检察建议：一种参与社会管理的软法机制

文◎项 谷姜 伟

检察建议：一种参与社会管理的软法机制

文◎项 谷*姜 伟**

随着经济社会迅速发展，“软法”是法治国家进行社会管理的新兴手段。在宪法之下，硬法构筑了法律体系的基本骨架，而各类软法规范在国家管理、社会治理中各就各位，以不违反硬法规定的方式实行政治共同体的自律和社会共同体的自治。［1］检察建议是检察机关履行法律监督职能，参与社会管理活动的重要手段，在深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作中发挥着重要作用。由于检察建议非法定、建议性和相对柔性的特征，成为检察机关履行法律监督职能和参与社会管理的重要软法机制。

一、检察建议的软法机制特征

（一）检察建议的非法定性、正式性和外部性

检察建议是检察工作的组成部分，但是并不是一种法定的权力。我国1954年人民检察院组织法吸收苏联检察机关的一般监督权后，［2］在实践中出现了建议书的监督方式。1979年第二部《人民检察院组织法》取消了一般监督权的规定，现行的检察官法第33条虽然规定对提出效果好的检察建议的检察官予以奖励，但并不是对检察机关的明确授权。虽然检察建议缺少法律的刚性，但是同样具有正式性和外部性。它是检察机关的一种对外的检察活动，是以其他机关、社会组织为对象的外部法律文书，对被建议对象的权益会产生间接影响，如有时候会抄送被建议对象的上级机关或者主管机关。由于其外部性，也必然要求它具有一定的正式性。

（二）检察建议的落实取决于建议机关和被建议单位的合意和协作

行政领域的软法机制在社会管理中的显著特征是减少行政处罚和强制，增加行政指导；减少行政指令，增加行政合同；减少单方决策，增加决策民主。检察建议既非要求，也不是对具体事项的处断，它与行政领域的软法机制一样，并不具有强制性和指令性，而是要依靠建议机关和被建议单位的合意与协作才能保证落实。

1954年《人民检察院组织法》中规定了检察机关的一般监督权，地方各级人民检察院发现本级国家机关的决议、命令和措施违法的时候，则采用“建议书”形式。对于情节尚不严重的违法行为，也采用“建议书”的形式。［3］检察建议相对于检察抗议就是一般监督权的一种较为柔性行使方式。一般监督权被取消后，检察建议演化出两种功能类型：社会综合治理和法律监督。1981年，中共中央提出对社会治安实行综合治理的方针，要求采取综合措施防止和减少犯罪的发生，各级检察机关积极开展各种形式的综合治理活动，检察建议是其中的一项重要措施。1998年8月3日，中央社会治安综合治理委员会在 《关于成员单位参与综合治理的职责任务的通知》中，将结合办案“分析掌握各个时期、各个行业的职务犯罪、经济犯罪以及其他刑事犯罪特点，提出预防犯罪的建议；推动有关部门建立规章制度，堵塞漏洞，完善防范机制”作为检察机关的一项任务进行规定。

另一方面，检察建议的作用逐渐拓展至诉讼监督之内，作为法定监督手段的补充被越来越多地运用。检察建议被作为抗诉手段的补充被使用。2001年2月最高人民检察院 《关于刑事抗诉工作的若干意见》中规定：“人民法院审判活动违反法定诉讼程序，但是未达到严重程度，不足以影响公正裁判，或者判决书、裁定书存在某些技术性差错，不影响案件实质性结论的，一般不宜提出抗诉。必要时可以以检察建议书等形式，要求人民法院纠正审判活动中的违法情形，或者建议人民法院更正法律文书中的差错”。然而，检察建议在实现以上两种功能时都需要被建议机关、单位的协调配合，体现出了法律监督职能柔性、指导和协商的一面。

（三）检察机关是检察建议规范的创制主体

检察机关主要是通过内部的自我管理和自我约束来规范检察建议的运用。2002年最高人民检察院制定的《人民检察院司法文书格式（样本）》第158样本中对检察建议书的制作格式进行了规范。2009年11月13日最高人民检察院发布 《人民检察院检察建议工作规定（试行）》（以下简称“规定”）。

二、检察建议作为软法机制的实践样本

2007年至2010年，笔者所在单位共制发检察建议57件。制发对象中司法机关和行政机关占49%，其他则包含事业单位和企业。有39件检察建议得到制发对象的回复：认同并整改的28件，占总数的52%，认同未整改1件，提出异议10件，20件无回复。提出异议的主要为法院，针对生效裁判文书错误的更正建议法院全部接受，但是对裁判的程序或者实体错误提出的建议采纳较少，无回复的主要是企业。

（一）充实诉讼监督手段，规范司法行为，全面履行法律监督职责

2010年2月 《上海检察机关关于加强检察建议工作的若干规定》明确将检察建议适用于诉讼监督领域，主要是针对侦查、审判机关、司法行政机关在侦查、庭审、刑罚执行活动中轻微违法或者不规范的行为。该院四年来制发此类检察建议共21件，其中：7件系针对生效裁判文书错误的更正建议（计算错误、文字表述错误和法条援引错误），10件系针对生效判决的其他错误，4件系针对公安机关在侦查活动中不规范行为的建议。

一是建议公安机关纠正侦查活动中不规范、不到位的执法行为。从侦查机关收集证据中发现侦查活动的不规范之处，归纳同类问题，通过纠正不规范的侦查行为，开展公诉引导侦查，加快同类案件的侦破速度，提高侦查取证质量。如该院在办理故意杀人案件中发现，公安派出所处置失踪人员报案中存在的消极对待、重视不够的问题，提出过一系列建议。鉴于个别派出所不按照受理失踪报案操作规程处理报案，登记失踪报案后没有后续查找线索，没有控制失踪人的手机和银行卡使用情况延误案件侦破的问题，该院向其主管单位区公安分局提出检察建议，要求处理相关责任人，并且对类似的失踪报案进行排查。该分局收到建议后非常重视，积极落实建议事项，对责任人予以处分，仔细排查同期的类似失踪报案，发现了其他案件线索，破获了另一起杀人案件。

二是建议法院规范审判程序和行为。法院在主持审判程序过程中，一些不规范行为虽然情节较轻，或没有明显影响当事人诉讼权利，但是影响或损害了司法机关公正执法的形象，不能成为诉讼监督的空白，可以运用检察建议来弥补监督的缺位。如该院在办理的一起未成年人犯罪案件时发现，某基层法院直接选定当事人的姐姐作为合适的成年人参与诉讼，这种做法虽然对未成年被告人的诉讼权利无明显不利，但是不符合本市《关于合适成年人参与刑事诉讼的规定》，该规定明确参与刑事诉讼的合适成年人，必须在审核批准的合适成年人名册中选择产生。该院就此问题向该法院制发检察建议，该法院承认了选定合适成年人做法不当，并予以改正。

三是以检察建议作为抗诉手段的补充。对一些确有错误的判决，但是不宜抗诉或不必要抗诉的，可以采用检察建议方式促使法院主动纠正，既坚持有错必纠又维护了司法权威。该院针对生效裁判文书中的文字错误、计算错误、法条序号错误，提醒法院裁定纠正或者改判的检察建议工作，已经形成比较成熟的做法。由于法院审判任务逐年加重，此类错误数量也相应增加，法院对此类建议均予接受并纠正。如在一起离婚财产分割案件的判决书中，将丈夫的姓名与其父的姓名混淆，虽然是文字错误却对裁判文书的严肃性有很大损害，该院提出检察建议后法院立即裁定纠正，避免消极影响发生。

（二）参与社会管理创新，规范行政行为，促进行政机关提高服务水平

目前，检察机关对大多数行政违法行为没有监督权，行政执法多年来一直游离于检察机关法律监督的视野之外。检察机关可运用检察建议监督、规范行政行为，促进行政机关提高社会管理水平。四年来，该院结合执法办案活动实际，向行政机关提出改善和创新服务管理的检察建议5件，均获得制发对象的认可。

一是建议行政机关在执法中牢固树立管理与服务并重的理念。新时期行政机关的社会管理必须贯彻以人为本、服务为先的理念，检察机关不但要重视敦促行政机关履行管理职责、严格执法，更要促进行政机关改进服务。如该院办理了一系列单位走私进口生物试剂案件，在这一类案件的审查中发现，部分科研单位将生物试剂伪报成化学试剂进口，造成大量生物试剂不经检验检疫即入境，存在巨大公共卫生安全隐患。该院就此向上海市出入境检验检疫局发出检察建议，建议中既提出对进口单位加强资格审查，严格生物试剂经营的准入条件，有针对性地对冷藏运输的“化学试剂”加强查验力度，同时还提出对没有危险等级的生物试剂开辟“绿色通道”，缩短通关查验时间，避免进口企业为缩短审批周期故意伪报的情况发生。上海市出入境检验检疫局采纳了建议，对温度控制有较高要求的特殊物品缩短审批时间，对用于抢救的有关物品开辟“绿色通道”，2011年2月又探索核销试点工作，扩大试点企业范围，提高审批效率，为生物医药研发企业进口生物试剂提供便利。

二是建议行政机关纠正不规范的行政行为。行政机关在保存登记或者出具证明文件时不规范的行为常常会给审判中查明事实带来困难，甚至导致当事人合法利益的损失。因此，保存登记和出具证明文件是行政机关为公众提供的一项重要服务。该院曾经对登记机关出具证明文件不规范的问题提出过2件检察建议。一件针对某区婚姻登记机关，该登记机关对同一人的婚姻登记在不同的诉讼阶段出具了数份证明文件，每一件记载的结婚时间都不相同，结婚时间直接关系到婚姻存续期间共同财产的认定，给民事纠纷的解决造成困难。另一件针对某区税务局，该局对某企业的税务登记情况也出具过数份证明文件，内容互相矛盾，出具的主体既有该区税务局又有其内设机构。2件建议发出后，被建议机关均派人到该院告知整改情况，处理了责任人员，并且采取措施提高服务水平，保证类似情况不再发生。

三是建议行政机关全面履行法定职责。行政机关履行法定职责时的懈怠、疏忽，将给公共利益和安全带来隐患，检察机关在办案中发现行政机关的履职漏洞应当及时以检察建议形式提醒。如该院在办理4起非法种植毒品原植物案中,发现本市郊区农村有非法种植罂粟现象，遂向市委农办、市农委发出检察建议，市委农办、市农委主要领导高度重视，就落实检察建议作出批示。市委农办、市农委会同市禁毒办召开专题会议，研究制定了农村禁毒工作八项措施。

（三）关注民生热点问题，维护群众利益，扩大检察建议的社会影响

四年来，该院制发有关民生问题的检察建议4件，内容涉及校园安全、征地拆迁、住房保障等方面。这些检察建议维护群众利益，回应社会热点，扩大了检察建议的社会影响。

一是运用检察建议维护校园安全。校园安全是社会治安管理的重要环节，对人民群众的安全感关系重大，要由公安、教育主管部门、司法机关和学校自身的共同努力来保证。该院制发有关校园安全的检察建议2件。如在办理一起学生实施的、造成一死一伤的校园杀人案件中，承办人发现学校在安全管理上存在漏洞。鉴于该案后果严重，并且关系到未成年人的教育和保护，该院承办人与区院、区教育局的同志共同走访案发学校以及区内其他学校，做好管理问题的调研。向当地教育主管机关发出检察建议后，该院又会同区教育局及区内多所学校负责人召开座谈会，就落实整改工作听取意见、出谋划策。案件开庭审理时邀请区内学校校长旁听，所发检察建议效果明显，区内学校的安全管理状况为之一新。

二是运用检察建议纠正拆迁征地中的不规范行为。足额、及时收取土地出让金和征地补偿费是保护国家和农民利益，防止出现囤地、炒地等不法行为的重要管理手段。该院在办理一起民事申诉案件中发现，某区一地块的出让中存在行政管理缺位的问题。在某房地产企业未足额缴纳土地出让金和征地补偿费的情况下，该区土地管理部门即核发土地使用权证，不但被征地农民的权益无法切实保障，而且给该房地产企业囤地、炒地提供了便利。该院建议敦促该土地管理部门按照《上海市实施〈土地管理法〉办法》规定向该房地产企业足额收取土地出让金和滞纳金，对其它违法用地情况进行调查，采取措施挽回国家利益损失，规范用地管理。

三是运用检察建议规范公有住房的分配管理。公有住房是国家房屋保障体系的组成部分，公有住房的分配管理关系到困难群众的居住权益，检察机关有责任促进其公平、公开、公正进行。该院在办理一起民事申诉案件中发现，某物业公司对公有住房购房人资格未尽严格审核职责，致使不具备购买公有住房资格的人取得了公有房屋的产权。该院一方面支持法院认定该合同无效的判决，另一方面向该物业公司发出检察建议书，要求该公司在公房出售工作中严格执行上海市《关于出售公有住房的暂行办法》和《关于出售公有住房的实施细则》规定，完善内部规章制度，加强对从业人员的培训和考核，查明原因，认真整改。该物业公司采纳了检察建议提出的措施，就落实情况书面反馈该院。

（四）提高检察建议质量，加强基础管理，多措并举狠抓建议落实

检察建议的生命力在于建议效果的落实。目前提升检察建议的难点在于建议质量有待提高，落实效果有待加强，促进建议落实的沟通反馈机制不尽完善。该院在开展检察建议工作中，着力加强基础管理工作，在提高检察建议质量和加强检察建议效果落实方面做了一些有益尝试。

一是进一步统一检察建议制发的形式和管理。2009年末至2010年初，高检院和市院相继制定《人民检察院检察建议工作规定（试行）》和《上海检察机关关于加强检察建议工作的若干规定》，明确了检察建议工作规范化的要求。该院按照两个规定的要求，对检察建议的制发严格实行“三级审批制”，由检察长签发检察建议书，将检察建议制发要求和程序按照制作起诉书同等对待，不仅有效地保证了文书的质量，而且更具权威性。加强检察建议的基础管理，改变民检和刑检部门的检察建议书编号不统一，由各业务部门分散管理的做法，统一检察建议书的文书编号和格式，保证每件检察建议书都有明确的联系人和抄送单位。按照市院规定由研究室对全院检察建议书监督管理，按季度对全院制发检察建议情况制作分析报告。

二是加强对一类问题的发现、分析及建议的力度。单纯就个案提出的检察建议很难有较大的社会影响和效果，因为个案中反映出来的问题大多是个别、局部的，就此提出的建议内容也难以触及问题的根本。而对一类问题的检察建议则是相对于个案检察建议的提升，通过一类问题的检察建议不仅促使法律统一适用，还可以对类案背后的深层次原因研究分析，提出完善社会管理体制的检察建议。如2009年该院办理了多起外籍人士利用信用卡离线交易技术漏洞实施诈骗犯罪的案件。承办人主动学习、了解信用卡交易结算的技术原理，就此向VISA国际组织上海办事处发出检察建议，分析了利用信用卡离线交易功能实施诈骗的手段，指出信用卡离线交易存在的法律风险和技术漏洞，提出对虚拟信用卡真实性识别能力进行技术改进，加强离线交易商户的培训管理等一系列专业化建议，并且将此建议抄送上海银监局和中国银联公司等相关单位。

三是多措并举推进检察建议的落实。少数建议对象对检察建议无动于衷，不予回复，对此该院加强与相关机关、企业的合作，采取上下联动措施，推动建议落实。如某区院曾向某中央直属企业的分支机构就该企业增值税发票管理方面的问题发出检察建议，但是未获回复。该院在二审阶段提高建议级别，向其上级部门再次发出检察建议，最终得到了该企业的回复，告知了已采取的整改措施，并为未及时回复向检察机关表示歉意。一些检察建议的落实停留在“文来文往”的层次，虽然有回复并且认同建议事项，但是是否真正解决问题仍有疑问。为了避免检察建议的落实流于形式，该院不是“坐等回复”，而是主动“走出去”推动落实。如在该院制发的有关加强生物试剂进口管理的检察建议中，在收到上海市出入境检验检疫局的回复后，分管检察长与公诉部门负责人还对该局进行回访，了解落实情况，双方共同商定在落实检察建议中原有的加强监管、改善服务的内容以外，还将与海关、科教、卫生、工商、环保等职能部门召开联席会议，共同商讨上海地区入出境特殊物品的联合监管机制，从立项审批到最终使用进行全方位的有效监管，为上海生物产业的快速发展提供强有力的支持和保障。

结合以上的实践情况，对如何发挥检察建议作为软法机制的优势，深化检察建议在社会管理创新中的作用，我们提出以下思考和建议：一是构建检察建议的协调保障机制；二是规范检察建议的信息来源；三是加强检察建议的基础管理工作；四是提高检察建议质量。

注释：

［1］参见刘卉：《软法之问：法治即硬法之治》，载《检察日报》2011年7月14日。

［2］一般监督权来源于苏联检察机关，它是指检察机关以国家名义对一切政权机关、经济机关、社会团体、其他组织以及私人行为是否合法、实施监督，主要监督方式是对违法的决议提起抗议。参见1923年《苏俄法院组织条例》。

［3］王桂五：《王桂五论检察》，中国检察出版社2008年第1版，第199页。

*上海市人民检察院第一分院法律政策研究室主任［200052］

**上海市人民检察院第一分院法律政策研究室［200052］