民间金融的类型与法理分析（上）

刘少军

（中国政法大学财税金融法研究所， 北京市100088）

民间金融是正规金融重要的补充形式，特别是对于金融市场体系不完善、融资渠道相对较少的发展中国家而言，更是如此。我国民间金融的总规模，“保守的说法是3～4 万亿，激进的则说已近10 万亿”。[1]“目前，我国积累的民间资本已逾12万亿元”。[2]粗略估算，地方金融总量约为银行业信贷总量的45%～50%。[3]“全国中小企业约有1/3 强的融资来自非正规金融途径”。[4]民间金融既为企业生产经营活动提供了重要的资金来源，同时也严重扰乱了金融秩序，引发了许多严重的社会问题。据统计，2005 年至2010 年6 月，非法集资类案件超过1 万起，涉案金额1000 多亿元，每年约以2000 起、集资额200 亿元的规模快速增加。[5]我国破获的最大一起地下钱庄案，涉案金额达727 亿元。[6]因此，正确认识民间金融，正确确定其非法与合法、非法与犯罪之间的界限，具有重要的经济和法律意义。

一、民间金融的性质与类型

民间金融是目前我国经济和法学界研究的重要课题。从传统意义上讲，金融本来就是一种民间的融资行为，所有的融资行为都是民间金融。随着社会经济的整体化，随着金融经济规模的不断扩大及其在社会上地位的不断提高，为保障国家和社会的金融安全，维护公正合理的金融秩序和效率，主要的金融活动越来越受到国家的控制和监管，于是就使得没有纳入国家控制和监管体系的金融行为取得了“民间金融”的称谓，成为了除国家金融主渠道之外，在民间自发存在和发展的金融形式。

1. 民间金融的概念界定

在我国，民间金融是一个有争议的概念，学者们分别从所有制关系、经营关系、登记关系、监管关系等角度来界定民间金融。从所有制关系角度界定民间金融的学者们认为，“民间金融，就是为民间经济融通资金的所有非公有经济成分的资金运动”。[7]“民间金融组织就是除了所有权归国家所有的国有独资金融组织和最大股东是国家的金融组织之外的所有金融组织”。[8]“民间金融是指主要由民间资本构成并掌握着控制权的各种金融机构，通过资金的融通活动或资金的借贷活动，主要为居民和非公有制经济提供各种金融服务的金融形式”。[9]从经营关系角度界定民间金融的学者们认为，“民间金融指出资人与受资人之间，在国家正式金融体系之外，以取得高额利息与资金使用权并支付约定利息为目的，而采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资、社会集资等形式暂时改变资金所有权的金融行为”。[10]从登记关系和监管关系角度界定民间金融的学者们认为，“民间金融，泛指个体、家庭、企业之间通过绕开官方正式的金融体系而直接进行金融交易活动的行为。民间金融的外延包括个人之间、企业之间、企业与个人相互之间的借贷行为，合会，标会，各种基金会的融资，地下钱庄，抬会，银背，甚至洗钱，资金和外汇黑市交易，金融诈骗等各种方式的金融行为”。[11]“民间金融实际上是指以个人信用为基础，没有得到国家法律认可，尚未纳入政府监管范围，以利益最大化为基本的动机，以经营行为避开国家监管为特征，活跃于经济生活中的金融组织形式和金融行为”。[12]“凡没有经过国家工商行政部门注册登记的各种金融形式、金融行为、金融市场和金融主体都属于民间金融范畴”。[13]

民间金融在国际上通常被称为非正规金融（Informal Finance）。世界银行认为，非正规金融可以被定义为那些没有被中央银行监管当局所控制的金融活动，且非正规金融大多可分为以下三种类型：（1）非信贷机构，也非储蓄机构；（2）专于处理个人与企业关系的金融交易机构；（3）在借贷双方之间提供完全中介服务。德国学者赫克·斯克瑞德（Heiko Schrader）认为，金融市场（而非机构）如果掌握在国家信用体系和相关金融法规控制之下，就是正规金融。对于正规金融机构而言，国家或政府通常会建立中央银行来进行调控，而那些在此控制之外的金融市场则被定义为非正规金融。另有学者马克·斯克瑞纳（Mark Schreiner）认为，非正规金融是基于未来现金承诺而制定的，不依法定体系为依据并可追索的合同或契约。[14]对这些观点进行一下总结，即非正规金融是没有被中央银行和监管当局所控制的金融活动。[15]

2. 民间金融性质的认定

民间金融或称非正规金融，与正规金融之间是有严格界限的。从我国现行法律的角度看，经工商行政管理部门登记注册的企业只有两类：金融企业和工商企业。而且，工商企业与金融企业之间存在着严格的业务经营界限，即金融企业不得经营工商业务，工商企业不得经营金融业务。①同时，法律对其明确承认的金融企业也有具体规定，即设立金融企业或经营金融业务必须经金融监督管理机构批准。按照我国现行《证券法》和《保险法》的规定，我国的金融业分为银行业、信托业、证券业和保险业；按照我国现行《银行业监督管理法》的规定，我国金融业分为银行业、证券业和保险业。同时，对金融机构的范围有着严格的法律限定。因此，金融业在我国是有严格法律限定的概念，它是指依法设立的从事金融业务的政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司，以及国务院金融监管机构确认并公布的从事金融业务的其他机构。②那些没有经过金融监管机构明确承认的机构都不是正规的金融机构，都不能作为正规金融机构来看待。就此而言，民间金融或称非正规金融，在法律地位上应该是没有得到国家金融监管机构明确承认的金融。

当然，从直接形式上看，既然没有得到国家金融监管机构的明确承认，也就不可能直接对其实施监督管理。但是，是否受到监管机构的监督管理，并不是判断这种金融是正规金融还是民间金融的标准。这是因为，国家金融监管机构有权对所有其职权范围内的金融活动实施监督管理，即使没有得到明确承认的“金融机构”所实施的金融行为，也要受到监管机构的监督管理。同时，国家金融监管机构在其职权范围内，也享有对整个金融市场和金融行为进行监督管理的权力。③如果民间金融机构或个体违反了法律的规定，金融监管机构也有权对其实施监督管理。因此，是否接受国家金融监管机构的监督管理并不能作为判断民间金融与正规金融的标准，只是金融监管机构对正规金融机构的监督管理是直接的，对民间金融的监督管理是间接的，在民间金融不违反金融法律的条件下，不会对其采取监管措施。

从民间金融的信用特征来看，它是以个体信用为基础的。这里的个体信用，既包括货币融出方的信用，也包括货币融入方的信用。金融行为是以可靠的信用为基础的，没有可靠的信用就没有金融。它是“货币流通和信用活动以及与之相关的经济活动的总称，亦可以概括为货币资金和货币信用的融通”。[16]在当代社会，信用主要包括机构的信用和个体的信用。通常，机构的信用主要依靠机构本身的内在运行机制、财产规模和信息公开，以及外在的法律约束来维护，它具体表现为正规金融的信用；个体的信用主要是依靠该个体自身的道德，以及相对方对自身的了解程度来维护的。因此，民间金融主要表现为熟人之间的非公开信用，正规金融主要表现为面向社会公众的公开信用。

从民间金融的服务对象来看，它主要服务于不能或不便于从正规金融途径获得金融服务的主体。在我国目前的条件下，有两类主体难以通过正规的金融途径获得金融服务：一是没有财产信用的主体，二是国家法律不支持的主体。我们说正规金融是一种公开的信用，它只能提供给能够证明自身具有信用能力的主体，而能够公开证明自身信用能力的手段只有现实的和预期可以取得的财产。对浙江温州的一项调查表明，信用等级以上的企业，基本可通过银行信用满足资金需要；信用等级以下或规模较小的企业有64.1%是通过民间金融来解决流动资金的需要的。新创办的企业或以前从未向商业银行、农信社贷过款的企业，绝大部分完全依靠自有资金或通过民间金融来解决资金需要。[17]此外，在我国公开发行股票和债券需要满足一定条件，不符合这些条件的中小企业，没有权利通过正规金融渠道实现货币融通，它们要进行货币融资，只有通过民间金融的形式才能够实现。因此，民间金融的大量存在，也是金融权利不平等的结果。

从民间金融的法律保护来看，它是没有取得法律直接授权的金融，是缺乏可靠的法律保障的金融。当然，没有取得法律的直接授权并不等于该行为违反法律。法学是一门评价的学问，“法学及司法裁判的特色正在于：它们‘几乎完全是在处理评价的事’”。[18]任何社会行为都要受到法律的评价，民间金融行为也不例外。但是，由于民间金融行为没有取得法律的直接授权，当金融法律认为这一行为应该取得授权时，就可能导致该金融行为违法，甚至构成犯罪。另外，由于民间金融行为没有得到法律的直接承认，对该行为也就不可能严格按照法律对特定金融行为的要求，设置法定的保障体系，它很可能给货币融通双方或某一方带来较大的财产风险，还可能构成违法或犯罪。

由以上分析我们可以得出结论，判断某种行为是否是民间金融或非正规金融行为，不能以是否受到监管机构的监督管理为标准，因为所有的金融活动都要受到监管机构的监督管理；也不能以所有制关系或产权关系作为标准，因为所有制关系或产权关系划分的是国有金融与非国有金融，而不是正规金融与民间金融。划分民间金融与正规金融需要考虑的主要标准是，金融的信用特征和服务对象，以及是否按照法定程序进行了登记，取得了经营某具体金融业务的法律授权，并受到相关法律的专门保护。就此而言，我们可以将民间金融界定为：它是与正规金融相对应的，以个体信用为基础的，主要服务于不能或不便于通过正规金融途径获得金融服务的主体，且没有按照法定程序进行登记，没有取得经营某具体金融业务的法律授权，不直接受相关法律保护的一种自发的金融行为。

3. 民间金融的基本类型

在个体经济社会，金融活动都是民间的，在当今个体与整体经济的混合社会，才有正规金融与民间金融的划分。任何民间自发金融的存在都是有其客观需要的，民间金融的存在也正是反映了这一需要。由于民间金融需要的多样性，民间金融行为的类型也必然是多种多样的，根据民间金融影响的范围与参加的人数，可将之基本划分为非募型民间金融、私募型民间金融、公募型民间金融三类。

（1）非募型民间金融

非募型民间金融是指货币融出方不以任何方式向其他主体募集资金，而仅以其自有资金向货币融入方融通资金的民间金融形式。按照主体性质的不同，可将之具体划分为个人借贷和企业借贷。

个人借贷是指货币融出方以其个人自有资金向融入方提供贷款的借贷方式。按照借贷利率的高低，可将之具体划分为友情借贷、资产借贷、高利借贷三种。其中，友情借贷通常不收取利息，或者仅收取较少的利息；资产借贷收取的利息通常略高于银行贷款利息，考虑到这种贷款没有担保和其他风险，略高于银行贷款利息也是合理的；高利借贷是指贷款利息率高于利润率或者国家法律规定的利率上限的借贷，它是一种具有经营性和掠夺性的借贷行为，会对正常的生产和生活造成不利的影响。

企业借贷是指个体与非金融企业之间或者非金融企业之间相互提供贷款的借贷方式。企业借贷通常利息相对比较合理，但也不排除为满足紧急需要或特殊需要而高利借贷的情况。按照贷款对象的不同，企业借贷主要包括两种基本类型：一种是企业与个人之间的借贷，另一种是企业与企业之间的借贷。有些企业之间的借贷，在协议中并不明确是借款，而往往以联营、证券回购、融资租赁、投资合同的形式掩盖其借贷的实质。实际上，它既不参与该企业经营，也没有所谓的融资租赁、证券回购交易，而是要求在固定的期限内偿还本金和收取利息，这种行为应当认定为变相的企业借贷。有资料显示，我国“地下信贷规模已近8000 亿元，地下融资规模占正规途径融资规模的比重平均达到了28.07%”。[19]在全部民间借贷中，“个人借给个人的约占40%，个人借给企业的约占45%左右”，[20]企业之间的借贷约占15%。

（2）私募型民间金融

非募型民间金融是民间金融的初级形式，它的进一步发展必然走向私募型民间金融。私募型民间金融是有组织的民间金融，它是以某临时或永久型金融组织为核心，向特定的融资对象融入货币资金，再向特定或不特定的融资对象融出货币资金的民间金融形式。按照私募型民间金融具体组织形式的不同，可将之具体划分为银行型、基金型、项目型三种。其中，银行型民间金融机构主要以私人银行、私人钱庄、典当行、存贷信息机构的形式存在，它们的主要业务是吸收特定融资对象的存款，向特定或不特定的融资对象发放贷款；或者作为存款人与贷款人的信息中介，向供方或需方提供借出或借入货币资金的信息；或者经营跨境汇兑与洗钱业务，从中取得利息和价格差额收益或相关服务收益。据有关部门估算，我国每年通过“地下钱庄”汇兑及转移的资金规模不少于2000 亿元，“在这2000 亿元的地下资金中，走私收入洗钱约为700 亿元，腐败收入洗钱约为300 亿元，外资企业进行非法利润转移1000 亿元”。[21]

基金型民间金融机构主要以基金会、互助会、储金会、合会等形式存在，它们的主要业务是向特定的融资对象筹集资金，形成不同类型的基金，然后再主要向基金会成员提供融资服务。其中，基金会主要指农村合作基金会，它本来是一种准正规金融组织，1983 年一些乡村为有效地管理、用活和清理整顿集体积累资金，将集体资金由村或乡管理并有偿使用而设立了基金会。后来，在当地农业行政主管部门的批准下，全国农村相继建立了农村合作基金会。由于大多数基金会成立后违背了其互助的宗旨，普遍高息吸存，内部管理混乱，出现了大范围的兑付风险。1999 年，国务院正式宣布在全国统一取缔农村合作基金会。④但是，目前仍然有个别地区存在农村合作基金会，成为了一种纯粹的民间金融组织。此外，还有一些以各种名义设立的互助会、储金会等，它们除经营互助业务外，也经营银行类业务。

在基金型民间金融机构中，数量最多、影响最大的纯粹的民间金融机构是各种类型的合会。国外多称之为“轮转基金”（Rotating Savings and Credit Association），日本称之为“讲”。⑤合会是我国古代就已经存在的一种民间金融组织，⑥是民间互助式临时基金会的统称。这种金融组织为解决民间个人生活或生产经营中的资金困难，由一个自然人（称为“会头”）发起，组织若干人（称为“会脚”）参加入会，每个会员每期拿出约定数额的“会钱”，某期“会钱”集中起来后统一由某人使用，各会员轮流享有一次“会钱”的使用权，先用的人支付利息，后用的人取得利息，全部轮流一次后，合会解散。按照会员取得“会钱”使用权方式的不同，可以分别称为摇会、标会、轮会等。其中，摇会通过摇号来决定当期使用“会钱”的人，标会通过投标利率的高低来决定当期使用“会钱”的人，轮会按照预先确认的顺序轮流来获得“会钱”。在现实生活中，合会还可以发展出许多种类，由此也产生了许多相应的名称。当它脱离了地缘、血缘关系和互助性，通过会抬会、会套会等手段成为一种在较大范围内存在的金融骗局之后，不仅不会对会员的生产、生活产生任何帮助，还会成为一种引发金融风险的导火线。仅1988 和1999年温州平阳发生的两次“会案”，就涉及资金几十亿元，造成了几十人的非正常死亡。[22]

项目型民间金融是以某需要资金投入的特定项目为筹集资金的理由，吸引希望从该项目中受益的特定社会成员加入的融资行为，如企业内部集资、集资建房、私募投资基金等。其中，涉及面最广、影响最大的是私募投资基金，它是界于基金型与项目型之间的一种民间金融形式。私募基金是一种非公开宣传、私下向特定投资人募集资金的集合投资。它的筹集方式基本可分为两种：一种是基于签订委托投资合同的契约型集合投资基金；另一种是基于共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基金。其中，后者由于已经进行了登记注册，不属于民间金融，属于民间金融的主要是指契约型投资基金。有关资料显示，“目前全国私募基金的规模在1.1 万亿元左右”，[23]在私募基金中，如果是通过将资金交给信托公司，由信托公司委托管理人进行管理，已经纳入正式金融渠道，就不能再称之为民间金融（俗称阳光私募基金），这是因为，通过信托公司实施的金融行为是正式的金融行为。

（3）公募型民间金融

公募型民间金融是民间金融发展的最高形式，它是资金使用主体亲自或委托其他金融机构，向社会不特定公众公开募集资金，以满足自己资金需要的一种民间金融形式。按照公募主体发行的资金筹集证券的不同，可将之具体划分为公开发行金融证券、投资收益证书、消费预付款卡（券）及公开发行其他票券等形式。其中，公开发行金融证券主要是向不特定的社会公众公开发行股票、股权证书、债券或债权证书等的金融行为。公开发行金融证券可分为经有权机关批准后的正式发行以及未经有权机关批准的民间公开发行，前者属于正规金融，后者才属于民间金融。公开发行投资收益证书主要是以取得特定项目投资收益为条件，向不特定的社会公众公开发行该投资收益证书，如平米房屋产权证书、林权投资证书、还本销售证书等。前几年发生的“万里大造林”案，通过公开发行“林权投资证书”，非法集资达12.79 亿余元。[24]辽宁营口“蚂蚁案”，通过公开发行“蚂蚁投资合同”，非法集资达29.9亿余元。[25]

公开发行消费预付款卡（券）主要是以价格等优惠为条件，或者通过垄断企业强制向不特定消费者公开发行消费预付款卡或证券，来达到向对方融通资金的目的。这种民间金融方式主要通过实际付款时间与消费时间上的差距，来无偿占有消费者的资金，达到集资的目的。目前，在我国流行较广的主要有公交卡、购电卡、煤气卡、购物卡和其他消费卡。其他公开发行公募证券的形式主要包括：在网络上向不特定主体销售虚拟货币，为满足电子商务的需要向消费者发行支付证书，以及未经有权机关批准私自公开发行彩票等，这些都是向社会不特定主体公开募集资金的行为。“据有关资料显示，当前国内互联网已有几十亿元人民币规模的虚拟货币在流通，并且每年以15%～20%的速度增长”。[26]

注释：

①参见我国《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》等法律和相应法规的规定。

②参见我国《证券法》第6 条，《保险法》第8 条，《银行业监督管理法》第6 条，《反洗钱法》第34 条等的规定。

③参见我国《银行业监督管理法》第1 条、第2 条、第44条，《中国人民银行法》第1 条、第2 条、第31 条，《证券法》第178 条、第179 条，《保险法》第134 条、第159 条、第160条等的规定。

④1999 年国务院3 号文件宣布，在全国范围内统一取缔农村合作基金会。

⑤对此，日本也有人称之为“无尽讲”，在后来颁布的《无尽法》中将“讲”省略，成为“无尽”；我国台湾地区《民法》将之称为“合会”；新加坡的《银会法》规定，银会（Chit Funds）与合会是同类的信用联盟。

⑥我国金融学者王宗培认为，唐宋时期就产生了合会，此外还有一些民间传说，如庞公创始说、竹林七贤说等。

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