调解机制的运行缺陷与完善

张陆庆

(中国政法大学法学院，北京102249)

一、现行调解机制之运行缺陷

在社会主义市场经济迅猛发展的今天，我国的民事权益之争日趋复杂化、多样化。以调解方式妥善处理各类纠纷案件，对于化解矛盾、理顺经济关系，预防和减少诉讼，增强人民内部团结，维护社会稳定，具有判决结案方式所不具备的优势。因此，在司法改革不断深入的过程中，我们不能以偏概全地对调解采取一律排斥的态度。但是，调解制度也同样有着许多的缺陷和不足。

(一)关于人民调解

1．人民调解主持人员素质参差不齐

目前，全国范围内所设人民调解中心、村社调解工作室及调解委员会中主持调解的人员既包括基层司法所行政人员、乡镇及村社领导干部，还包括在居住范围内颇具影响力的德高望重者，在法学专业水平与职业素养方面可谓参差不齐。他们对于矛盾纠纷解决的价值秉持与对于相关法律规范理解的差异，往往会造成当事人就最终协商结果的理解偏差与法律法规宣传普及不足，使得“第一道防线”或存纠纷解决不合法之处也显示出有失公平的情形。目前各级人民法院已着力参与人民调解员的培训工作，但不可否认，其仍然存在着系统性缺失的纰漏。

2．人民调解经费支持缺乏专项性

在实践当中，关于人民调解的方式、效力等制度内容，都没有用法律的形式明确规定，且在激励机制方面存在缺位，加之人民调解组织自身没有经费来源，调解工作经费和调解员的报酬得不到很好的落实，影响了调解队伍整体素质的提高。

3．人民调解组织多元化之现行立法不适性

当前，人民调解组织多元化十分明显，在组织形式和功能等方面存在较大差异，包括:村(居)委会调解与乡镇(街道)以上行政或准司法调解的差别;城市社区与农村调解组织在功能上的区别;城市社区街道调解机构本身的分化，有的成为社会化的纠纷解决或法律服务组织，有的则成为与信访结合的准政府机构;以自治组织为基点的人民调解与跨地域的新型纠纷解决机制之间(如消费者协会、行业协会、市场化咨询机构、人民团体及公益性组织等开展的调解)的差异;地域性的社区调解与专业性调解(如劳动争议、消费纠纷、医疗纠纷、环境争议的调解)之间的区别等。随着调解机制、范围与形式的发展，原有人民调解的民间性、地域性、自治性、群众性定位，显然无法兼容行政或准司法性调解组织，既难以为市场化的营利性纠纷解决组织提供生存空间，也无法解决专门性的纠纷解决机构在建立方式、组织形式、资质与准入资格等方面的特殊问题。因此，以单一视点和标准规定人民调解的组织形式、人员结构和程序等已经难以实现且不合时宜，其多元化已成为一种必然趋势，故而通过制定调解法加以重构或整合的需求应运而生［1］。

(二)关于司法调解

《民事诉讼法》第85条规定:“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解。”据此，在事实未查清楚时，即使当事人之间达成了调解协议也不能结案。这一规定有着诸多缺陷。首先，它模糊了判决与调解的界限，因为调解的含义本身就包含对某些界限不清的事实、责任含糊不究，达到既解决纠纷，又互谅互让、不伤和气的目的。而查清事实、分清是非是判决的前提条件，调解的前提条件不应该等同于判决的前提条件。其次，它不利于提高办案效率与减少诉讼成本，因为这会迫使当事人和人民法院继续举证和继续组织质证、认证等。最后，它违背了《民事诉讼法》第13条的规定即“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”所确立的民事权利合法自由处分的原则。

(三)关于行政调解

1．行政调解立法缺乏规范性

我国行政调解目前没有一部统一的法典，由分散的、不同的法律文件加以规定。规范行政调解的法律文件种类与形式多样，层次不齐。涉及行政调解的法律、法规和规章约有两百余部，另有大量一般规范性文件。有关行政调解的规定散见于如此众多的文件中，人们难以掌握。加之这些规定之间不协调，存在不少相互冲突的地方，在名称上也不统一(有用“调解”的，有用“处理”的)，不仅使得纠纷当事人无所适从，而且调解员亦不十分清楚。由于法律法规过于分散，很难形成合力，因此在实践中发挥的作用十分有限。

2．行政调解对象范围狭窄

我国有关行政调解的法律条文比较简单，内容仅涉及调解适用的情形、调解的主体及对象等;而且对调解对象规定得比较含糊，并无确切的范围，大体上包括财产损害赔偿纠纷，人身损害赔偿纠纷，轻微违法行为引起的纠纷，权属争议及行政赔偿、补偿的数额争议。因此，行政调解适用范围的确定呈现出较大的主观性，容易与其他处理纠纷的方式相混淆，不利于当事人正确地选择解决纠纷和争议的方式。调解制度设置的局限性，将使其难以充分发挥在现代行政管理中应有的作用。

3．行政调解的程序保障缺失

我国有关行政调解的法律规范几乎都只是规定了行政调解这一大的框架概念，而没有规定具体的调解程序，实践中调解员往往只能依照其他行政程序或自创程序进行调解，随意性极大，操作性不强。众所周知，程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证。行政调解缺乏基本程序保证，当事人很可能因程序不公而对调解结果产生不满，从而使调解协议难以得到自觉履行。在我国目前的法律法规中，对调解程序的规定屈指可数，只在《合同争议行政调解办法》(以下简称《办法》)中有所涉及，而《办法》也只规定了申请——受理——调解——终结——归档五个简单的程序，没有规定行政调解所必需的一些程序性措施和原则，如在调解中应该听取当事人陈述和申辩，对重要事项进行调解需采用听证程序等。明确行政调解的具体程序是程序民主、程序正义的基本要求。这些程序性缺陷往往使得当事人对行政主体失去信任，导致行政调解功能难以发挥［2］。

4．行政调解书效力不明

对于行政调解书是否具有合同之约束力，我国法律未能给予明确答复，而在学界大致存有以下三种观点:第一，法律未做明确规定。此种观点认为，“行政调解协议主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来执行，不能因经过了行政调解便限制当事人再申请仲裁或另行起诉的权利……与一经送达协议书就具有与判决同等法律效力的司法调解截然相反”［3］。其主要强调行政调解协议不具有强制执行的法律效力，而对于行政调解协议是否具有合同效力却未有交代。该观点含混不清之表述使得人民法院在司法实务中就行政调解协议可否成为审理依据的判断遁人窘境，可谓毫无明确性与操作性。第二，承认部分行政调解协议的法律效力。例如，江苏省高级人民法院《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》第7部分第9条规定:“就道路交通事故损害赔偿或者一般人身损害赔偿，当事人自行达成和解协议，或者在公安机关主持下达成调解协议后，一方反悔向人民法院起诉的，应保护其诉权。但其不能证明在订立协议时具有无效或者可撤销情形的，应认定协议有效。”此规定确认了公安机关调解的交通事故损害赔偿协议以及一般人身损害赔偿协议这种特定的行政调解协议具有法律效力，却对于就其他纠纷所达成的行政调解协议效力如何未能涉及，颇有“头痛医头，脚痛医脚”之嫌。第三，行政调解书不具有合同效力，当事人可以反悔。该观点认为，1997年国家工商行政管理总局颁布的《合同争议行政调解办法》第20条规定，“调解不成立或者当事人不履行调解协议的，工商行政管理机关应当告知当事人根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院起诉”，由此可以看出“行政调解协议允许当事人反悔”。该观点几乎视行政调解协议为一纸空文，不具任何法律效力。三种观点所据立场不甚相同，但却对于行政调解协议在法律上究竟效力如何均未能予以明确，加之我国民事立法过于简单，便更加凸显了行政调解协议效力的不明确性，从而导致当事人对行政调解不重视，限制了行政调解的运作空间。

二、调解机制之完善对策

(一)重构调解原则

我国司法调解制度所确立的自愿原则、查明事实、分清是非原则与合法原则这三大原则均不同程度存有瑕疵。自愿原则的过度抽象性使得其难以落实，应当明确法院调解应由当事人来决定是否展开，人民法院不得依职权主动组织双方当事人调解——调解程序的启动上应当赋予当事人选择权。法官可以积极试行调解，但如若当事人选择了判决，则调解程序不应启动，法院应及时审理判决。这便强调了法官的被动性，禁止法官主动提出和解方案，同时督促当事人自己权衡得失，合理博弈，从而充分贯彻诚实信用原则与当事人处分原则。查明事实、分清是非原则一定程度上干涉了当事人行使处分权的自由。合法原则就调解而言本是一种苛刻，当事人通过调解来解决纠纷只要不违反法律的禁止性规定便是合法，而不能要求与判决一样达到实体合法的标准，否则便会使得处分权难以充分发挥作用。故而，司法实践中应当明确自愿是诉讼调解的本质，处分权是调解存在的基础，不违法是调解的保障，也只有如此才能实现调解的根本目标和最高价值。

(二)注重多元培训，完善激励机制

针对人民调解员素质整体偏低，在今后的工作中，首先，应当加强对调解员专业知识的统一培训工作，以月度或半年度为时间单位，开展形式多样的法律知识教育培训活动，如法院旁听、课堂教学、案例模拟分析等。其次，应由各级司法行政机关对辖区内所有人民调解员的工作素质及专业知识的掌握情况进行考评，定期采用闭卷考试、模拟问答等形式，对不及格者进行批评教育，并酌情更换，保证人民调解员法律素质整齐、合格，以更加优质地开展纠纷调处工作。再次，就人民调解而言，各级财政应当予以专款专项支持，以解决人民调解自身“不造血”的缺陷，同时完善相应激励机制，提高调解主持人员的工作热情与效率。

在人民调解的多元化设计中还需要考虑以下具体问题。第一，以公益性解纷服务为原则，同时允许依法成立中介性和营利性的调解组织或解纷服务机构，并分别规定政府的责任、经费来源和管理规制方式。第二，以司法行政机关系统负责管理的调解组织为主，同时允许建立行业性、专门性的调解组织，并可以通过行业协会进行自律，在此基础上形成独立的专门职业群体、职业道德和相关规范。第三，根据需要可针对不同调解组织分别就其组织形式、准入条件和成立方式、调解的程序方法、调解协议的样式、调解协议的效力及其与司法程序的衔接等做出相应的规定。不同的调解形式可以有不同的规范要求，包括调解员的选任或指定，调解的时机、场所、方式，保密原则，调解书的形式及效力，与司法或行政程序的衔接，司法审查或救济程序等。第四，不同层次和功能的调解组织可对调解员设定不同的职业标准、素质条件、行为规范和奖惩制度，不应简单一味地强调划一的学历学位或法律专业知识标准，在培训方面同样应注意针对性与多元化。第五，在对民间调解的定位中，根据运作方式区分不同功能和指向的调解种类，包括以协商和恢复社会关系和谐为重点的和解促进型，以高效和严格适法为特点的评估型，以实质正义和个别解决为指向的政策协调型，以专门性处理为特点的专家主导型，以参与性和内部规范为中心的内部自治型以及以法律规则和法律职业为主导的法律判断型等，形成多层次的调解体系，从而可具体将人民调解组织分为:以村(居)委会调解为主的基层自治性调解组织。专职化社区调解服务机构(乡镇、街道调解中心)。专门性调解组织，如医疗纠纷调解机构，要求对其人员资质做出专门规定，并应得到保险机构、医疗机构、患者及主管机关的认可，不宜由普通地域性人民调解组织兼行，其他专业性调解亦然(如劳动争议、环境争议、建筑争议、物业纠纷、校园纠纷等)。行业性组织和商会设立的调解组织及其他商事调解组织;消费者协会、工会或其他民间社会团体建立的调解组织等。新型民间调解可以超越地域的限制、依托于多种组织形式或制度，其名称可以多元化(不一定采用“人民调解”名称)，成立的程序和管理可以统分结合，允许每一种调解在民间调解的共性基础上有其特殊定位和功能，这样就可以在发展基层自治和人民调解组织的同时，促进多元化纠纷解决机制的发展［4］。

(三)完善明文规范，扩大适用范围，明确协议效力

诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势，世界有许多国家都制定了比较完善的法律规范。例如，挪威、美国均制定了《纠纷解决法》，欧盟、联合国亦正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾纠纷的法律文件。我国的法律文件对于行政调解的规定从实体法上看较为分散，因此应该适应社会的变革所需，修订相关法律，在条件成熟时考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中，应当明确界定各种调解机构的权限、人员构成及资质条件等;确定国家和各级政府对不同的调解机构所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围;解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突与重复，使包括司法调解在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效;建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。

就效力而言，调解协议应当被认定具有合同效力。按照惯例，民事调解书(协议)是指人民法院在审理民事案件的过程中，根据自愿与合法的原则，在查清事实、分清是非的基础上，通过调解促使当事人达成协议而制作的法律文书。调解书由人民法院制作，既是当事人之间互相协商结果的记载，同时又是人民法院承认和批准当事人之间的协议并依法赋予其强制力的法律文书。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第25条规定，调解协议经当事人双方签名或捺印之日起发生法律效力。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。因此，调解书可以作为当事人申请执行的一种凭证，具有法律约束力。

行政调整解书亦应与民事调解书具有同等效力。行政调解包含了当事人意思自治的本质内涵，虽然在实践过程中，该种纠纷解决方式的主持机关享有行政权力，这样的前提在一定程度上对于作为行政相对人的纠纷当事人产生了或多或少的心理强制，但根据对其概念界定可见，行政调解本身并不是一种权力性行政行为，而是国家机关进行民事法律活动的方式。在实践中，是否申请行政调解、调解是否达成合意以及达成什么样的合意，都是当事人出于自身利益的综合考量而做出的自主选择，何况行政机关对民事纠纷并无终局意义上的决定权。而在理论上，其影响当事人意志之可能性较小，故而认为行政调解协议无法律效力，或效力低于人民调解协议的误解应当予以否定［5］。可以说，行政调解案件在性质上或多或少都关涉行政管理权限范围内的事项，而作为调解人的行政机关又是这方面的专家，其权威性、合法性都高于人民调解组织，因此，应当认定行政调解协议的合同性质，对司法实践中法院的诉讼行为予以约束，其需要尊重行政调解的相关结果，不能再就原争议进行审理。同时，在将来的实践过程中，亦仍需要加强对于调解主持机关的行为监督，以减少对纠纷当事人的无形强制。

结语:调解机制作为维持国家与社会安定、平息群众矛盾的有效途径和方式，旨在集人民调解、行政调解与司法调解之所长，为人民法院诉讼积案进行分流，使大多数纠纷解决在矛盾滋生的萌芽状态，是节约社会成本、促进社会和谐的有力举措。当然，在此纠纷解决机制的构建与发展过程中，无可避免地存在一些瑕疵与纰漏，需要在相关理论知识的探寻过程中不断反思与吸收有益的见解来推进实践的进步，而在去粗取精、去伪存真的摸索之后，社会必然会沿着公平、正义与安好的方向前进。

［1］［4］［5］范 愉:《纠纷解决的理论与实践》，北京:清华大学出版社2007年版，第557、573、561页。

［2］崔 春袁 峰:《我国行政调解制度的不足与完善探析》，载《现代商贸工业》，2009年第1期。

［3］许玉镇 李洪明:《在调解中寻求平衡》，载《行政与法》，2003年第1期。