，与消极自由并没有必然的联系。作为古典自由主义的基本价值内涵，即使是在现在的西方社会，无论是在平民阶层，还是在精英阶层，“消极自由”理论还是有众多的支持者的。毕竟与曾经在历史上产生过巨大破坏力量的“积极自由”理论相比，“消极自由”理论尽管保守，但最为稳妥。即使是在福利国家时代，“消极自由”在宪法中的基础地位也是无法动摇的。（4）福利国家的法律变革可以视为在特定社会条件下公民身份的再塑造，也可以被看作现代主体与法律文本之间理性互动形态的新发展。公民作为现代社会的实践主体，不断以社会性权利来丰富自己的主体内涵，也不断地实现对现代法律文本的再建构。

（三）超越形式法与福利法范式的第三条道路

如上所述，福利性法规并没有超越形式理性法的范围，福利性法规不但是“主体理性”展现的产物，其自身的框架结构和运行规则也没有超出韦伯的理论设定。因此，形式法范式仍然是最深刻反映法律现代性要求的法律范式。当然，尽管福利法不足以取代形式法而成为一种独立的法律范式，但福利国家时代形式法体系所表现出的一些发展趋势深刻反映了现代法律对自身所蕴涵的内在矛盾的一种回应。因此，从宏观角度上讲，法律现代性要求走一条以形式法为基础、以福利法为辅助的第三条法制现代化的道路。

这条道路在形式法的基础上体现福利法范式的如下基本规定性。（1）强化政府干预社会生活的权力。随着科技的发展和全球化进程的加速，社会日益分化、风险成倍地增加，为了防止风险和减少不确定因素的干扰，必须赋权政府以从整体上编制规划，管制市场，安排就业，协调财富的分配等，运用法律机制积极地干预经济和社会生活。（2）拓展公法管制的范围。在自由资本主义时期，与“小国家”、“大社会”的结构相适应，私法的地位明显优于公法。而到了福利国家时代，平等的主观权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位得到保证和实现，必须引进新型基本权利，以确保所有人具备基本的物质生活条件。于是，公法性质的基本权利（最明显的是经济、社会、文化权利）相继得到了确认。这些宪法性的基本权利规范对私人关系产生了明显的拘束力，由此，在当代德国等发达资本主义国家出现了一种新的趋向，即公法压倒了私法；同时，劳动法、社会保障法以及经济法的晚近发展，已经打破了传统公法与私法的明确界限。这些“公私混合”性质的法律的主要目标是协调社会关系，维护社会公平。（3）健全福利性法规，防范社会风险。福利性法规不满足于“法律自由”，而关注于“事实自由”，即关注与实现“法律自由”的“社会能力”；不满足于形式上的平等，开始关注于事实上的平等，尤其强化了对弱势群体的特殊保护。（4）引导“私法的实质化”。过去，由私法调整的当事人之间的事务一般由当事人双方或多方协商解决。而现在许多私法事务都必须从维护社会利益和协调人际关系的角度来考量。比如说，在财产法和合同法等传统的私法领域中，财产权和订立合同的权利都受到了各种不同程度的限制，政府官员和司法精英开始强调公共利益和社会责任。

三、法律现代性的主体要求：公民身份的确定性

（一）法律文本的确定性与公民身份确定性的内在关联

在资产阶级革命胜利后，一系列保护公民权利的法律文本被制定了出来，在这些法律文本中，洛克的自然权利理论被现实化了，“生命、自由、财产的权利”在文本中被美国的革命者总结为“生命权、自由权和追求幸福的权利”，而法国革命者则将其表述为“生命、财产、安全和反抗压迫的权利”。在法律文本中，这些权利被假定为天赋的权利，国家的职责在于确保它们受到保护。这样，社会个体的普遍的自然权利，就经由确定的法律文本转化为个体成为公民以后才能拥有的，并由国家保障的特定的公民权利。这必然要求主体身份发生相应转化，即从一般意义上的自然个体转化为现代意义上的公民。

（二）公民身份的内在悖论与重塑基础

资本主义内在的生产力与生产关系的矛盾，引出了层出不穷的现代性问题，进而使公民身份也产生了内在的悖论。这体现为两个方面：一方面，人的世俗功利追求和享乐感的高涨，不仅是由资本主义的经济生活所促成，也由为此经济生活提供政治基础的法权个人主义所促成，个体对自身的自由支配是资本主义经济生活的前提；另一方面，资本主义经营和商业社会要求工具理性支配下个体的自我限制，导致个体的具体性趋于逐渐消解。进而，这种二元悖论是现代社会政治冲突的根源：一方面，资本主义的经营的抽象化制造出的群众需要平等的民主，以为这是解救他们的唯一力量；另一方面，资本主义的政治和经济的结构性基础又要求自由个体的民主。于是，平等的民主与自由的民主成为两种难以调和的不断冲突的政治诉求。

在这两种相互冲突政治诉求下的个体身份危机，要求在法律上对公民身份的内涵不断作出修正和重塑。重塑的基础在于两点。首先，必须根据自行负责的理性来建构现代国家的法权的和统治技术的根据。现代国家是立法者和政治家人为建构的产物，即依现世原则设计出的世俗宪法、统治技术和官僚组织的复合体。其次，确立国家权力以保护民权为正当性基础，而社会个体实现从传统社会的臣民到现代社会的公民的身份转换。

四、现代性视野下健全我国法律主体制度的基本构想

法律主体的存在基础在于有效的权利保护。因此，健全法律主体制度的核心要求是健全公民身份的权利保护制度，这可以具体化为以下几个方面。

第一，扩大公民身份范围。公民身份始于对特定民族—国家的成员身份的确认，这意味着要确立一种“资格”。或者说，意味着要确立在一个特定疆域内所有的居民、本地人和臣民中，谁将被看作是公民而有特定的权利。这一资格最初只属于有限的精英群体（比如说雅典的精英、苏格兰的贵族等），后来才发展扩大而包括了更多的人。在此过程中，一方面是特定国家内部原先那些非公民（如受到贬损的民族、种族、性别、阶级或残障者群体等）慢慢取得了权利，获得了成员资格；另一方面，从外部看，则是那些外来移民以某种方式进入该国，进而被接受为或归化为该国公民。

第二，以权利能动保护公民的利益诉求。公民身份包含着在一种法律体系之下“主动的”影响政治的能力和“被动的”生存权利，体现为“权利能动”9。仅有被动的权利，一个仁慈的独裁者也可以用有限的法律权利结合再分配系统中广泛的社会权利来进行统治。而主动的权利则可以使民主国家的公民得以进入政治的前场甚至经济的前场。当公民在公民权利方面变得日益主动时，其对于现代法律文明所产生的影响将是不可估量的。

第三，积极推进道德权利的法律化。在一般的意义上，公民权利就是载入法律的、供所有公民行使的普遍性的权利，而不是非正式的、未载入法律的或仅供特殊群体行使的权利。尽管某些民间组织或群体可以对公民权利提出某些要求或建议，但这些要求或建议出自于某些亚文化群体内部的规范，其屈从于社会压力或社会群体规范，并且它们通常和其他亚文化的规范相冲突。将公民权利法律化的过程就是要努力使这些权利尽可能地化冲突为互补。

第四，建立健全公民身份的权利制度体系。1950年，伦敦经济政治学院社会学教授马歇尔把公民身份分解为公民权（即法律上的权利）、政治权、社会权利三种权利要素。当下，公民身份权利的这三种规定性已经成为共识。健全公民身份的权利制度体系就是要从上述三个方面入手，建立健全相关的权利制度群。

第五，拓展权利的实现机制制度。公民权利是一种关于平等的表述，其权利和义务在一定的限度内保持平衡。这种平等是不完全的，但它通常使处于从属地位者的权利相对于社会精英有所提高。这种平等主要是程序性的——如都能进入法院、议会政府机构等等——但也可能包括会直接影响实质性平等的有关费用交付和服务提供的担保。公民们实际享用权利的程度也可能因阶级、地位以及群体之权力的不同而有相当大的不同。因此，必须健全权利实现机制制度促使公民身份的主体地位得以切实实现。

总之，主体的法律现代化实践使主体遭遇了法律现代性的问题，也使主体要不断地面对法律现代性的话语。因此，如果主体的法律现代化的实践表明法律现代性是现代主体自身所面临的生存境遇的话，那么，探讨、理解和把握法律现代性，事实上就是探讨、理解与把握主体自身的生活和命运，就是努力达成现代主体对自身生命自觉地一种途径和方式。因此，通过在法律上明确公民身份和健全相关权利制度，对于促进人的价值的实现和社会发展具有决定性的意义。当然，法律现代性本身是“流动的”、“多元的”，不同语境之下主体的思维方式和利益诉求也不相同，所以，这决定了对如何建立健全我国法律主体制度也不可能一劳永逸，而只能永远是一项“未竟的事业”。

注：

1[法]福柯：《何为启蒙》，引自《文化与公共性》，汪晖、陈燕谷主编，生活·读书·新知三联书店1998年版，第430页。

2饶义军：《论艾森斯塔特阐释多元现代性的逻辑》，《中南大学学报（社会科学版）》2008年第4期。

3王小章：《经典社会理论与现代性》，社会科学文献出版社2006年版，第9页。

4参见[德]哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东译，译林出版社2004年版，第19页。

5具体内容可参见许爱国：《分析法学》，法律出版社2006年版，第5页。

6[德]马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第29页。

7参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第560-569页。

8高鸿钧、马剑银：《社会理论之法：解读与评价》，清华大学出版社2006年版，第322页。

9杨清望：《中国的社会现状与能动司法模式的建构》，《中南大学学报（社会科学版）》2012年第1期。