强制公证进入物权变动领域辨析

郭岳萍 (北京市长安公证处 北京 100035) ■文

强制公证进入物权变动领域辨析

郭岳萍 (北京市长安公证处 北京 100035) ■文

在我国《物权法》制定的过程中，公证实务界和部分法学界人士纷纷呼吁，将公证制度引入《物权法》，但这并未引起足够的重视，最终没有在《物权法》中给公证制度以应有的地位。公证规则介入物权法领域，尚有一些理论上的问题存在争议。下面，笔者试以目前最具争议的强制公证方面的问题，阐述有关意见。

一、强制公证在我国物权变动领域存在的意义和价值

强制公证也称为必须公证和法定公证，是指在民商事实体法中有关民商事法律行为必须经过公证才能发生一定法律效力的制度设计。强制公证的范围一般包括重要资产买卖转让的公证、涉及重大公共利益和涉及婚姻家庭财产等方面的公证。强制公证的价值在于预防纠纷，减少诉讼，降低当事人和国家的诉讼成本。

(一)强制公证制度建立的理由

关于强制公证制度建立的理由，1803年法国《风月法》报告员在向该法案评议委员会所作的陈述报告中作了如下说明：“虽然在一般情况下，当事人有权自主决定在公证人面前订立文书，以使之被赋予法定真实性所具备的形式和特征;但是，应该肯定，也有许多法律规定，对于那些大量的，无论是其效力或后果都会对社会产生重大影响的文书，必须经公证人公证。”

强制公证的实行有国家间接干预说、国家法律信用保障说和法律强制保障说等根据。国家间接干预说认为，强制公证是国家干预微观经济活动的手段。“在大陆法系各国，设置和完善公证制度的根本目的，均在保障民法私权自治原则的基础上，实现国家对重大经济活动与公民的重要法律行为的适度干预，以预防经济纠纷的产生和避免可能发生的社会矛盾，维护经济活动的正常秩序和社会的和谐、稳定。①宫晓冰：《中国公证制度的完善》，《法学研究》，2003年第5期。”随着我国改革开放的深入，国家对经济活动由直接调控转为间接调控，将管理的手段由行政手段改为法律手段，而借鉴现代世界经济发达国家的策略和方法，重视发挥公证的作用，将是成功的作法之一。国家法律信用保障说认为，“公证制度是市场经济催生的国家法律信用保障制度”，“必须公证制度以其对体系要素的构联作用而成为构成国家法律信用保障体系的重要一环。②左燕芹：《必须公证制度是构成国家法律信用保障体系的主要一环》，《北京公证》，2005年第2期。”公证制度的本质就是代表国家对民商事活动进行适度干预，促使民商事主体保持诚信的进行各类民商事活动，公证文书具有公信力，可以使当事人的交易顺利进行，并在产生纠纷时为司法机关提供可靠的证据。

强制公证制度建立的理由除上述两说外，还有法律强制保障说。在法国，不动产转让必须经过公证，法国蒙佩利埃大学法学院教授皮埃尔·穆斯洪在其《合同自由与公证人的作用》中指出：“限制合同自由的传统目标在于保护推定的弱者，比如不动产购买人被推定没有卖方那样了解出卖物，法律因此向其提供保护。”此外，限制合同自由的规定，也是为了改善交易和避免有悖道德的条款。有学者认为，对合同自由的限制最终将有利于合同自由，通过恢复当事人之间的平衡，当事人就可以更加自由的订立合同，所以将更有利于交易。

(二)强制公证的现实作用

强制公证制度无论在学者眼中是以何种理由建立和存在的，它在现实社会中，都发挥了极其重要的作用。英美法系国家的诉讼成本要高于大陆法系国家，原因就在于英美法系国家注重事后救济，一般不采取强制公证。国际拉丁公证联盟宣传资料所引用的统计数据表明：1994年司法的行政费用占该国国民生产总值的百分比，法国为0.8%，德国和意大利均为1.3%，而美国为2.2%，可见实行强制公证制度可以大大降低国家的司法成本。

(三)大陆法系国家的强制公证制度

大陆法系国家的公证制度，又称为拉丁公证制度，是以国家公权利，就申请人请求公证的法律行为或有关的法律事实，作成公证书或认证私证书，证明法律行为的成立或有关法律事实的存在，并赋予其真实性、合法性的制度。

德国以其法典的“精密的逻辑性与智慧的稠密性而居世界首位”，其公证法律体系的完备体现在实体法中规定了大量必须公证的内容，这尤其表现在物权领域有大量必须公证的内容。《德国民法典》第313条规定：当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同，须经公证人公证，否则合同无效。再以德国有关土地方面的法律规定为例，德国土地私有化，公证人对土地的转让过程负责，凡涉及土地转让(买卖或赠与)必须公证，公证人对此主要进行意思表示的公证，对土地买卖双方进行咨询和劝告，对双方的意思表示进行确认并负责起草买卖合同、出具买卖合同公证书、对买卖双方的登记申请文件出具认证类公证书，代理当事人在有关土地测量机构和法院进行登记等，还对土地交易中转让的价款进行托管和监控③胡晓丽：《德国公证制度概览》，《中国公证》，2004年第9期。。由于公证人的参与，保障了德国土地交易的安全性、稳定性。再以法国为例，法国一向重视公证制度，有公证传统，据不完全统计，在《法国民法典》的2283个条文中有70余个涉及公证的条款④左燕芹：《必须公证制度是构成国家法律信用保障体系的重要一环》，《中国司法》，2004年第5期。。

可以看到，大陆法系国家的公证制度所以发达，在于他们以国家实体法为依托，在民商事法律中，规定了许多公证条款，尤其是必须公证的条款，具体到物权领域，除了不动产物权变动契约需经公证之外，公证机构介入物权登记，对不动产物权变动的原因进行实质审查，也是很多大陆法系国家通行的登记方式。公证成为不动产物权变动之前必经的前置程序。公证机构承担不动产登记之前对引起物权设立、变更、转让和消灭的原因进行实质性审查的职责，通常是通过对合同、遗嘱等民事法律关系的确认来完成对物权登记的实质性审查，而国家登记机关只对当事人提交登记的申请及有关材料进行形式审查。除了公证不动产契约和介入不动产登记之外，大陆法系国家的不动产公证，其服务领域还包括咨询、管理、监督、规范等，几乎函盖不动产运营管理的全过程⑤朱碧芬：《大陆法系国家不动产公证的特点与启示》，《中国公证》，2005年第3期。。公证人在不动产活动的各个阶段都提供咨询和法律服务。大陆法系国家的这些规定和做法，被实践证明是有益的。

(四)目前我国房地产登记制度中的公证审查

就实践来说，在我国的房地产登记制度中，公证已经发挥了不可替代的作用。具体到细微处，笔者就各类房地产登记过程中的公证审查进行简要的论述：

1、房地产买卖过程中的公证审查。目前，我国的房地产买卖交易中，房屋和土地管理登记部门仅根据房产证及土地证上登记的权利人的姓名来审查权利人作为卖家与房地产买家签署的买卖合同，不审查权利人的婚姻关系，如果权利人为已婚，则根据我国法律，夫妻双方婚姻关系存续期间取得的财产，如无财产归一方 (即权属证书上登记的权利人)所有的约定，则该房地产系夫妻共同财产，在夫妻共有房地产的情况下，由权属证书上登记的权利人一人与买家签署房地产买卖合同出售转让房地产，则很可能对权利人的配偶的权益造成损害，进而引起纠纷和诉讼，对负责办理房地产产权转移登记的房屋和土地管理登记部门来说，也存在很大的风险。我国目前很多地方都将房地产买卖合同必须办理公证纳入其地方法规之中，其目的，就在于防范上述风险。

在房地产买卖的公证审查工作中，公证人员除进行买卖双方是否具有民事行为能力和民事权利能力，是否有真实的出售和购买的意愿等常规公证审查外，还将重点进行房地产权属的审查工作：公证人员就准备出售的房地产是否系夫妻共同财产进行审查，如果该房地产办理过抵押登记，则就抵押登记是否已经解除进行审查，如果该房地产上存在债务，则审查在此种条件下是否可以出售，如果该房地产系法人财产，那么还将审查该房地产根据公司章程的规定是否经过合法的程序可以出售等等。总之，在房地产买卖的产权转移登记的过程中，公证机构在产权转移登记前的审查是十分必要的，而且在我国多省市的实践中，如上海、四川、江苏等经济发达地区，已经取得良好的效果。

2、房地产赠与过程中的公证审查。法律规定经过公证的赠与不得撤销，因此经过公证的房地产赠与合同，就具有了法律的严肃性，对当事人双方是一种约束，对规范这一类房地产的转移登记工作大有裨益。另外，就如同上文提到的，公证机构在办理房地产赠与合同公证时，除对赠与和受赠双方真实的意思表示及赠与房地产的原因进行审查外，也将就赠与人对所赠房地产是否有全权的处置权进行审查。如果房地产登记在夫妻中一方名下，公证机构将审查该房地产是否夫妻共有，如系共有，则将引导夫妻双方共同办理赠与手续。如果该房地产办理过抵押登记，则就抵押登记是否已经解除进行审查，如果该房地产上存在债务，则审查在此种条件下是否可以赠与，如果该房地产系法人财产，那么还将审查该房地产根据公司章程的规定是否经过合法的程序可以赠与，如果赠与人系老年人，还需审查赠与人的神智意识是否清醒，赠与房产后是否影响其生活等等。

3、房地产继承过程中的公证审查。相对于上述两类关于房地产移转登记过程中的公证审查，房地产继承过程中的公证审查在我国开展的最早，继承房地产应当办理公证也有地方政府文件的支持，如： 《上海市房地产登记技术规定(试行)第3.2.12条规定因房地产继承或者遗赠申请房地产转移登记的，继承人或者受遗赠人应当向登记机构提交继承权公证文书或者遗嘱公证书和接受遗赠公证书。

因为继承法律关系的相对复杂和非法律专业人士不能廓清的原因，在我国，因房地产权利人死亡而需要公证机构介入进行实质审查以确定房地产继承人的工作开展得早，且已经深入民心。公证人员根据我国《继承法》等相关法律的规定，为继承人出具继承公证书，房地产和土地部门仅进行形式审查，依据公证书进行产权移转登记，如果登记有误，房屋和土地部门负形式审查责任，公证机构负实质审查责任。

其实，对于因买卖和赠与而产生的房地产的转移登记，如果登记有误，造成相关权利人权益受损的，也是由房屋和土地部门负形式审查责任，公证机构负实质审查责任。

4、其他。除上述三类与房地产转移登记相关的公证审查之外，其他与房地产相关的公证审查在实践中已经开展了很多，形成多类公证书，如委托公证书，即委托买卖房产的委托书公证书，委托办理房地产抵押登记的委托书公证书，委托办理和领取房地产权属证书的委托书公证书、委托收房验房出租房地产的委托书公证书等等;还有共有协议公证书，即夫妻或朋友共同购房，需要就产权比例及如何持有产权证书进行约定;监护人公证书，即未成年人购买房产，需要由其法定监护人代为办理相关购房手续，因此需要证明监护关系，中文姓名声明书及护照中文译本公证，即外籍人士在中国购买房地产，在权属登记时需要其提供经过公证证明的中文姓名，因此需要其发表中文姓名声明书并将其护照翻译为中文，以体现其中文姓名。

以上几类公证书是在房地产及公证工作实践中发展起来的，对我国房地产工作的各个方面是帮助和促进，其实际意义和作用是很大的。

二、强制公证是否违反了意思自治原则

意思自治原则是民法的基本原则之一，法律行为取何种形式，取决于当事人的自由意志。从表面看，强制公证是对当事人意思自治原则的一种背离，但实际上，强制公证并不反对意思自治和契约自由，它不仅与意思自治不冲突，而且是意思自治原则合法的保障。实施强制公证并不会限制契约自由，是否签订契约，是否进行不动产流动，完全是当事人自己决定的事项，公证机关不可能进行干预，也没有干预的权限和机会。只有在“契约自由”完成后，公证机构才适当介入，介入的目的仅仅是对“契约自由”进行规范和引导，防止交易主体的“契约自由”引发无谓的纠纷或造成重复性劳动。从这个意义上说，公证不仅没有损害契约自由，反而是确保了契约能够真正自由⑥黄群：《中国公证制度研究》，上海社会科学院出版社2004年版，第283～284页。。

国家在立法时，如果认为某些法律行为或事项涉及重大公共利益，社会利益或有法律上推定的弱者，就应当通过法律手段提供强制保护，强制公证是其中的手段之一。强制公证的发端就形象地说明了这一点。法国雾月革命之后，资产阶级代表人物拿破伦执政，他看到投机商劝诱农民出卖土地，便规定转让土地必须经过公证等正式的程序，其目的就在于通过代表社会利益的公证人的介入，从程序上限制、监督土地的转让，避免农民的利益受到不公正的侵害⑦叶自强：《现代公证制度应用研究》，中国民主法制出版社1996年版，第47页。。

任何法律原则都不是绝对的，在不同的时代，根据当时的社会需求，在保持其本质不变的前提下，对其内容都是有所限制和改变的。意思自治原则在经过18到19世纪资本主义发展时期的极力张扬之后，从19世纪后期开始，受到了越来越猛烈的抨击。而伴随着意思自治原则的衰落，形式主义悄然复兴，以法国为代表，其在立法和司法实践中注重形式主义，越来越多的合同被要求“必须或应当采用书面形式，包括转移不动产所有权在内的许多合同被要求必须予以公证或公告，否则不能对抗第三人。”

三、强制公证是否增加了交易成本

无庸讳言，强制公证是会增加当事人表面上的交易成本，但它减少了事后救济的成本，也可以说节约了当事人和国家的诉讼成本和司法资源，因此是有可取之处的。大陆法系国家的立法旨在事前预防纠纷，减少诉讼，降低和减少当事人和国家的诉讼成本，因此在其法律中都有强制公证的事项，即便在公证地位和作用不显著的英美法系的国家，也有法定公证即强制公证的规定。如英国法中也规定了法定公证的范围：(1)主持宣誓; (2)接受声明，即公证人可以依照法定程序拟订和接受各种声明或附誓声明;(3)提供海损证明;(4)草拟债券发行合同;(5)传递和证明汇票。

我国现阶段是一个法制外援形国家，没有自下而上的法的形成的传统，国家在法的形成与发展中起着绝对作用，人民群众对于法基本上只有支持或否决的实际作用。从这个意义上说，公证如果要做为法定事项进入社会生活，似乎只需要“获得”国家的认可就可以了，但是，国家为何要认可法定公证制度呢，认可这项制度的利弊又应如何衡量?其实利弊的实质内容就是成本与收益的比例关系。一项制度只有收益大于成本，这项制度才有存在和发展的可能。上文中谈到公证制度是大陆法系法律制度中一个重要组成部分。学习大陆法系法律制度，就应学习和引进其强制公证制度，这种说法显然只具备形式上的合理性，没有分析其实质必要性。现在我们就通过分析成本与收益来研究公证制度的实际意义。公证活动的成本如何计算?谁是公证成本的负担者?诚然，从广义上看，公证机构与公证当事人都在公证活动中有所负担，都是公证成本的负担者。但是，负担的数额却不是对等的，这对于任何一个参加过公证程序的人来说都是很清楚的。公证当事人对于自己在公证活动中的成本与收益的比较，很大程度上决定了公证程序开始与否的关键。在我国的实践中，对交易双方的当事人来说，并不存在交纳不起公证费的情形，公证费的多少，国家也可以通过政策来调整，限定在合理的范围之中。经过多年的公证活动实践，人们对于公证这种非诉的实现法律权利的程序 (赋予强制执行效力的抵押贷款合同就是典型代表)已经有了一定程度认可，实践证明，公证制度对于保障交易安全起到切实作用，强制公证制度的成本与其所保护的利益相比较并非无法令人接受，而且它节约了个人和国家的诉讼成本及司法资源，因此，在物权变动领域引入公证制度，也是有一定实践基础的。

强制公证最被人诟病的增加交易成本和违反意思自治原则，取不同的价值取向将得出不同的结论。综上所述，笔者认为强制公证是对意思自治原则的法律保障，它从另一个角度上来说，降低了国家及个人的诉讼成本和司法资源，而且因我国的立法一贯秉承大陆法系的根脉，故在今后物权领域的立法中特别是今后的《民法典》制定中，应该考虑给强制公证留一席之地。

(责任编辑 赵海鸥)