论诉讼欺诈行为之刑法规制

文◎阮柏云 温少昊

论诉讼欺诈行为之刑法规制

文◎阮柏云*温少昊**

一、诉讼欺诈行为之本质与类型

当事人进行民事诉讼，必须以具有诉权为前提。诉权可分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。衡量实体意义上的诉权的正当性是以“法律事实”为标准，而非“客观事实”,这就使得有些当事人为了追求不法、不当利益或达到其他非法目的，去虚构诉讼利益得以实现的、与“客观事实”相悖的“法律事实”。有学者把这种“当事人故意提起在一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为”称为恶意诉讼。

从类型上来分，恶意诉讼可分为无诉权而虚假诉讼的恶意诉讼（以下简称虚假诉讼）和滥用诉讼权利的恶意诉讼。而刑法关注的显然是前者。因为滥用诉讼权利的恶意诉讼毕竟是显性的，是对抗的，法官完全可以在程序内收集证据、判断证据，发现法律事实并适用法律。而且根据当事人主义的辩论原则和处分原则，也允许法院作出于客观事实相反的认定，当事人也应因举证不利自行承担诉讼上的不利益。因此，从刑法的谦抑性来看，对滥用诉讼权利的恶意诉讼不宜介入,而虚假诉讼则不同。

虚假诉讼的特点为无实质对立关系的原被告相互串通；虚构诉讼主体、法律事实或者采取隐瞒证据，伪造证据等手段，损害案外第三方合法权益。从司法实践来看,虚假诉讼近年来集中发生在民间借贷，离婚分割财产，企业和其他组织、自然人的财产纠纷，房屋买卖合同纠纷等涉及财产性利益案件中。按照发生的领域，笔者以为，可结合主观目的对虚假诉讼进行以下类型划分：

（一）民间借贷领域

在虚假诉讼侵财案件中，民间借贷案件因法律关系简单，当事人的造假也较为简单，目前已成为虚假民事诉讼的重灾区。按照行为人的主观目的,实践中又大致可分为以下几种:

1、逃避债务型。是指为了逃避案外人债务，双方当事人伪造借贷关系，通过诉讼转移资产逃避债务，使真实的债务关系不能得到有效受偿。

2、非法占有型。是指以非法占有为目的，双方当事人伪造借贷关系，通过诉讼，意图占有第三人的财产。笔者曾办理过一起类似的案件。双方当事人伪造了借贷关系，在法院提起诉讼，并迅速达成调解。在执行阶段时，“债务人”在超出调解协议履行还款的期限后，向一家融资公司借巨资注册公司。在资金刚到“债务人”的帐户时，“债权人”就通知法院予以执行。实践中，这类当事人之间虚假诉讼，侵害借款人、担保人等第三人的案件较为严重。

（二）婚姻案件

婚姻案件中的虚假民事诉讼涉及财产性利益的形式主要体现为夫妻间恶意串通，虚构诉讼损害他人利益。从主观上来分，一是逃避债务型，二是骗取房屋拆迁补偿款等财产性利益的。在旧城改造和城市扩建过程中，一些拆迁户为获取更多的补偿款或住房安置面积，夫妻紧急离婚，骗取非法利益。

（三）以企业为被告的案件

该类案件一般是企业列为被告，企业的法定代表人或负责人与原告恶意串通，损害本单位的财产利益，达到侵财目的。另外，企业在破产债务分割中也经常出现虚假诉讼，主要是企业行为主体与他人虚构债务债权，参与企业分配。这与前面讲的虚假民间借贷案件相似。

当然，其他的涉及非财产利益的虚假诉讼还有很多，比如最为突出的是通过虚假诉讼进行驰名商标的认定、通过虚假诉讼恶意诋毁他人商誉等等，这些行为都有被刑法作否定评价的可能。

二、从刑法角度评价诉讼欺诈

刑法领域的虚假诉讼或恶意诉讼，与民事诉讼里的同名概念不同，外延和内涵要小的多，因此，在刑法领域引入“诉讼欺诈”的概念还是较为合理些，指得是通过虚假诉讼获取财物或财产上的利益的行为。这里需要指出的是我国现行刑法典虽然没有对侵犯财产性利益问题做出明确的规定，但是理论界一般都肯定财产性利益可以成为财产罪的犯罪对象。然而，就诉讼欺诈而言，也会因为其发生的领域不同,导致所侵害的法益是不同的,而必须用不同的罪名规制。

（一）诉讼欺诈刑法否定评价的正当性

诉讼欺诈行为具有应负刑事责任的社会危害性。诉讼欺诈既侵犯了第三人、或公司企业、国家的财产权利，又侵犯了国家司法秩序，属于复杂客体。笔者认为，诉讼欺诈侵犯的主要客体是财产权利，司法秩序仅是次要客体。因为说到底，诉讼欺诈时违背了诚信原则进行恶意的诉讼，其危害性主要还是通过侵害合法的财产权利体现出来的。

（二）对诉讼欺诈行为定性的争论

针对诉讼欺诈定性的问题，长期以来我国学者的主张各有千秋，主要有以下三种观点：

1、“有罪论”。目前我国刑法理论界有相当一部分人赞同诉讼欺诈构成诈骗罪，这一观点的代表人物为张明楷先生和马克昌先生等。张明楷认为，行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、提出虚伪的证据，使法院做出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，称为诉讼欺诈，成立诈骗罪。马克昌认为诉讼诈骗行为和典型的诈骗行为存在行为结构的差异，即财物处分人和被害人不同，被害人交付财物不是出于自愿。传统诈骗罪中，被骗者与被害者通常都是同一的，但也存在不同一的情形，即被骗者是此人而被害者是彼人，这种发生在三者之间的诈骗案件，在德日刑法理论上被称为“三角欺诈”、“三角诈骗”或是“三者之间的诈骗”，也有称为“间接诈骗”的。

以王作富先生为代表的一些学者则认为诉讼欺诈构成敲诈勒索罪。该观点认为敲诈勒索罪是采用威胁或要挟的手段，强迫他人交付财物，而威胁或要挟的方法是多种多样的。诉讼欺诈就是借助法院判决的强制力迫使被害人交付财物，而不是直接骗取被害人的财物，所以诉讼欺诈可以看成是敲诈勒索的一种特殊方式、方法。

2、“无罪论”。持无罪观点的学者主要从对诉讼欺诈构成诈骗罪提出质疑入手：首先，认为诉讼欺诈侵犯的客体主要是法院正常的司法活动，“诉讼诈骗行为的社会危害性最主要地体现在对法院审判活动的影响上，其影响的后果才体现在被害人的财产损失”，罪质不同于诈骗罪；其次，提起虚假诉讼的手段不属于诈骗罪的虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段；第三，民事诉讼采取形式上的真实主义而非实质上的真实，法院基于行为人提出的伪造的证据而做出判决不符合诈骗罪 “认识错误”这一要件；最后，被告人基于判决不得不交付财产的行为，尤其是在强制执行的场合不同于诈骗罪中的“自愿交付”。而且从犯罪构成理论角度考察也不能将诉讼欺诈认定为其他犯罪，由于没有相应条款加以处罚，根据“法无明文规定不为罪”的原则，只能按无罪处理。

3、“完善论”。该说认为，鉴于诉讼欺诈行为主要是通过伪造证据的方式妨害人民法院正常的审判活动，因而将该行为归入伪证罪较为适宜。鉴于现行刑法305条关于伪证罪的主体仅限于证人、鉴定人、记录人、翻译人，这就需要扩大伪证罪的主体范围，将民事诉讼中的当事人也包括在内。但在成立犯罪的条件以及所适用刑罚轻重上自然应与刑事诉讼中的伪证行为有所区别。所以，应在现行刑法第305条增加一款：“在民事诉讼中伪造证据，情节严重的，成立伪证罪，处3年以下有期徒刑或者拘役。”

（三）本文见解

本文认为多数学者由于没有把诉讼欺诈类型化，在抽象概括其内涵时，不是很周严，包括了许多不同法益被侵害的情况，所以会产生不同的判断。

1、侵害公民财产权利的诉讼欺诈。就上述学者讨论的观点来看，主要是围绕着侵害公民财产权利的情况下展开的，案件大都发生在民间借贷领域。对此类案件,笔者觉得诈骗说值得商榷。民事诉讼采取形式上的真实主义而非实质上的真实，法院基于行为人提出的伪造的证据而做出判决不符合诈骗罪“认识错误”这一要件的理由,法院作出的判决是在既定的程序规则和证据规则之下的,在奉行当事人主义的情况下,判决是合乎“法律事实”的，即使换另一法院来判，在不出现其他新的证据的情况下，按照“法律事实”也只能得出这一判决，并非是法官或法院由于“认识错误”而产生的，而且该判决也是当事人在利用优势证据下所能预期得到的；被害人基于判决不得不交付财产的行为，尤其是在强制执行的场合是绝不同于诈骗罪中的“自愿交付”的。另外，诉讼诈骗也不符合三角诈骗理论。在实施诈骗行为时，如果被骗人（财产处分人）与被害人不具有同一性,即属三角诈骗”。其实，从定义表述来看，在三角诈骗中，被骗人有财产处分权，意味着财产处分人与受害人即财产权利人往往具有法律上的利害关系甚至存在着共同的利益，主体结构复杂的多角诈骗最终都可并应划分为诈骗与被诈骗两方或两角。而诉讼欺诈中，法院的裁判行为从法律上看属于财产确权行为而不是财产处分行为。任何财产处分权的行使必须以享有相关财产权利或依法占有财产为前提，而法院既没有占有当事人的财产也没有获得相关财产的处分权，同受损人也没有任何法律上的利害关系或存在共同的利益。

因此，笔者倾向于王作富先生的意见，认为把该类案件定性为敲诈勒索罪较为妥当。因为这类侵财型案件的定性，关键是看其财产取得的方式。显然，被害人的财物的交付是“夺取型”的，即嫌疑人时利用了欺诈手段获得了判决，以国家强制力作威慑，索要财物。关于敲诈勒索罪，通说是指以非法占有为目的，以威胁或者要挟的方法，强索公私财物的行为。目前有关该罪更为流行的概念是指行为人以非法占有公私财物或者非法获取财产性利益为目的，对被害人以暴力或其他损害相胁迫，迫使其交付数额较大的公私财物或财产性利益的行为。

对该观点的争议往往集中在两点：第一，行为人有否存在威胁或胁迫行为。笔者认为行为人正是通过虚假手段,以取得对自己有利的判决这一行为,从而借助了法院判决的强制力和威慑力对被害人事实上产生了心理强制。这种通过第三者实现恶害的内容，在理论上是站得住脚的。日本刑法理论认为，在由第三者实现不利后果的场合，行为人必须处于能够影响该第三者的地位，或敲诈勒索的对方处于能够推测该事实的状况。笔者赞同这一观点。这种场合，需要具备一个前提，即行为人告知被害人自己能够影响第三者或者被害人认识到第三者实现恶害的现实可能性。而在诉讼欺诈中,被害人意识到行为人利用程序规则或证据规则,一旦获得有利其的判决,如果自己拒不执行可能带来的更加不利的后果。第二，敲诈勒索罪中交付财物是基于恐惧，即对财产进行侵害同时对被害人还有心理强制。当然，被害人是否是基于恐惧，有主观说、客观说和折衷说。笔者赞同折衷说。采用双重说标准，认为应该既考虑被害人的感受，又考虑一般人的感觉，只要其中一者产生精神强制即认为是敲诈行为。同一种性质的威胁对不同的被害人产生作用程度可能不同，也许对某人来讲没有产生恐惧，但对未成年人、女性、年老体弱的人就心生畏惧而交付财物；也可能对一般人来说都产生畏惧作用，但对某人来说，就没有产生畏惧。诉讼欺诈中，被害人显然是基于不执行判决可能带来的严重后果的恐惧而交付财物的。

2、诉讼欺诈的其他入罪情形。显然，财产的性质不同以及行为人所采取的行为方式上存在差异，刑法规制的情形就大相径庭。以上文将类型化的分类来说明。

（1）离婚案件中通过诉讼欺诈骗取房屋拆迁补偿款等财产性利益的。主要看此类案件被害人交付财物的方式是怎样的。显然，在这类案件中，行政管理部门不属于民事案件的相对人，其对判决“信以为真”，认为“离婚的事实”是客观事实，而自愿交付财物。这种情形显然符合诈骗罪的客观构成要件。

（2）侵害公司、企业、其他单位财产的诉讼欺诈案件。该类案件在上文已经分析，一般为法定代表人或负责人与原告恶意串通，损害本单位的财产利益。完全可以根据不同情形，以职务侵占或挪用资金来规制。

（3）侵害国有资产的诉讼欺诈案件。在国有企业改制进程中，不少原国有企业负责人采取与第三人恶意串通，虚构债务导致国有资产流失的案件非常普遍。对此类案件，完全可以根据行为人主客观上的不同，以贪污或私分国有资产罪等进行规制。

另外，还有一些不是以侵财为目的的虚假诉讼或恶意诉讼的案件，情节严重的也有入罪的可能。比如实践中，为了挤垮同行业的竞争对手，虚构产品质量诉讼，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，可以以现行刑法典221条“损害商业信誉、商品声誉罪”处理。从这个例子也能看出，当事人虚假的诉讼仅仅是行为的手段，主要归宿点还是看行为侵害的法益是什么，与传统分析并无多大差异。所以，对那些“诉讼欺诈”行为如何规制在现行刑法典“无法可依”的措辞值得商榷。

当然，对于当事人在诉讼当中伪造证据，情节严重的是否通过对现行刑法典305条“伪证罪”中加以完善确实是个值得探讨的话题。赞同者认为305条之所以没有规定刑事诉讼中当事人就案件作虚假的陈述，毁灭、伪造证据不构成犯罪，是因为在刑事诉讼中自证其罪没有期待可能性。但是，对于民事诉讼、行政诉讼中当事人诉讼欺诈的行为显然已经超出了“自我保护”的范围，应承认其有期待合法行为之可能性。所以应当将其犯罪化，其侵犯的主要客体是“人民法院正常的审判活动”。笔者认为将刑法处罚圈扩张到还没有获取裁判就被发现的、可以以民事诉讼法调整的范围内，虽然可以以较低的司法成本防止危害进一步扩大，但由此产生的负面影响也不得不考虑。一旦处理不当，极有可能践踏当事人的诉讼自由以及自主处分的诉讼权利，侵犯当事人的程序利益和实体权利。所以从保障自由和限制权利的价值取向角度做选择，笔者更倾向于慎重立法。

*中国人民大学法学院2009级刑法学博士研究生，宁波市公安局经侦支队大队长［315000］

**法国马赛高等商学院金融学硕士