论我国刑事司法鉴定权配置的困境与突破

吴常青，王 彪

(1.天津商业大学 法学院，天津 300134;2.重庆市渝中区人民法院，重庆 400031)

当前，司法鉴定体制的改革是优化司法职权配置的内容之一。但从目前的改革来看，司法鉴定体制改革重点主要集中在司法鉴定管理制度方面，并未触及刑事司法鉴定权的配置问题，实践中因刑事司法鉴定权配置不合理而带来的司法不公、效率低下以及权威不彰等问题无法得到解决。本文从分析我国刑事司法权配置的困境出发，比较考察和评析域外主要法治国家刑事司法鉴定权配置，并主张借鉴域外经验，以公正、高效和权威为价值目标，建立与我国刑事诉讼模式相契合的刑事司法鉴定权配置方式。

一、我国刑事司法鉴定权配置的困境

(一)我国刑事司法鉴定权配置立法现状

1979年之前，我国刑事诉讼中鉴定权由公安和法院共同行使。因传统上我们把公检法看成是“无产阶级的专政机关”不容许任何人对其行为有丝毫疑问，诉讼上也不存在当事人申请重新鉴定的问题。［1］1979年刑事诉讼法第九十条规定，用作证据的鉴定结论应当告知被告人。如果被告人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。这赋予被告人申请补充鉴定或重新鉴定的权利，打破了司法机关作的鉴定绝对正确不容置疑的禁忌。1996年的刑事诉讼法修改，在一定程度上吸收了当事人主义诉讼制度的积极因素，完善了“控辩审”三方在审判程序中的诉讼职能，当事人在诉讼中的地位有所加强。但是，司法鉴定制度却没有随之改革，仍保持其浓厚的职权主义成分。根据1996年修改后的刑事诉讼法第一百二十一条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。第一百二十条规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。第一百五十八条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。第一百五十九条规定，法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。根据上述规定，在刑事诉讼中，公、检、法职能部门均享有自主启动鉴定程序的权力，当事人 (犯罪嫌疑人、被告人、被害人)没有鉴定的启动权。当事人在侦查、起诉阶段、审判阶段，仅仅享有对职能部门启动鉴定后，不服其获得的鉴定结论而申请补充鉴定和重新鉴定的权利。即使公检法机关同意补充鉴定和重新鉴定的，鉴定机构和鉴定人的选任也由职能部门决定。

(二)我国刑事司法鉴定权配置的困境

我国现有刑事司法鉴定权配置不仅在理论上与刑事诉讼模式的转型格格不入，而且带来诸多实践困境，严重影响刑事司法的公正性和国家公权力的公信力。具体表现在:

1．公正性不足。公正，是指在司法活动的过程和结果中坚持公平与正义的原则。司法公正包括实体公正和程序公正。实体公正是人们进行诉讼所追求的直接目的，程序公正是实体公正的保障。一个社会如果没有司法公正，则不可能存在真正的公正;一个国家所设立的司法机关的活动体现不出公正，则会丧失设立的目的。我国刑事司法鉴定权配置存在公正性不足的困境，不仅不利于实体公正的实现，而且无法保障程序公正性。第一，我国刑事司法鉴定权的配置导致公检法机关既是案件的追诉者和审判者，又是鉴定启动的决定者。鉴于我国公检法一体化的司法体制，实践中法官对鉴定意见的审查几乎是名存实亡，［2］鉴定意见俨然成为“科学的法官”，极易导致案件事实认定的错误。这类案例在我国已不罕见，著名的有杜培武案、岳兔元案和徐计彬案等。第二，我国刑事司法鉴定权配置有违程序公正。平等、参与、中立均为程序公正的基本要求。而在我国，当事人没有独立启动鉴定程序的权利，即便当事人自行委托鉴定人并提出鉴定意见，法庭也普遍地拒绝接受。［3］虽然当事人能够申请补充鉴定和重新鉴定，但当事人对于鉴定机构和鉴定人的遴选没有参与权。在我国，法官不仅有依申请启动鉴定程序的权力，而且还有依职权启动鉴定程序的权力，这与法官中立消极的角色定位不相符。

2．效率偏低。高效，是指司法机关追求司法资源的节约和司法资源有效利用的最大化。司法效率是司法公正的本质要求，没有效率的司法不是公正的司法。任何一项诉讼争议必须在合理的期限内解决才有意义，如果诉讼无止境地拖延，最终的裁判结果实体上即便是公正的，它对当事人和社会来说，实际上也是不公正的，即“迟来的正义为非正义”。由于我国将首次鉴定权配置给公检法机关，当事人不享有独立启动鉴定程序的权利，仅能向司法机关提出补充鉴定和重新鉴定的申请。这导致当事人一旦对某一机关的鉴定意见存在异议，会不断提出补充鉴定和重新鉴定的申请，司法机关在涉及案件定性问题时也不敢轻易否定当事人的申请，而启动重新鉴定，从而形成司法实践中“重复鉴定”、“多头鉴定”以及鉴定结论打架的奇特现象。这不仅为法院最终定罪带来困难，而且浪费司法资源，诉讼效率低下。2003年发生在湖南的黄静案就出现五次尸检，六次不同的死亡鉴定结论。

3．权威性缺失。权威，是指司法机关应当具有的威信和公信力。司法权威是人们对司法的信赖，也是对司法公正的认同。司法的权威代表了法律的权威，代表了国家的权威、代表了执政党的权威。只有人们相信司法是公正限制、约束权力而保护权利的时候，司法权威才会确立起来。没有权威的司法制度不是完善的司法制度。我国刑事司法鉴定权的配置导致实践中，一方面，当事人在希望或需要启动鉴定程序时，却因不享有启动鉴定的权利而无法启动，即使自行委托鉴定后将鉴定意见提交法院，也遭到普遍拒绝。作为诉讼的一方当事人，其只能就鉴定程序的启动向法院提出申请。但实证调研发现，对于这仅有的权利，还存在相当的比例是法官当庭驳回了被告人的申请。［2］另一方面，侦查机关能够就鉴定事项自行委托内设鉴定机构进行鉴定，因鉴定机构不中立，其所作出的鉴定意见常被质疑。个别案件甚至因侦查机关的鉴定意见引起群体性事件，如贵州李树芬案件。这不仅导致司法机关公信力的降低，甚至有损公权力的权威性。

二、域外刑事司法鉴定权配置述评

(一)域外刑事司法鉴定权配置考察

美国是当事人主义诉讼制度的典型代表。在普通法的对抗制中，“真相”即所争议的事实的发现，基本上留给当事人。而法官扮演的角色是公断人或不偏不倚的仲裁人。在刑事诉讼过程中，从侦查到审判均存在大体平等对抗的控辩双方，法官一般消极、中立，诉讼程序由控辩双方推进。因此，控辩双方从己方角度考虑是否进行鉴定以及在哪些事项上进行鉴定。在司法竞技的环境下，专家证人不可避免的倾向于己方立场，专家证人通过向当事人提供利于其主张的鉴定结论而获得相当的报酬，许多情况下与代理律师合为一体，置于同一方当事人的阵营而与对方对抗。美国除通过证据开示和法官在庭审中的程序控制来防止专家证人的激烈对抗导致不必要的讼累外，还逐渐借鉴大陆法系国家的做法，赋予法官聘请专家证人的权力，以解决专家证言争执不下的局面。例如，美国《联邦证据规则》第706条详细规定了法官聘请专家证人的程序。根据该条规定:1)法院可以依自己的职权或当事人的申请聘请专家证人，也可以要求当事人提供专家证人的人选。法院既可以在当事人共同同意的人选中聘请，也可以自行聘请专家证人。2)对当事人向法院提出聘请专家证人的申请，法院认为不应予聘请的，应当裁示其不予聘请的理由。当然，在美国，由法院聘请专家证人始终是例外，《联邦证据规则》第706条在规定法院可以指定专家证人外，一如既往地重申，当事人聘请是聘请专家证人的主要方式。

德国刑事诉讼采职权主义诉讼模式。在职权主义理念下，进行事实调查、寻找案件的客观真相是官方的职责。这种职责传统上由法官承担，即在审前程序由预审法官负责，在审判程序中则有审判法官负责。出于对警察国家的警惕和审前程序权力过于集中，1975年德国正式废除预审法官制度，预审法官的侦查职能转移给了检察官，其司法裁判职能则转移给了侦查法官。在侦查过程中，为侦查的需要，控方可以启动鉴定程序。在理论上，警察在初步侦查后应将案件移送检察官，在检察官主导下侦查，鉴定启动权也由检察官享有。但在实践中，警察通常在侦查终结后才移送案件，检察官仅在重大案件中才站在侦查的第一线。因此，实践中警察享有启动鉴定程序的权力。我国司法部赴德司法鉴定培训团考察报告指出，在刑事诉讼活动中，警方可以根据侦查需要依法自行就侦查活动中的专门问题启动鉴定程序。［4］当鉴定活动的实施可能干涉到公民的基本权利，例如，鉴定人因鉴定之必要，需要采取犯罪嫌疑人之分泌物、排泄物、血液、毛发或其他出自或附着身体之物，或者需要将被鉴定人留置，这时需要侦查法官的司法审查。在审判阶段法院有查明案件事实的全部责任，所有的证据都是法庭的证据，即使是当事人单独传唤的证人。因此，在审判程序中，是否进行鉴定以及鉴定人的人数由法院决定。然而，受人权保障深入发展的影响，德国刑事诉讼赋予被告广泛的诉讼权利。在整个刑事诉讼过程中，被告人自由参与对相关证据的调查。被告人及其律师有权独立地收集证据并在法庭上出示，有权同检察官接触，在检察官提出控告后，有权同法院接触并要求他们审查额外的证据。在审判阶段，法庭一般满足辩方证据调查要求，除非存在少数的例外规定的情况。

意大利是混合式诉讼模式的代表。在刑事司法鉴定权配置上，既体现大陆法系职权主义特色，又吸收英美法系当事人主义做法。在意大利，当需要借助专门的技术、科学能力进行调查或者获取资料或评论时，法官可以任命合格的鉴定人进行鉴定，并决定鉴定人的人数及与鉴定有关的其他事项。一旦法官启动鉴定程序后，检察官和当事人可以聘请技术顾问，但技术顾问的数量不得超过鉴定人的数量。技术顾问可以参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见。他们可以参见鉴定工作，向鉴定人提议进行具体的调查工作，发表评论和保留性意见。如果技术顾问是在鉴定工作完成之后任命的，他可以对鉴定报告加以研究，并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考查被鉴定的物品和地点。另外，即使法官没有启动鉴定程序，控辩双方仍然可能任命技术顾问，而且技术顾问可以向法官提交意见。［5］

(二)域外刑事司法鉴定权配置评析

1．现代各国在鉴定权配置上注重控辩平等。司法竞技主义是美国刑事诉讼的灵魂。司法竞技最起码的要求是控辩双方武器平等。在美国，控辩平等更是正当法律程序的基本要求。在世界范围，控辩平等已超出英美法系，成为公正审判权的核心内容。在美国，控辩平等贯彻的最为彻底。刑事诉讼由控辩双方推进，而法官担任中立消极的裁判者角色。因此，为收集证据，控辩双方均有权聘请专家就专门问题提交专家意见，而且专家的选任亦由控辩双方决定。即使在特殊情况下，法官需要就某些问题指定专家，控辩双方对专家的选任也能够平等参与。如果法官不选任控辩双方提议的专家必须说明理由。法官指定专家也不像大陆法系国家那样认为其是法院的证人，控辩双方均有权要求其出庭作证。意大利1988年在刑事诉讼立法上大量引入当事人主义对抗制因素，使其诉讼模式成为混合式。在刑事司法鉴定权配置上体现出控辩平等的特色。虽然鉴定人仍被视为法院的辅助人员，需要在法院的指导下开展工作的，受法院的指派出庭参加庭审活动，根据法院的指令与承办法官一同或单独对案件事实开展调查活动，鉴定人的选任也仍是由当事人提出申请，法官决定，但是控辩双方可以在法官启动鉴定程序后或者在法官没有启动鉴定的情况下聘任技术顾问，技术顾问享有大量诉讼权利。这较传统大陆法系国家已有较大的变化。从法律的有关规定看，技术顾问在某种程度上类似于英美法系国家的专家证人，其带来的后果必然是强化诉讼过程中控辩双方的对抗。但需要强调的一点是:控辩双方的权利在这一制度下的扩大始终是一个水涨船高的过程，在这一过程中，双方的权利对比并未失衡，仍然保持着以司法权为中心的对称性。［6］德国刑事诉讼体现职权主义特色，鉴定被认为是官方职权，由警察、检察官和法官启动，当事人对于鉴定人的选任也没有参与性，但如果从控辩武器平等角度来看，德国当事人不仅享有向法官申请鉴定的权利，而且有自行委托鉴定人进行鉴定的权利。这可以看出，欧洲人权公约所确立的基本人权在德国的影响。虽然，在德国，当事人享有申请鉴定和自行委托鉴定权仍然可以从职权主义法官查明案件真实的角度获得解释，但若从当事人主义角度来看，这至少表现出控辩平等的外观。

2．注重法官鉴定权。大陆法系职权主义诉讼模式，基于这样一种假设，即能够寻找一个与案件无争的第三方通过职权调查来积极探明案件真实。在职权主义理念下，审前程序由官方主导调查 (法国是预审法官、德国是检察官)，审判程序由法官主导探明案件真实。这种观念同样影响着司法鉴定权的配置。在德国，鉴定人是法官的科学辅助人。例如德国学者认为，司法鉴定人是指根据法官在诉讼上的委托，就某一专门问题提出带有经验性的报告，或者对法院提供的事实资料以及在法院委托下调查的事实资料，运用其专门知识与法律推论相结合的方法，来帮助法院认识活动的人。［7］254因此，在审判程序中，法官享有鉴定启动权以及鉴定人的选任权，控辩双方则只有申请权。法官主导鉴定的启动虽然在确保鉴定的中立性、促进诉讼效率方面具有较大优势，但是其也存在着控辩双方无法参与有违程序公正、可能使某些专门问题未得到充分注意以及法官与部分鉴定人关系固化等问题。意大利刑事诉讼虽然引入大量对抗制因素，但其仍然保留鉴定人是法官辅助人的传统，甚至在用语上作出区分，将法官任命的称之为鉴定人 (perizia)，将控辩双方聘请的称之为技术顾问 (consulente tecnico)。法官在鉴定的启动和鉴定人的选任上仍然保留大陆法的特色，同时赋予控辩双方引入技术顾问，一方面解决法官主导鉴定的固有问题，另一方面满足公正审判的要求。法官启动鉴定不仅为德国和意大利所固守，而且还被作为当事人主义诉讼模式典型代表的美国所关注，用以解决专家证人当事人主导而容易丧失中立性和客观性的问题。将鉴定权配置给法官在某些情况下还能够起到基本人权保护的作用。因为在刑事诉讼中，一些鉴定活动的实施可能干涉到公民的基本权利，这时需要接受法官的司法审查。在德国，强制采样、鉴定留置、尸检等鉴定处分一般经由检察官申请，由法官决定。以DNA鉴定为例。DNA的鉴定广义上可分为DNA样本采集和分析前后承接的两个步骤。采集行为欠缺接下来的DNA分析或调查将变成是无意义的;反之，若DNA分析或调查没有先行的采集行为也是不可能的。无论DNA样本采集还是DNA分析均可能干涉公民基本权利，因此德国刑事诉讼法和DNA身份确定法在该问题上均采取了法官保留。［8］为此，德国学者 Beuke甚至认为，鉴定是一种基本权的干预，是强制处分的另种形态，［9］因此，原则上法院应是鉴定处分的唯一决定机关。在美国，案件是否需要由专家进行鉴定，如何实施这种鉴定，一般都要由控辩双方自行决定，但是涉及隐私、精神状态以及涉及死亡等特定领域的鉴定则由当事人向法官申请，并由法官决定由谁鉴定。

三、我国刑事司法鉴定权配置的突破

我国刑事司法鉴定权制度存在的问题学界早已讨论至深，近年来在立法层面司法鉴定制度的改革也取得一些成就，特别是2005年全国人民代表大会常务委员会颁布《关于司法鉴定管理问题的决定》。但司法鉴定制度的改革并没有触及刑事司法鉴定权的配置问题，就连新近公布的《刑事诉讼法修正案 (草案)》对刑事司法鉴定权配置也只字未提，这不能不说是本次修法的遗憾之一。鉴于刑事司法鉴定权配置存在的困境，笔者认为，我国应以公正、高效和权威为原则探寻契合我国刑事诉讼模式的刑事司法鉴定权配置方式，具体而言:

1．赋予辩方司法鉴定的启动权。在比较法视野下，控辩平等不仅是当事人主义国家的专利，在人权保障的影响下，大陆法系国家普遍承认被告享有公正审判权，而武器平等则是公正审判的核心内容。在当事人主义诉讼模式的美国以及大量引入当事人主义因素的意大利，当事人与控方平等享有鉴定权是显而易见的，即使是在德国，当事人享有申请和自行委托鉴定权也属情理之中。在我国，1996年修改后的刑事诉讼法引入当事人主义合理因素，加强控辩对抗，法官逐渐扮演消极裁判者角色。正如德国学者在比较德国与中国刑事诉讼制度时指出的，中国法已经远离审问的诉讼模式，而且调查“真实”的责任在很大程度上转给了当事人，尤其是检察院那里。在收集证据时法院宁可作为操控者而不是作为推动者出现的:法院虽然不能自己提名新的证人和鉴定人，但是在审判程序中当事人的大部分主动性取决于法官的许可。［10］然而，我国刑事司法鉴定权主要由公检法主导，当事人仅有补充鉴定和重新鉴定的申请权，控辩双方鉴定权配置严重失衡。这种鉴定权配置模式显然已与我国刑事诉讼模式的转型格格不入。因此，与刑事诉讼模式逐步转型相适应，我国应该赋予当事人鉴定启动权，至少在形式上满足控辩平等武装得要求。但是需要注意的是，当事人鉴定权的实质化需要控方提供检材、鉴定援助、鉴定费用等相关制度予以配套。

2．保留侦控方自行启动鉴定权。国内有学者认为，大陆法国家多由法院统一行使鉴定权，因此主张取消公安机关和检察机关的鉴定权。从上述德国经验来看，这是对大陆法国家刑事司法鉴定权配置的一种误解。在德国，审前程序中检察官和警察为收集证据作出起诉或不起诉的决定，可以自行启动鉴定程序，在某些特殊情况，检察官可以向法官提出申请由法官决定是否启动鉴定程序。无论是大陆法国家还是英美法国家控方享有启动鉴定权都是普遍的做法。我国不可能也不必要取消公安机关和检察机关的鉴定权。问题的关键在于我国侦查机关自行设置鉴定机构，鉴定意见基本上出自内设鉴定机构，自侦自鉴，鉴定缺乏中立性。未来应在保留公安机关和检察机关的鉴定权的基础上，将内设鉴定机构中立化，同时建立鉴定意见开示、完善鉴定意见证据规则和鉴定人出庭作证制度，以实质化法官对鉴定意见的审查判断权。

3．限制法官的鉴定启动权。国内还有学者主张鉴定权由诉讼中的控、辩双方行使，法院不应行使鉴定权。理由是:1996年刑事诉讼法修正后，我国的诉讼程序采用了“控辩式”诉讼模式，因此应借鉴英美国家由控、辩双方行使鉴定权的作法，赋予控辩双方鉴定权。应当肯定的是，我国的确有赋予当事人鉴定权的必要性，然而，我国是否应取消法院鉴定权呢?笔者认为我国仍应保留法官鉴定权，但需要对其有一定的限制。理由是:第一，从德国经验来看，由法官启动鉴定相对于控辩双方更具中立性。正是基于此，意大利在大量引入对抗制因素的情况下仍然保留法官在审判程序中鉴定的主导权，而美国更是吸收大陆法系国家的做法，为防止控辩双方选任专家证人所提供意见的主观性，赋予法官一定的鉴定权。第二，法官保留鉴定权可以一定程度上弥补当事人取证能力不足，确保控辩实质平等。鉴于我国刑事诉讼中法官逐步走向消极、中立，虽然笔者主张保留法官鉴定权，但其不可能像德国那样强大，法官不能依职权启动司法鉴定，仅能在控、辩双方对对方鉴定意见有疑问时，可向法官申请重新鉴定，是否重新鉴定由法官决定。如果法院同意重新鉴定的，可赋予控辩双方鉴定机构和鉴定人选任的参与权，法官可以同意控辩双方的选择，但当法官不同意控辩双方的选择而自行选任鉴定机构和鉴定人时，需要说明理由。

4．建立鉴定处分的司法审查。在刑事诉讼进行中，不管是为了审判程序中的保障措施或判决执行时之保障措施，在所难免对个人权利造成损害。刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利之侵犯。在德国刑事诉讼中，实施侵犯个人权利的强制措施的权力基本上只赋予法官，即法官保留。检察官及其辅助机关原则上只有在迟疑之危险时，方得对国民之权利加以侵犯。在德国，当鉴定处分会对公民身体权、隐私权、财产权产生干涉时，检察官需要向侦查法官提出申请，由法官决定是否实施鉴定。美国刑事诉讼中亦有同样做法。在我国，侦查过程中不管鉴定是否会干涉公民基本权利，均由侦查机关自行启动，这严重违背控审分离、司法最终裁决原则，不利于对公民基本权利的保护。笔者认为，为保障鉴定过程中公民权利，在我国尚未确立司法审查原则的情况下，当公安机关侦查案件鉴定可能涉及公民基本权利时，将启动鉴定的权力交由检察院行使;当检察机关侦查案件鉴定可能涉及公民基本权利时，将启动鉴定的权力交由法院行使。一旦司法审查原则确立，一律需向法官申请令状。

［1］徐静村．论刑事诉讼中鉴定权配置模式的选择［J］．中国司法鉴定，2006，(5):8．

［2］汪建成．中国刑事司法鉴定制度实证调研报告［J］．中外法学，2010，(2):317－318．

［3］陈瑞华．鉴定意见的审查判断问题 ［J］．中国司法鉴定，2011，(5):6．

［4］司法部赴德司法鉴定培训团．德国司法鉴定制度［J］．中国司法鉴定，2010，(3):8．

［5］ Mireille Delmas－Marty，J．R．Spenser，European Criminal Procedures，Cambridge Universty Press，2002，p379．

［6］汪建成．司法鉴定基础理论研究 ［J］．法学家，2009，(4):18．

［7］樊崇义．司法鉴定法律知识导读 ［M］．北京:法律出版社，2001．

［8］吴俊毅．德国刑事诉讼程序中DNA鉴定相关规定［J］．军法专刊，2001，(4):9．

［9］张丽卿．鉴定制度之改革 ［J］．月旦法学杂志，2003，(6):139．

［10］托马斯．魏根特．对《中华人民共和国刑事诉讼法》的比较法评述 ［C］．樊文，译．刑事法评论，(20):354．