追缴贿赂案件违法所得实务研究*

文◎李晓蕾

追缴贿赂案件违法所得实务研究*

文◎李晓蕾**

*此论文系国家检察官学院科研基金资助项目。

**北京市人民检察院第一分院反贪污贿赂局［100040］

近年来，随着反腐倡廉建设和反腐败斗争的不断深入，检察机关追缴贿赂案件违法所得［1］取得了长足的进步，并不断程序化、规范化，但在实践中仍存在一些不容回避的问题。

一、追缴贿赂案件违法所得立法层面存在的问题

在尚未颁布相关单行刑事法律的情况下，刑法、刑事诉讼法中对追缴违法所得的规定明显过于原则性。司法解释、工作规定虽然细化、规范了追缴工作，但也存在缺乏操作性、不统一、不健全的情况。

（一）“违法所得”内涵外延的界定不清晰

在涉及违法所得的规定中，《刑法》第64条无疑是研判“违法所得”内涵外延的基准法条。该法条仅指出表现形式为“财物”的违法所得应予追缴或退赔，但并没有界定什么是违法所得以及违法所得包括哪些内容，也没有明确非“财物”形式的违法所得应如何处理。

《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第2条在一定程度上明确和细化了违法所得的内涵外延，但对理论和办案实践中常见的一些争论仍未予以解答。如：违法所得中的“法”是特指刑法，还是包括刑法在内的所有法律法规？违法所得与犯罪所得是否相同？对于不构成犯罪的行贿人，通过向国家工作人员行贿而获取的不正当利益，是否属于违法所得？受贿案件中的违法所得被用于合法经营而产生的利益，是否属于违法所得？贿赂为股票、债券、有价证券等财产性利益的，在财产性利益价格处于波动状态的情况下，追缴金额应按照何时（犯罪行为时、案发时、判决时、实际追缴时）的价值计算等问题。

（二）缺乏相关部门的联合规定

贿赂案件违法所得的处理一般会涉及到检察院、法院和财政部门等机关。截至目前，1965年12月1日“两高”与公安部、财政部下发的《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》是相关单位处理涉案款物唯一的联合规定。该暂行规定不仅发布的年代久远，并且刑法、刑事诉讼法都几番修订，部分内容与实际情况已有较大脱节，基本上不具有可操作性。高检院、最高法、财政部单独颁布的关于违法所得的相关规定成为各单位实际执行的规定。对于这些规定中相互矛盾的内容很难处理。例如，根据《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第39条的规定，人民检察院对涉案款物一案一结，需上缴国库的赃款赃物亦应一案一缴而不能趸缴。但在实际执行中基本上行不通，原因主要有：第一，由于种种原因，刑事判决书在判决60日后未能送达检察机关时有所见。没有法院的判决书，检察机关无法将相关的涉案款物上缴国库。第二，财政部门很难按照检察机关的要求，对上缴国库的款物一案一收。在缺乏三部门联合规定的情况下，扯皮现象时有发生。

（三）追缴机制没有理顺

确定检察机关追缴违法所得相关职权的法律依据主要是刑事诉讼法第142条和第198条［2］。根据上述条文，人民检察院对发现的违法所得没有完整的处理权，不能决定是否上缴国库。对需要上缴国库的，检察机关只能交由人民法院决定或有关主管机关处理。

一是需要相关主管机关处理的情况。对于撤销案件、不起诉案件中被扣押冻结的款物和起诉书中未认定的扣押冻结款物以及起诉书中已经认定、但人民法院判决、裁定中未认定的扣押冻结款物，检察机关需要移交有关主管机关处理。随着政治经济体制改革的不断深入，不少涉案人员和单位，特别是行贿人，已经没有了主管机关。有的涉案人员和单位虽然有主管机关，但主管机关出于种种原因，怠于处理违法所得。

二是需要人民法院处理的情况。在犯罪嫌疑人死亡的案件中，对于需要上缴国库的违法所得，检察机关需申请人民法院处理。由于《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》没有与最高人民法院会签，当检察机关根据该规定要求人民法院出具处理违法所得裁定时，经常出现人民法院以没有相应程序为由予以拒绝。对于犯罪嫌疑人外逃、失踪案件中的违法所得，也缺乏相应的处理机制。

此外，如果相关涉案人员在初查阶段失踪、逃匿、死亡的，在现行法律框架内除个别情况外，基本无法启动刑事诉讼程序，更谈不上如何处理涉案人员的违法所得。

二、建立健全追缴贿赂案件违法所得的建议

（一）进一步完善“违法所得”的相关规定

1.界定贿赂案件违法所得的内涵外延。笔者认为，贿赂案件的违法所得应界定为检察机关在办理贿赂案件过程中发现的，涉案人员基于违反法律、法规、规章、政策、行业规范的行为而获取的不正当利益。其不仅包括犯罪所得，也包括未被认定为犯罪所得的、基于违反相关规定而获取的不正当利益。

从法条的统一性、规范性上着眼，“违法所得”中的“法”应与刑法在贿赂犯罪法条中“非法收受他人财物”［3］中的“法”的内涵外延相一致，亦即不能狭义地认为违法所得所指的法仅仅是刑法，而应是法律、法规、规章、政策、行业规范等法律性规范。

在颁布单行的追缴违法所得刑事法律之前，建议以“两高”联合发布司法解释的方式，明确界定刑事诉讼中“违法所得”的内涵和外延，并规范“违法所得”、“犯罪所得”、“涉案财产性利益”、“涉案款物”、“赃款赃物”等法律术语的逻辑关系及适用语境。

2.将违法所得全部纳入追缴范围。将追缴的范围确定为全部的违法所得，是一般预防和特殊预防贿赂犯罪的共同要求。

追缴的范围应为全部的违法所得，而不仅仅是犯罪所得。理由有三：一是，违法所得与犯罪所得，都是涉案人员通过非法手段获取的不正当利益,就不正当性而言并没有本质区别。二是，在建立民事没收制度之前，以犯罪所得为追缴界限实际上是放纵涉案人员非法获取不正当利益，增加了犯罪行为的收益期待。三是，客观上有利于不予立案、撤销案件、不起诉案件中违法所得的处理。

（二）进一步明确追缴违法所得的原则

1.以追缴原款原物为原则。追缴违法所得应尽力追缴原款原物。钱款作为流通物，除特殊情形外，也可以不追缴原款。涉案的原物往往具有物证意义，在侦查阶段还有发现犯罪线索和固定言词证据的价值，故而应追缴原物。例外的情形主要有：一是涉案物品已经被挥霍、灭失或者已经无从追缴。二是涉案物品已经被第三人善意取得。

追缴时应区分赃款赃物与赃款赃物的去向。如果贿赂是房产、汽车、金银首饰等贵重物品，应追缴原物。如果贿赂是钱款，受贿人再将受贿的钱款用于购买房产、汽车、金银首饰等贵重物品的，购置的物品属于赃款的去向，仅具有证据价值。这种情况下，购置的物品可以作为证据被扣押、冻结。

2.以上缴国库为原则。赃款赃物一般应首先考虑依法返还被害人，这不仅有助于最大程度上弥补被害人因违法犯罪行为受到的经济损失，更有助于被损害的社会秩序的恢复。但贿赂案件的违法所得原则上应上缴国库，这是由贿赂案件的特性所决定的。与许多刑事案件不同，贿赂案件的刑事被害性不明显，贿赂行为直接侵害的是公平公正的社会秩序。从这个角度讲，国家和社会应是贿赂案件最主要的受害人，也最应受到补偿。因此，上缴国库与《刑事诉讼法》第198条第3款的内容实质上也是一致的。从办案实践看，因他人的贿赂犯罪行为而受到“机会损失”的单位或个人，也很少有提出经济补偿的要求。

（三）进一步健全追缴违法所得的机制

建议由最高人民检察院就追缴贿赂案件违法所得事宜，与最高人民法院和财政部充分沟通和协调，以联合发文的形式统一、规范贿赂案件违法所得的移送、交接、处理等方面的工作机制，以减少扯皮现象。

建议确立贿赂案件在哪个机关终止程序，涉案的违法所得就由哪个司法机关认定和处理的原则。即对于经法院审理的案件，案件涉及到的违法所得由法院依法决定处理；对于不予立案的初查线索以及撤销、不起诉案件中发现的违法所得，需要上缴国库的，由检察机关依法认定和处理。

建议进一步探索追缴违法所得的新机制、新办法。如，江苏省检察机关案件管理部门对侦办的贿赂案件实时跟踪、动态管理，在规范涉案款物的查封、扣押、冻结、保管、处理等方面发挥了积极的作用。深圳市检察院依靠当地党委政府，会同公安机关、人民法院和地方财政部门设立了保管涉案款物的专门场所，简化了移送手续，规范了涉案款物的处理，收到了良好的效果。

进一步加大对检察人员的业务培训力度，特别是提升追缴违法所得业务培训的针对性、实效性，使广大检察人员充分认识到依法、规范追缴违法所得的重要意义，不断提高办案人员追缴违法所得的能力和水平。

注释：

［1］严格意义上讲，“违法所得”是一个跨部门法的概念，刑法、民法、行政法均有涉及“违法所得”的规定。本文是在刑事法律的框架内探讨，所涉及的追缴也主要是在检察机关办理贿赂案件的语境下展开。

［2］系指1996刑事诉讼法法条，2012修订的刑事诉讼法分别变更为第173条和第234条。修订后，虽有内容调整，但依然没有实质性变化。

［3］刑法第 163条、184条、229条、385条、387条。