“借款”增资取得公司变更登记的刑法分析

文◎黄静

“借款”增资取得公司变更登记的刑法分析

文◎黄静*

一、基本案情

2011年1月，兴达皮具有限公司经登记成立，公司注册资本为50万元人民币，股东为黄某与蔡某二人，其中黄某占公司股份的40％，蔡某占公司股份的60％。黄某为该公司法人代表。2011年9月，黄某、蔡某为兴达皮具有限公司向银行贷款等需要，经股东会商议决定将公司原有注册资本50万元人民币，再增加500万元人民币，但二人均没有自有资金，于是由蔡某在2011 年9月12日向天成担保有限公司的刘某以手续费5万元借款人民币500万元，并以股东蔡某、黄某的名义存进该公司基本账户作为注册资本进行验资，润成会计师事务所于当日出具了验资报告。随后，蔡某、黄某即将上述款项抽出归还了刘某。2011年9月13日，兴达皮具有限公司经工商部门变更登记后，注册资本由原来的50万元人民币变更为550万元。整个验资变更过程都由公司法人代表黄某一手操办。该公司在设立后因一直处于亏损状态，黄某、蔡某二人为经营周转长期以高息向他人借款，导致公司资不抵债。在2012年4月该公司资金链断裂后，黄某、蔡某逃匿。

二、分歧意见

第一种观点认为，黄某、蔡某的行为构成虚报注册资本罪。

第二种观点认为，黄某作为公司股东兼法人代表，在增资过程中与股东蔡某一起用欺诈手段虚报注册资本、骗取公司变更登记，其行为应视为公司行为，应当将兴达皮具有限公司作为虚报注册资本的犯罪主体，黄某、蔡某作为公司的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究其刑事责任。

第三种观点认为，该公司、黄某、蔡某的行为符合虚报注册资本的行为特征，但是根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准（二）》），认定虚报注册资本数额巨大必须超过法定出资期限，本案虽然虚报金额500万元，但时间未超过法定出资期限，现有证据又无法证实本案造成严重后果或者有其他严重情节，应认定为无罪。

第四种观点认为，该公司、黄某、蔡某的行为构成虚假出资罪。

第五种观点认为，该公司股东黄某、蔡某在借款完成增资验资后即从公司账户内抽逃500万元用于还款的行为应定性为抽逃出资罪。

三、评析意见

（一）虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的区别

根据《公司法》的规定，虚报注册资本，是指公司没有资本而谎称具有或者虽有资本，但实有资本却少于所申报的资本，其行为方式是使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本。也就是说虚报注册资本在生活实践中通常体现为两种形式：一是注册资本完全虚假，即所谓的“皮包公司”；二是注册资本部分虚假、部分真实，即注水。虚假出资指公司发起人、股东在出资过程中未交付应作为出资的货币或者未转移财产权的行为。而抽逃出资指的是在公司成立后，公司发起人或者股东违反公司法、公司章程的规定将已交付给公司的出资（包括货币、实物或者财产权）又暗中撤出，将资金抽出脱离公司实际控制，却仍然保有公司股东身份的行为。三种行为有很多相似之处，甚至在具体的手段方式上存在某种程度的重合与交叉。在刑法上，虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪（刑法上虚假出资与抽逃出资为选择性罪名）是两个不同的罪名，由于这类案件的特点，在司法实践中极易混淆。笔者认为，应从以下几方面来正确区分和认定此罪与彼罪。

1．从主观故意上来看，虚报注册资本罪行为人的主观目的是通过虚报获取公司登记；而虚假出资行为人的目的是通过虚假出资来骗取公司股份；抽逃出资则通常是为了逃避债务或者是为了从事诈骗活动。

2．从犯罪客体上来看，虚报注册资本罪侵犯的客体主要是国家工商行政管理登记制度。后者侵犯的是国家对公司的管理制度及其他股东或者发起人的利益。也就是说虚报注册资本欺骗的对象是公司登记主管部门，而后者欺骗的主要是其他股东、发起人。

3．从行为人的特点来看，因为无论是设立登记还是变更登记都需要经过股东会决议并在章程中予以表明，如对注册资本予以变动基本可以确定所涉公司股东应当是都知情的，所以虚报注册资本行为通常是公司行为，侧重于发起人或者股东的行为整体；而虚假出资、抽逃出资则通常是某个股东、发起人或者某部分股东、发起人的个体行为，虚假出资、抽逃出资行为相对于其他股东或发起人，往往是隐秘不宣的。

4．从行为发生的时间来看，虚报注册资本发生在公司登记过程中。根据公司登记管理条例，公司登记包括公司的设立登记、变更登记、注销登记以及分公司的登记四种情形。同理，刑法上的虚报注册资本罪既可发生在设立登记时，也可发生在变更登记时。而虚假出资、抽逃出资罪则更多的是在公司成立前与成立后发生。

所以，本案应定性为虚报注册资本。从主观故意来看，蔡某、黄某的目的是为了获取550万元注册资本的变更登记，虽是为了银行贷款需要，但其直接目的仍在于骗取登记。从客体上来看，本案针对的欺骗对象是国家工商行政管理机关，侵犯的是国家对公司登记的管理制度。从行为的特点来看，该公司股东仅蔡某、黄某二人，虚假变更注册资本的事情是二人事先商议，并经股东会决议的，其行为属于该公司股东的共同行为，不存在欺骗其他股东的情况。从行为的时间上看，蔡某、黄某于2011年9月12日自他人处借款并通过验资，当日验资完毕后即将全部款项归还，9月13日，该公司才获得变更登记，蔡某、黄某抽出资金的行为发生在变更登记前。其行为应属虚报注册资本，而非虚假出资、抽逃出资。

（二）“法定出资期限”的适用

2010年高检院、公安部出台的《标准（二）》，与原有的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》相比，虚报注册资本犯罪的法定情形仍是数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，但是在具体追诉条件上有了不同，特别是数额巨大增加了两个条件，一是超过法定出资期限，二是虚报金额必需达到一定的比例。上述案件就涉及到一个法定出资期限的问题，在这里笔者拟提出自己的意见。

何为“法定出资期限”？旧公司法条件下公司注册资本与公司的实缴资本是可以混同的。而现行公司法为了鼓励投资降低设立公司的门槛限制摒弃了传统的法定资本制对特定类型公司转而采用分期缴纳出资的制度。在分期缴纳资本制的条件下实缴资本与注册资本就不再是能够混同的两个概念了。根据现行公司法的规定公司营业执照上要同时标注注册资本和实缴资本，实缴资本有变化要依法进行变更登记。根据《公司注册资本登记管理条例》制定公司成立两年后公司股东或者发起人仍未交付或者未足额交付出资且公司未办理变更登记的按照虚报注册资本处罚。这就是我们说到的“法定出资期限”问题。

既然新追诉标准关于虚报注册资本规定成立犯罪必须超过法定出资期限，而现行公司法规定分期缴纳出资制度也就是从公司股东或者发起人首次出资到最终交足全部认缴资本之间存在一个两年或五年（针对投资公司）的延缓期，这是否就是说在公司缴纳全部出资期限届满前是不存在虚报注册资本犯罪问题的呢？持肯定观点的人理由是法律允许在这一阶段可以不交付出资，任何关于虚报注册资本的指控都会因出资期限尚未届满而变得毫无意义。如本案，兴达皮具有限公司（蔡某、黄某）虚报并获取变更登记时间为2011年9 月13日，距其案发仅七个月，是否因其未超法定的出资期限（两年）而不应予以追究呢？笔者认为这是对法律的狭隘理解。新公司法虽然允许在出资延缓期内部分交付出资但并没有禁止在延缓期内部分交付或者全部交付其余出资，对于那些自愿在延缓期内交付出资的股东他们有义务保证其出资的真实性。也就是说只有在分期出资情况下才会出现超过法定出资期限的情形。如果公司股东并未向工商登记管理机关申请分期出资，可视为放弃分期出资的权利，采取认缴多少，一次性实缴多少的方式，所缴资本又是虚假的，也就是指一次性虚报注册资本，这种行为仍应追究刑责。而欺骗工商登记管理部门进行虚假的一次性增加实收资本变更登记也同样符合虚报注册资本的行为特征，如果达到法定的追诉标准也要被依法追究刑事责任。

至于是单位犯罪还是个人犯罪，本案中黄某与蔡某一起用欺诈手段虚报注册资本、骗取公司变更登记，其行为效力归属于公司，应视为公司行为，应当将兴达皮具有限公司作为虚报注册资本的犯罪主体，黄某、蔡某作为公司的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究其刑事责任。

*江西省大余县人民检察院［341500］