检察机关与社会管理创新——治理的视角

文◎朱全景

检察机关与社会管理创新
——治理的视角

文◎朱全景*

深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法是全国政法系统的三项重点工作，其中社会管理创新作为三项重点工作的关键性环节， 既制约着社会矛盾化解的方式和效果，又对预示着公正廉洁执法的水平。准确地理解和把握社会管理创新的趋势，对检察机关促进社会矛盾化解、公正廉洁执法有着重要的意义。

一、从统治到治理

1989年世界银行首次从治理（governance）的角度来思考和描述非洲的情形。联合国还专门成立了全球治理委员会，并出版《全球治理》杂志。全球治理委员会1995年发表的《我们的全球伙伴关系》认为，治理是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程，既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排［1］。此后，治理作为一个学术概念，越来越多地被用来描述经济和社会发展的状况。在英文中治理字面表示为“governance”以区别“government”。“government”意为统治、操纵，其权威来自政府。罗西瑙（J.N.Rosenau，1995）在《没有政府统治的治理》、《21 世纪的治理》等著作中将治理与统治作了对比。他认为治理是一系列活动领域的管理机制，其主体未必是政府，也无需依靠国家的强制力量实现，但是治理却能有效地发挥作用［2］。 罗茨（R.Rhodes,1996）提出，治理意味着统治的含义有了变化，意味着一种新的统治过程，意味着有序的统治的条件已经不同于以前，或是以新的方法来统治社会［3］。受上述治理文献的启发，笔者认为治理是社会整体对其自身发展全方位、多层次的组织过程，这里的发展是指经济发展和社会的全面进步。因此，凡是涉及社会发展的一切法人和自然人都应该是治理主体，也就是说在这一组织过程中，其主体既可以是政府，也可以是社会团体，还可以是个人；既可以是公共机构，也可以是私人机构，当然也可以是他们的合作。各主体之间的地位应该是平等的，政府只是治理主体之一。

整个20世纪的历史表明，在谋求经济发展和社会全面进步的征途上，市场和政府都有其优势和失灵之处。市场被古典经济学认为是组织经济的最有效方式，政府只是作为“守夜人”而存在，其主要职能是确立产权和契约自由。但市场在遇到垄断、外部性、信息不对称和提供公共产品等情况时，巨大的交易费用就会导致市场丧失效率。20世纪30年代爆发了全球经济大萧条，人们开始意识到政府干预市场的必要，于是倡导政府干预市场的凯恩斯主义开始出现，并逐渐成为主导性的经济思想。此时，经济学家认识到，政府除了充当“守夜人”和限制垄断、减少和消除外部性、提供公共产品外，还应该保证经济增长的宏观环境。政府通过货币政策和财政政策对经济进行宏观调控，促进充分就业，维持包括汇率和利率在内的价格稳定，保证经济的可持续增长。为此，政府甚至可以不惜采用赤字财政政策和高通胀来筹措推行扩张性政府支出所需的资金。许多发达市场经济国家的政府长期执行赤字财政政策，并用通货膨胀政策来筹措财政预算，结果造成70年代至80年代的“滞胀”。主张政府在发展经济中但任要角的“政府浪漫主义”在发展中国家也大行其道。结果是，许多发展中国家不但没有建立比较完善的市场机制，反而使市场扭曲和失灵更为严重［4］。70年代末80年代初，这些国家经济增长的瓶颈暴露无遗。在某种意义上，集中计划经济体制把政府干预市场的行为发挥到极致，好心的愿望却造成一边是积压如山的劣质商品，一边是广大的消费者买不到称心如意的商品，经济在经历畸形的增长之后，步入近乎停滞的境地。在市场和政府双重失灵的困境中，人们开始意识到用治理来弥补市场和政府的局限，谋求经济进步和社会的全面发展。

二、治理与检察理念

治理在中国的提出和运用，不仅意味着这社会管理创新发生重大改变，而且要求司法机关尤其是法律监督机关转变原来由社会统治形成检察理念而适应治理的需要。治理的性质和特点决定了治理主要是在私域和市民社会中得以完成，而在中国，市民社会发育的欠缺和私域空间的狭小却是早已不争的事实。这就要求检察机关作为法律监督机关，树立科学的检察理念,保护和促进市民社会的发展。

（一）维护社会的公平正义、依法行使法律监督权，当私权受公权的不当侵害时依法使私权得到救济

在经典的法律理论中，无论是西方主流理论中的契约论还是马克思主义中从“法律是阶级统治的工具”到“三个代表”重要思想，都涉及到一个问题，那就是法律或司法权就其来源上讲是人们自身权利的一部分，法律资源应该为人们所享有。但是公权力形成后，行使公权力的人却容易反过来对私权力造成不当挤压和侵害。为了保证私权不受公权的不当侵害，人们为了更好的享有作为非物质资源的公权力，司法制度从“全能法院”转变到“裁判法院”，从“私诉制度”转变到公诉制度，从“任意执法”转变为“程序执法”，从“分散法制”转变为“统一法制”。在这些转变过程中，检察权逐渐被确立。它因其限制和制约了警察的权力，制约了法官的权力而成为保障司法的“程序性”的最有力的制度设计，同时还由于其具有法律监督和提起公诉的职能，它还对行政机关起到监督和制约作用。检察权的这种演化路径表明，构建和谐社会内在的就要求检察机关严格按照程序法和实体法工作，充分履行法律监督职能，当私权受公权力的不当侵害时依法使私权得到救济，从而起到维护公平正义的作用。

（二）为了适应社会管理方式由统治到治理的转变，检察权的实施重点应该实现从“打击”到立足于“保护”、“打击”是为了“保护”、“保护”和“打击”并重的转变

在一个相当场的时期内，我国检察权实施的重点都集中在刑事犯罪领域。这固然同查办职务犯罪有密切的关系，但也是政治工具主义的司法观所导致，总是把自己的执法对象看成阶级敌人，检察权主要凸显其打击犯罪的职能。但法律的目的既是打击犯罪，更重要的是保护无罪。“在法官判决之前，一个人是不能被称为犯罪的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”“如果犯罪事实不是肯定的，就不应该折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”［5］这就要求在办案过程中首先把犯罪嫌疑人视为无罪的人，需要法律保护，充分的尊重和保护犯罪嫌疑人的人权，严格按照法律进行案件查办。并且，在刑事法律监督中还应该贯彻宽严相济的刑事政策，一般情况下，根据法律可捕可不捕的就不捕，可诉不可诉的就不诉，从而最大的尊重和保障人权。即使某些案件从严查办，也是为了彰显威慑作用，更有效的潜在发生的犯罪，运用法律从源头上保护绝大多数的人。

三、检察机关如何适应治理

在治理应该成为社会主要管理方式的条件下，通过保障人权来实现法律监督既是检察机关的主要职责又是检察机关适应治理促进社会管理创新的主要方式。

（一）完善检察官职业培训制度，提高法律监督能力

在通过治理构建和谐社会的新时期，检察官职业培训的内容应该有重大的改革。一方面要加强法律专业技能的培训，另一方要在相当的程度上充实与和谐社会有着密切关系的社会转型、经济转型等方面经济学和社会学的内容。现代资本主义国家的司法在社会生活中之所以起着重要的作用，固然和他们的法治传统有关，但也和司法官的知识结构有密切的关系。当今的英美等国家，每一个法学院都要有至少两名经济学教授，一些著名的法学家的专业训练是从学习经济学开始的，很多的法学家都是经济学家。人们是在通晓社会运行规律的大背景下学习和运用法律，所以法律的作用就能在社会生活中较为充分地显现出来，私权就能很好地得到保护。而中国传统的法学教育没有经济学的内容，经济学的教育也没有法学的内容。维护社会秩序的法学脱离社会运行而成为孤立、机械而没有生气的理论。“在今日中国法学界占主导地位的学者对经济学基本原理普遍缺乏实在的了解和把握。这种状况需要一代人的时间才可能有根本的改观”［6］。为了提高检察官在构建和谐社会中的的法律监督能力，就必须改善检察官的知识结构，在职业培训中进行重要的改革，充实经济学、社会学等知识内容，增强检察官的法律监督能力，使法律监督在构建和谐社会中的重要作用全面的显现出来。

（二）加强对职务犯罪的法律监督，尤其是加强对经济转型中的企业改制、虚拟经济等领域行政权实施的法律监督

在经济转型中，无论渐进性经济转型还是激进式经济转型，行政权都是主要的主导力量。在以中国为代表的渐进式经济转型中，行政权是在实际上成为经济转型的主导者和施行者，也最有可能产生腐败。国有经济的改革实际上是由行政权所主导的国有企业改革。国有企业改革是经济转型的最重要部分，也是构建和谐社会的最重要手段，人民群众必须成为国有企业改革的受益者。然而，一直有人在呼吁防止中国经济转型转向裙带资本主义、权贵资本主义（rony capitalism）或者亲朋好友资本主义［7］。所谓裙带资本主义是指在经济转型过程中，原来有权或控制公共部门权力的人利用权力给自己或自己的亲朋好友牟利。更有人明确指出，国有企业改革中已经造成大量国有资产流失，一亿人的富裕致使十二亿人更加的贫穷［8］。这就必须加强对行政权的法律监督，规范国有企业改革，使经济转型能够惠及全体百姓。证券、金融等虚拟经济作为现代市场经济的重要组成部分，在经济转型中又具有特殊的意义。它们成为国有企业改革和企业融资的重要手段。但中国虚拟经济屡屡出现欺诈或内幕交易等行为，以至于有人竟把股市称为“自动圈钱机”。虚拟经济中出现的这些违法现象在很大程度上是由行政权的作为或不作为造成的。在中国司法体制中，由于法院“不告不理”原则而使法律审判具有被动性，检察机关由于职务犯罪侦查和起诉权而在司法程序中具有主动性，对行政权进行法律监督尤其是使对经济转型中国有经济改革、证券、金融等虚拟经济领域中的行政权的法律监督，保证经济转型和构建和谐社会的顺利进行成为检察机关的历史使命。

（三）履行公益诉讼的职责

在经济转型中国有资产大量被侵占、股票虚假案件随意损害广大中小股民的利益、环境污染等侵害公共利益事件虽然是在很大程度上是由行政权的滥用或不作为形成的。但是检察机关对行政权的法律监督如果只是停留在对职务犯罪惩罚或行政官员的法律监督上，而受到行政权侵害的私权利却不能因此而主动地获致补偿。怎样启动司法程序使行政权侵害的众多私权利得到补偿，成为对行政权进行法律监督所遗留的问题。我国宪法及其他实体法虽然确立了公共利益，但因为行政权的特殊性，我国对行政权的公益诉讼大都以原告败诉或法院认为当事人不合格而不予受理。确立合适的公益诉讼主体成为公共利益得到救济的前提因素。在法学语境中尤其是在我国，公诉通常指刑事讼诉中的公诉活动。刑事案件由最初的私诉发展到后来的公诉，其重要的法理就是被告足够强大，直接由受害人或受害人的亲属向法院提起讼诉会形成追诉不力。刑事案件公诉的法理学启发我们，在对行政权进行公益诉讼时，也必须寻找、确立和行政权一样“强大”的当事人。在我国一府两院的体制下，只有检察机关适合提起对行政权的公益诉讼，在我国法律框架内由检察机关作为行政公益诉讼原告也是没有争议的［9］。同时，由检察机关承担起行政公益诉讼的职责也能更好行使对行政权的司法监督权，符合司法的效率原则。

注释：

［1］俞可平：《治理与善治引论》，载《马克思主义与现实》1999年第5期。

［2］同上．

［3］同上．

［4］文贯中:《市场机制、政府定位和法治——对市场失灵和政府失灵的匡正之法的回顾与展望》,载《经济社会体制比较2002年第1期。

［5］［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。

［6］苏力：《中译本译序》，（美）唐纳德 A 维特曼：《法律经济学文献精选》，法律出版社2006年版。

［7］吴敬琏：《中国:政府在市场经济转型中的作用》，载《河北学刊》2004年第4期。吴敬琏：《建设法治的市场经济》，载《经济体制改革》2003年第6期。

［8］朗咸平：《在“国退民进”的盛宴中狂欢》，http://finance.sina.com.cn/t/20040816/1202951523.shtml。

［9］黄学贤：《行政公益诉讼若干热点问题探讨》，载《法学》2005年第10期。

*国家检察官学院副教授，主要研究法经济学和检察基础理论［102206］