利益平衡:英美青少年在线活动的法律保护原则

卢家银

(中国青年政治学院新闻与传播系，北京100089)

在发达国家中，美国和英国对青少年在线活动的法律保护探索较多，影响很大。为了保护青少年的网络活动，英美两国遵循利益平衡原则，在普通法的基础之上多次进行专门立法，通过对《传播庄重法》(Communication Decency Act，CDA)、《在线儿童保护法》(Child Online Protection Act，COPA)等法律的争论与适用，在法律实践中较好地平衡了未成年人的基本权利和成年人的言论自由，而且成功地平衡了政府公权力与公民私权利之间的关系。这种利益平衡既是一项立法原则，又是一项司法原则。它在美国20世纪40年代的判例中就已出现，到1968年的“合众国诉奥尔布莱恩”案(United States v．O’Brien)中基本形成。互联网出现之后，该原则很快被运用到青少年网络保护的相关判例中。

在法律层面上，所谓利益平衡就是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”［1］。利益平衡的宗旨是全面考虑一项规则的制定和适用可能引起的各方面的利益变动，对各种利益做全面考察，不过分损害任何一方的利益，按照功利主义法学理论，要做到“保护最大多数人的最大利益”，将利益损失的总和降低到最少［2］。在青少年的在线法律保护中，利益平衡主要是平衡权利与权利、权力与权利之间的法益。本文即以英美的法律实践为中心，对两国青少年在线活动的法律保护进行探讨。

一、未成年人与成年人的权利平衡

未成年人与成年人之间的权利平衡问题是青少年在线活动保护的核心问题，为了平衡二者，英美两国进行了大量的立法尝试和司法探索，通过确认现有利益、宣告非法利益、为权利划定边界的方式，一方面强调优先保护未成年人的基本权利，另一方面强调成年人的基本自由不受损害。

(一)英国

在英国，未成年人的在线保护问题始终备受关注。英国是判例法国家，虽然没有专门针对互联网的单行法，但是许多与媒体相关的立法中都有专门的规定用以保护未成年人的基本权利。《1978年青少年保护法》(Protection of Children Act 1978)单独规定了对儿童色情的控制。该法第1节规定，任何拍摄、允许拍摄、散发、展示、广告、为散发或展示而持有16周岁以下儿童有伤风化的照片或类似照片的行为都构成犯罪(《2003年性侵犯保护法案》将未成年人的年龄范围从16岁扩展到18岁)，将受到最高三年监禁的刑事处罚［3］。《1988年刑事正义法》(Criminal Justice Act 1988)进一步规定只要拥有儿童色情照片就构成犯罪，将受到最高6个月的监禁或不超过五级的罚款或二刑并罚。鉴于互联网的冲击与挑战，英国政府对现行法律进行调整以适应新情况，举措之一是修订《淫秽出版物法令》，规定电子传输也可以被认为是一种形式的出版行为;举措之二是在《1988年刑事正义法》的基础上颁布了《1994年刑事正义和公共秩序法》(Criminal Justice and Public Order Act 1994)，该法第84条修订为“有伤风化的儿童虚拟照片”，在原条款的“照片”之后增加了“虚拟照片”一项，扩大了“照片”的定义范围。

在1997年的“女王诉费洛斯和阿诺德”案(R v．Fellows and Arnold)中，英国上诉法院首次将《1994年刑事正义和公共秩序法》的修订应用于司法判决，指出计算机文件包含原始的照片和其他任何形式的拷贝数据。在该案中，英国男子奥尔巴尼·费洛斯(Alban Fellows)在公司的电脑中保存了大量的儿童色情图片，这些图片既可以让该电脑的使用者观看和打印，又能被注册成为会员的网民浏览和下载，成为会员的网民还可上传图片。法院最后判处费洛斯三年监禁，同时判处其主要协助者阿诺德6个月监禁①R v．Fellows and Arnold［1997］1 CAR 244．。与之类似，1999年11月，一位名叫宝登·乔纳森(Bowden Jonathan)的男子因从互联网上下载含有有伤风化的儿童照片而被判处4个月的监禁。上诉法院认定他的行为构成了制作和持有有伤风化的儿童照片的非法行为②R v．Bowden［2000］2 ALL ER 420．。2011年，伦敦警察厅破获了一起制作有伤风化的儿童图片的案件。在该案中，儿童被强奸的图片也被作为有伤风化的儿童图片。警方在一位名叫史蒂文·弗里曼(Steven Freeman)的男子家中发现了三千多张儿童色情图片，并且发现弗里曼通过网络与英国最大的恋童癖组织“儿童性爱信息交流群”(Pedophile Information Exchange，PIE)的其他成员分享和交易该类图片。法院最终判处弗里曼30个月以上的不定期刑罚。其他四个该组织成员也分别被判处了12个月至24个月不等的监禁③R v．Freeman．available at http://www．iwf．org．uk/hotline/case－ laws/r－ v－ －freeman．。

在努力保护未成年人的基本权利的同时，英国的立法与司法还对成年人的信息传播权做了平衡。《1988年刑事正义法》第160节规定，被指控犯有持有有伤风化儿童照片罪行的人，可以在三方面进行辩护:(1)具有合法理由持有此类照片;(2)没有见过此类照片，并且不知道或者没有理由怀疑相关照片是有伤风化的;(3)该照片是在其没有事先要求或者让人代表其作出要求的情况下发送给他的，而且他并没有在一个不合理的时期内持有此类照片［4］。《2003年性侵犯保护法案》(Sexual Offences Act 2003)进一步规定了无罪的抗辩事由。根据该法第45条的规定，持有或制作16岁以上未成年人不雅照片的被告，如果能够证明他在获得该照片时，他和该未成年人已经结婚，或是作为伙伴居住在一起、正在形成一种持久的家庭关系，并且被告合理地相信该未成年人同意他取得该照片，则被告不构成犯罪④Sexual Offences Act 2003．available at http://www．legislation．gov．uk/ukpga/2003/42/contents．。在2004年的“女王诉科利尔”案(R．v．Collier)中，上诉法院再次强调，如果一个人能够证明他没有看过他所持有的儿童色情图片，或者是他能证明他不知道这些图片是有伤风化或是没有理由怀疑这些图片是色情的，那么他就是无罪的［5］。

(二)美国

在美国，为了保护未成年人的在线活动，1996年，美国国会通过《抵制儿童色情法》(Child Pornography Prevention Act)，拓展了联邦法律，应对以计算机生成的形象代替真实儿童来发生性行为的侵犯情况。1996年，美国国会又通过《传播庄重法》，以应对互联网上具有明显冒犯性的性表达或猥亵的性表达对未成年人的影响。在《传播庄重法》中，有两条保护未成年人免受因特网上“低俗的”和“明显冒犯性的”(patently offensive)信息传播的条款尤为关键。其中，该法第223条第一款规定:“禁止任何明知对象未满十八岁，而在因特网上对其进行低俗的传播。”该条第四款还规定:“禁止任何人在明知可能被未满十八岁人士获得的情况下，在因特网上传播‘以当前社区标准看来明显冒犯的方式刻画或描述性或排泄的器官以及行为的内容’。”［6］该法的处罚措施十分严厉，违反以上条款的人将会面临高达25万美元的罚金和长达5年的监禁。1998年，美国国会还通过了《儿童在线保护法》，目的是“限制未成年人在互联网上接近任何对其有害的材料”。该法以类似于米勒标准定义淫秽的方式对“对未成年人有害”进行了定义，规定“任何人故意地在明知某材料性质的情况下，在州际和国际商业活动中利用万维网，为了商业目的传播可被未成年人接触到的，或者对未成年人有害的材料，可被处以5万美元以下的罚款，或6个月以下的监禁，或两刑并罚”①Child Online Protection Act，47 U．S．§231．。

这些法律在试图保障未成年人在线活动权利的同时，还明确规定了成年人的抗辩事由，力求平衡二者。1996年的《传播庄重法》曾提供了两条积极抗辩(affirmative defense)事项以保护被告。这两条积极抗辩事项为:如果被告在互联网上采取了诚信、合理、有效和妥当的行动限制未成年人接近淫秽、下流和明显具有冒犯性的材料，则被告可以免除责任;如果被告以需提供经过验证的信用卡、借方账户、成人访问密码或成人身份证号的方式限制未成年人接近这些材料，那么被告就可以免除责任［7］。与《传播庄重法》一样，《儿童在线保护法》也为被告提供了积极抗辩。如果被告只向持有信用卡、借方账户、成人进入密码、成人身份证号、验证年龄的数字证书的人开放进入路径，那么被告便可免于被起诉［8］。尽管如此，许多人还是质疑和批评这些旨在保护未成年人在线活动的法律，认为相关禁令太过宽泛，威胁到了成年人合法的言论自由。没过多久，《传播庄重法》就因此被美国最高法院裁定违宪。1997年6月，美国最高法院在“雷诺诉美国公民自由联盟”案(Reno v．American Civil Liberties Union)中判决，《传播庄重法》限制淫秽言论之外的其他言论的规定是违宪和无效的。约翰·史蒂文斯(John Stevens)大法官在其撰写的多数意见中指出:“《传播庄重法》在试图阻止未成年人接近潜在的有害言论的同时，也有效压制了成年人按宪法权利可以自由获得并互相发表的大量言论。”②Reno v．American Civil Liberties Union，117 S．Ct．2329(1997)．但是，该法院还强调，它的判决不会在任何方面限制政府起诉那些在网上传播淫秽材料和儿童色情文学的人，它的判决专门针对该法中禁止传播猥亵材料的条款。与之类似，2004年，最高法院支持了下级法院对《儿童在线保护法》的禁止令，判决该法可能违宪。为了平衡未成年人与成年人之间的权利，直到2009年，美国最高法院还是拒绝受理下级法院的相关上诉，否决该法的合宪性。

二、政府权力与公民权利的平衡

青少年在线活动的法律保护问题，不仅涉及公民群体间的权利冲突，而且涉及政府公权力与公民私权利之间的冲突。因为保护青少年在线活动是政府的责任，其中存在重大公共利益。但是，政府也有可能以此为借口对公民的言论自由这一重要公共利益予以限制。对此，英美两国在立法与司法活动中努力进行了平衡。

(一)英国

为了防止政府公权力对民众言论自由(包括成年人的和未成年人的)的侵害，英国在普通法的基础之上，对《1978年青少年保护法》、《1988年刑事正义法》等相关法律进行修订和补充，援用各类相关法律保护未成年人的网络活动。2001年，英国政府出台了《2011年电子出版物法》(Election Publications Act 2001)，对《1983年人民代议法案》(Representation of the People Act 1983)等法律中与电子出版物相关的条款进行了修订，既延缓了针对互联网的专门立法，又有效限制了政府公权力，保障了公众的自由表达权。《2003年性侵犯保护法案》专门规定了抗辩和例外事项。该法第46条对《1978年青少年保护法》做了补充，其中第二款规定，如果被告能够证明三种情况，那么该被告制作有伤风化的儿童照片或虚拟儿童照片的行为就不构成犯罪。这三种情况为:(1)制作这类照片，目的必须是为了阻止、侦察或是调查犯罪行为，或是为了刑事程序之用;(2)在从事这种行为时是安全服务部门的一名成员，这样做是出于安全服务之必需;(3)在从事这种冒犯行为时是英国政府通信总部(GCHQ)的一名成员，这样做是出于履行该部门职责的必要。

同时，为了有效平衡政府权力与公民权利二者的关系，英国除了援用现有法律限制权力、为公权力和私权利划定边界，还在法律框架之下制定了自律与监管兼备的行业性法规——《3R安全网络规则》(R3 Safety－Net)(亦即《安全网络:分级、检举、责任》)。该法规是英国互联网监视基金会(Internet Watch Fundation，IWF)为鼓励互联网从业者自律，于1996年9月23日与网络服务商协会(ISPA)、伦敦网络协会(LINX)共同颁布的。为了避免行政权力对公众自由的干预和限制，该法规鼓励服务商自愿对其网站内容进行分级和过滤，除法律明文禁止的儿童色情内容以外，对于成人色情、种族主义言论等内容，互联网监视基金会主张通过内容分类标注技术，让用户自行决定是否要浏览相关内容。更为重要的是，2000年10月，《1998年人权法》(Human Rights Act 1998)在英国全面生效。该法进一步增强了英国于1951年批准的《欧洲人权公约》所规定的大多数权利在英国法中的实现。对于政府公权力干预和限制公民私权利的行为，《1998年人权法》第6节规定，公共机关以不符合公约权利的方式进行活动是非法的，除非作为主要法律规定的结果，公共机关不能以另外的方式作为［9］。

(二)美国

与英国的做法略有不同，为了保护青少年的在线活动，美国制定了《传播庄重法》、《儿童在线保护法》和《儿童在线隐私保护法》(Children’s Online Privacy Protection Act，COPPA)等一系列专门法律。但是出于平衡未成年人与成年人的权利、政府权力与公民权利的需要，特别是基于后者，即担心政府可能以此为幌子限制民众言论自由，这三部法律相继被最高法院推翻。美国最高法院承认，禁止儿童色情材料的法律和淫秽法律一样，也可能会因为变得太过严厉而压制受保护的言论。并且，如果要限制宪法第一修正案的权利，儿童与成年人一样有权要求限制的界限高度精确［10］。在1997年6月的“雷诺诉美国公民自由联盟”案中，最高法院大法官约翰·史蒂文斯在撰写的多数意见中写道，《传播庄重法》既没有定义“猥亵”，又没有定义“明显的冒犯性”，“发言人又如何能够自信地假设，自己关于生育控制、同性恋……或狱内强奸之后果等问题的严肃讨论不会违反该法?”他指出:“我们不止一次地认识到政府保护儿童免受不良材料伤害的重要性，但是，这种重要性并不能证明，政府过分宽泛地、不必要地压制成人间的言论的行为是正当合理的。”［11］2002年，在“阿什克劳夫特诉美国公民自由联盟”案中，最高法院的大法官安东尼·肯尼迪(Anthony Kennedy)认为《儿童在线保护法》有可能抑制具有明显艺术或文学价值的言论。他撰写的多数意见指出:“国会可以通过有效的法律保护儿童免遭性侵害，而且它也这么做了。但是，存在潜在的犯罪可能性这一点本身并不能证明，压制受保护的言论是合理的”［12］。

在这种情况下，美国对未成年人在线活动的法律保护开始走上了支持过滤的道路。1999年，时任参议员的约翰·麦凯恩(John McCain)提出《儿童因特网保护法》(Children’s Internet Protection Act，CIPA)，并于2000年12月获得通过。根据该法，如果学校和图书馆希望获得联邦资助(或折扣)购买电脑或接入网络，那么根据《儿童因特网保护法》的要求，学校和图书馆必须具有因特网安全政策和技术保护措施，每一台接入因特网的电脑必须安装相应的过滤软件，可以屏蔽“属于淫秽或儿童色情的图像，防止未成年人获取对其有害的材料”①Children’s Internet Protection Act(CIPA)，P．L．106–554，20 U．S．C．§ 7001．Cited from Raymond S．R．Ku，Jacqueline D．Lipton．Cyberspace Law:Cases and Materials．New York:Aspen Publisher，2010:148．。对于该法，美国图书馆协会(American Library Association)在第二年1月提起诉讼。不过，与《儿童在线保护法》的命运不同，美国最高法院以6∶3支持了《儿童因特网保护法》的合宪性。首席大法官威廉·伦奎斯特(William Rehnquist)撰写了意见，他认为《儿童因特网保护法》是国会合法行使其权力来实现其保护未成年人的利益的，它并不侵犯图书馆和学校等公共场所中的用户的宪法第一修正案权利。伦奎斯特称，该法只为那些安装了过滤软件的图书馆和学校提供资助，并不是对那些拒绝安装此类软件的场所的惩罚［13］。这样，从《传播庄重法》到《儿童在线保护法》再到《儿童因特网保护法》，最高法院不仅在保护未成年人与成年人言论自由之间实现了基本平衡，而且在政府公权力与公众私权利这对存在紧张关系的价值和利益之间取得了某种暂时的平衡。

结语:总体而言，在保护青少年在线活动的问题上，英美两国并没有陷入所谓的权利与责任的困局，而是在立法和司法探索中走出了一条利益平衡的道路。面对各类法益冲突，两国法律均主张对未成年人给予例外或是优先保护，但是这种保护应建立在权利平等的基础之上，既反对在保护未成年人的合法权利时损害成年人的基本权利，也反对政府以保护青少年网络活动为借口限制民众的言论自由，体现了一种权利本位的理念。

［1］陶鑫良 袁真富:《知识产权法总论》，北京:知识产权出版社2005年版，第17～18页。

［2］娄耀雄:《信息法研究》，北京:人民法院出版社2004年版，第15页。

［3］［4］［9］萨莉·斯皮尔伯利:《媒体法》，周 文译，武汉:武汉大学出版社2004年版，第393、394、9页。

［5］Yaman Akdeniz．Internet Child Pornography and the Law:National And International Responses．Aldershot，England:Ashgate，2008:37．

［6］［13］左亦鲁:《美国的互联网管制——以未成年人互联网保护为例》，载《中国经济》，2010年第4期。

［7］Peter Toren．Intellectual Property and Computer Crimes．New York:Law Journal Press，2003:16．

［8］［11］彭 伯:《大众传媒法》，张金玺 赵 刚译，北京:中国人民大学出版社2005年版，第461、460～461页。

［10］小哈里·卡尔文:《美国的言论自由》，李 忠韩 君译，北京:生活·读书·新知三联书店2009年版，第63页。

［12］约翰·泽莱兹尼:《传播法:自由、限制与现代媒介》，张金玺赵 刚译，北京:清华大学出版社2007年版，第401页。