论《监察法》中的涉案人员及其权利保护*

秦前红,李世豪

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

一、引言

深化纪检监察体制改革是新时代坚持和完善党和国家监督体系的重大战略举措。自2018年《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)颁布实施以来,不同于改革之初对于改革方案与路径的宏观推演,随着首部监察法规——《中华人民共和国监察法实施条例》(以下简称《监察法实施条例》)的出台,现阶段有关纪检监察体制改革的研究不仅开始由建构论向解释论转向,而且愈加呈现出“精耕细作”的态势。在《监察法》为代表的监察法规范中,“涉案人员”这一概念的出现尤为引人注目。

实际上,单就法律文本中的涉案人员来说,其并非与监察体制改革相生相伴,也非《监察法》所首创。早在监察委员会横空出世前的“三驾马车”(1)“三驾马车”体系可以概括为党纪委为主导、检察院为保障、政府监察机关为补充,三轨并行、相对独立,分工运作、协作配合。时代,不仅当时执掌职务犯罪侦查权的检察机关出台的规范性文件有“职务犯罪涉案人员”的说法(2)《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》指出:“对于涉及国家经济命脉、国家安全的重大科研项目的职务犯罪涉案人员,要采取有效措施,防止其潜逃境外。”,而且刑事司法实践中也有机关将与案件有关联的人员称为“涉案人员”(3)例如,2014年贺兰县人民法院的一份刑事判决书中就出现了“高某甲(另案处理)等其他涉案人员”的表述。详见宁夏回族自治区贺兰县人民法院一审刑事判决书,(2014)贺刑初字第142号。。此外,合署办公之前的党的纪律委员会在监督执纪实践中也经常使用“涉案人员”的说法。《监察法》的贡献在于,将涉案人员融贯于监察法规范体系之中,自此,涉案人员获得了监察法上的主体身份,成为了监察法律关系中享有权利、履行义务和承担责任的法律主体。

在实践中,监察机关和监察人员对涉案人员的使用较为混乱,而且不同指称之间存在一定冲突。涉案人员既可涵盖被调查人[1],又可以与被调查人相区分(4)黄磊《将保障合法民事权利贯穿执纪执法始终》(《中国纪检监察报》2020年6月17日,第5版)一文指出:“注意对违纪违法人员、涉案人员及其他人员进行有效区分”。;既可以指监察对象,又可以指纪检对象[2];既可以指政务处分对象[3],又可以指纪律处分对象。根据涉案人员在主案中的作用,可以在之前冠以多种不同的形容词,例如直接涉案人员[4]、关键涉案人员[5]、重要涉案人员[6]。一般来说,一起职务犯罪案件的涉案人员数量多(5)在济南市纪委监委办理的一起案件中,单是询问的涉案人员就有100余人。、范围广、身份复杂(6)海口市、区纪检监察机关查办了一批违规办理入学指标的案件,涉案人员中既有教育部门的主要领导、职工,又有学校的校长、副校长、教师,还有社会“黄牛”。,几乎存在于监察程序的各个阶段。出现该现象的原因在于,在没有任何法律规范对涉案人员概念作出明确界定的情况下,办案人员受其各自的“前理解”(7)海德格尔认为:“把某某东西作为某某东西加以解释,这在本质上是通过先有、先见和先知来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西所作的无前提的把握。”影响,结合实际语境以及表述需要而使用了涉案人员这一语词。所以,作为法律用语的涉案人员在实践中出现模糊性是在所难免的。更为关键的是,考虑到当前“无禁区、全覆盖、零容忍”的反腐背景,根据我国监察委对8 000多万财政供养人口具有管辖权,按照查办一人至少影响两人的犯罪学原理,涉案人员达到了2～3亿人[7]14。实践中,包括留置在内的全部监察措施几乎都被适用到涉案人员身上。因此,根据最新《刑法修正案(十二)》草案,行贿犯罪惩治力度进一步加强,这意味着监察机关对涉案人员有更大的调查处置权力,也意味着监察机关的权力更多向非公共部门和非公职人员辐射。厘清涉案人员的概念和外延,明确对哪些涉案人员给予何种程度的保护迫在眉睫。鉴此,本文拟先从规范文本出发,对监察法规范中的涉案人员进行类型归纳。在此基础上,再试着对涉案人员进行概念定性和教义建构。最后,由规范回归至实践之维来回应现实中涉案人员的权利保护问题。

二、监察涉案人员的规范考察与类型提炼

在《监察法》《监察法实施条例》以及相关党内法规中,并未有哪一条文赋予涉案人员一个确切定义,而且相关规范分布零散,不成体系。然而,法律总是趋向于对秩序的追求,《监察法》作为一项法律,同样需要保障其内部的安定性和可预测性。于此而言,在监察法规范中找寻涉案人员的类型特征,并力求实现其教义化是实现监察法治的必然要求。

(一)监察涉案人员的规范考察

有论者指出:“对于本来面目的‘类型化’思考,应尽量还原为类型式的描述性方法,而不应去做形式化的界定。”[8]对于涉案人员,与其将其界定为一个定义式概念[9]186,倒不如说是类型式概念(8)一般(定义式)概念透过一个有限数量独立的“特征”被加以“定义”(被限制)。相对来说,类型是不可以被定义的,只能被“描述”。它虽然有一个确定的核心,但却没有明确的界限,以至于一个类型存在的特征“轮廓”或多或少有所缺少。。在类型化的思维下,可将实践中的涉案人员看作一种经验类型(9)根据拉伦茨的划分方法,类型大体上可以分为经验类型、逻辑(理念)类型和规范(理念)类型三种。,其外延具有一定的开放性,能够以或多或少的方式将具有相同整体特征的个性主体归之其下。对监察实践的考察可知,几乎所有牵涉到案件之中、与案件有关联的人都可以称为涉案人员。如果说实践中监察涉案人员的经验类型是纷繁复杂而难以把握的话,那么监察立法的创举就在于能根据不同规范目的对涉案人员的经验类型予以描述加工,从而将其转化为相应的监察法规范。为便于对监察法规范中涉案人员条款进行分析,下文将首先试着对《监察法》与《监察法实施条例》中与涉案人员有关的条文进行梳理归纳,详见表1。

表1 《监察法》和《监察法实施条例》中涉案人员的表述

(二)监察涉案人员的类型提炼

由表1可见,监察立法能够根据不同目的对涉案人员的经验类型进行整合与裁剪,从而将其转化为相应的监察法规范。这实际反映出一种以涉案人员的整体特征为原型,将其法律化后并建构为“规范的现实类型”的立法技术(10)拉伦茨认为,不同于“法律上的结构类型”,“动物占有人”“占有辅助人”等类型属于“规范的现实类型”。此种类型描述的是那些不能借助形式概念来确定的人群,这种类型具备着规范性因素,而描述的特征取决于以经验类型为基础的整体“外观”。这种“外观”需要依照某种规范立场,经由规范目的和规则背后的法律思想来确定。本文认为,《监察法》中的涉案人员也属于这种“规范的现实类型”。。此种情况下,作为法律概念的涉案人员既有监察实践经验的因素及特征,同时体现相关立法旨趣。而且,这种规范类型能使监察法规范与生活现实相互调适,并且保持了对实践的认知开放。通过对表1进行考察归纳,大致可以将《监察法》及《监察法实施条例》中的涉案人员条款分为以下四类:(1)涉及具体职务犯罪的涉案人员条款;(2)涉及抽象职务违法犯罪的涉案人员条款;(3)在涉案人员前加修饰定语或以涉案人员的某种状态作为条件状语的条款;(4)在涉案人员前后不加任何修饰性词语的条款。对于上述第4种分类所提及的涉案人员,由于法律未对其作确定性描述,且未明确其适用范围的限制性定、状语,所以应作广义上的理解。第4种分类与前3种分类构成包含与被包含关系。这种广义描述方式不仅在监察法规范中出现的频次非常之高,而且实际抽象出了规范中广义涉案人员的类型特征。

具体来看,在涉案人员这一概念中,“涉”的意思是牵连、关联[10]605。涉案即与案件有关联、牵连。循此推之,对于涉案人员的解读焦点实际在“案”,即什么案件归监察委员会管。案件因人而起,找案的同时要找人,即监察委员会管哪些人。在监察对象的确立上,《监察法》和《监察法实施条例》采用了定义与列举相结合的方式,在严把“行使公权力”这一根本标准基础上,分六个方向对公职人员范围作了界定。而在管理案件方面,根据《监察法》第39条,监察委所管辖的案件就是公职人员涉嫌职务违法和职务犯罪的案件。《监察法实施条例》第23条和第24条详细规定了职务违法的范围,这里不再赘述,但需要注意的是,“违法”中的“法”包括《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)等国家法律,但不包括纪律检查领域的党内法规[11]。在职务犯罪层面,《监察法实施条例》虽然没有明确界定职务犯罪的内涵,但其列举了101个具体职务犯罪罪名,突破了之前“国家工作人员身份+职务行为”的界定方式,将“在行使公权力过程中”作为实质判断标准,实现了职务犯罪界定的广义化[12]。综上所述,广义上的涉案人员就是牵涉到监察机关所管辖的公职人员职务违法犯罪案件之中,与主案存在关联的人员。这种说法实际得到了官方的认可,根据中央纪委国家监委官网相关解释,“从广义上讲,所有与案件相关的人都可以称为涉案人员,既包括被审查调查人、行贿人等,也包括协助、参与实施违纪、职务违法犯罪行为的其他人员,受害人、证人等。”[13]

三、监察涉案人员的概念界定

监察法规范中的涉案人员固然有着向实践开放的优点,但也因此牺牲了部分安定价值,这些条文间的逻辑关系和自洽性亟须强化。由此来讲,对涉案人员的准确界定对《监察法》下一步的有效实施起到了关键的作用。在前期归纳提炼出监察涉案人员的类型特征后,目前需要做的工作是实现涉案人员从经验类型到规范类型再到概念规定的转变。

(一)监察涉案人员的外延界分

概念界定是某类事物和他类事物划定界限或作出区分的问题,这个界限需通过各类独立的语词在语言上作出区分[14]。在对“什么是监察涉案人员”进行正面界定之前,不妨先在外延上从反面对“什么不是涉案人员”作出界分,以实现监察法规范内部体系和谐与逻辑协调。

1.涉案人员与公职人员的关系

对于涉案人员与公职人员之间的关系判断,主要须澄清两个问题:一是涉案人员的成立是否以具备公职人员身份为前提;二是监察机关对非公职涉案人员的管辖范围。第一,按照《国家监察委员会管辖规定(试行)》第12条、第21条,只要行贿对象为公职人员,监察委员会即对该案件具有专属管辖权,不存在管辖衔接的问题。此外,大部分共同职务犯罪中只需要有一人具备相应身份即可成立。所以从现行法律规定来看,是否具备公职人员身份与是否成为监察涉案人员无关。广义的监察涉案人员可统摄为非公职人员与公职人员两大类别,但对于公职涉案人员来说,将其与涉嫌职务犯罪的被调查人进行区分并无太大意义。第二,根据《监察法实施条例》第46条第4款:“监察机关可以依法对涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员中的非公职人员一并管辖。”虽然第46条主要是关于级别管辖的规定,但结合前3款来看,第4款在确立非公职涉案人员随公职人员一并管辖这一规则的基础上,有意突出了对非公职涉案人员的管辖。根据上文对相关规范的梳理也可以发现,“涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或者共同职务犯罪”基本构成了监察机关对非公职涉案人员进行管辖的前提。

2.涉案人员与被调查人的关系

讨论涉案人员与被调查人之间关系的实际意义在于明确监察措施能否全部、同等程度地适用于涉案人员。从《监察法》的文本来看,立法者在“被调查人”与“涉案人员”之间穿插了“和”(11)参见《监察法》第40条。、“或”(12)参见《监察法》第65条。等连词,以及用加顿号(13)参见《监察法》第57条。的方式对二者进行了有意区分,但这并不意味着被调查人和涉案人员是对立两分的范畴。涉案人员这一身份在法律上成立的前提是被调查人具有公职人员身份,且因涉嫌职务违法犯罪而被监察机关调查,二者构成关联或牵连关系。从逻辑上来讲,被调查人成立在先,涉案人员出现在后。在实践中,在符合“涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或者共同职务犯罪”的情况下,涉案人员构成了监察机关在被调查人外所调查的对象,而且既可以成为同案调查对象,又可以成为其他案件调查对象。

3.涉案人员与有关人员的关系

《监察法》第15条规定了监察机关对“公职人员和有关人员进行监察”,这是《监察法》第一次提到“有关人员”概念。第15条虽列举了六种人员,但对于哪些人属于公职人员、哪些人又属于所谓的有关人员并没有交代清楚。有论者认为有关人员指的是各类涉案人员[15],这种观点实际陷入了以偏概全的误区。从文义来看,二者十分相似。但“有关”一词关联到的并不一定是案件,还可以是其他法律关系或事实关系。例如,根据《监察法实施条例》第88条,询问未成年人,无法通知或者法定代理人不能到场的,应当通知未成年人的其他成年亲属或者所在学校、居住地基层组织的代表等有关人员到场。这里有关人员的含义显然与前文所描述的涉案人员大相径庭。而且根据规范文本,单是《监察法实施条例》就在涉及询问未成年人、留置签字、技术调查等条文中提及“有关人员”这一概念10次。对这些规范中的“有关人员”一词的理解,实际也应按照类型化思维,在“有关”这一主导特征的统摄下,根据具体规范目的不同而作不同界定。总之,涉案人员与有关人员是不能直接画等号的。

4.涉案人员与证人的关系

根据《刑事诉讼法》,凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。《监察法》及《监察法实施条例》有意对涉案人员和证人作了区分。例如,《监察法实施条例》第280条第3项规定,监察机关及人员违法行使职权造成被调查人、涉案人员或者证人身体伤害的,可以申请国家赔偿。《监察法实施条例》选择了“或”字作为“涉案人员”与“证人”之间的连词,表示一种选择性关系,因此可以认为监察机关有意将二者区分开来。涉案人员能否具备证人身份的关键在于其是否同时是本案的调查对象。如果该人员涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或者共同职务犯罪被监察机关一并调查,那么其当然具备涉案人员的身份而不具备证人身份,但作为同案犯的涉案人员具有作证义务,提供的证词类型属于被调查人、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。除此之外,其他非本案调查对象的涉案人员因其对案件的亲历性,在符合条件的情况下理应具备证人身份。

5.监察涉案人员与纪检涉案人员的关系

监察涉案人员与纪检涉案人员在理论上不能一概而论,但实践中却很难区分。理论上,违纪的涉案人员是指牵涉到党的纪律检查委员会所审查的党员违纪案件,与该案存在关联的人员。但通常来讲,按照纪在法前、纪严于法的原则,一般涉嫌职务违法犯罪的公职人员也会涉嫌违纪,这时候监察涉案人员和纪检涉案人员的身份是重合的。而且在“纪监互融”(14)“纪监互融”即在党的领导下,党的纪律检查委员会和国家监察委员会在价值追求、组织结构、职能安排、人员配置的互融状态中实现最佳治理功能。的现状下,纪委监委对于涉嫌职务违法犯罪的案件一般采取“双立案”模式,即同时进行违纪审查立案和监察调查立案,所以就当前来说,监察涉案人员和纪检涉案人员一般不具有太大的区分必要性。

(二)监察涉案人员的概念内涵

在厘清了相关外延后,可以发现立法中“涉案人员”这一语词因为涵摄范围过于宽泛导致很难对其仅作单一的文义解释。由此来说,监察涉案人员的概念界定应紧紧围绕其立法目的。“监察法是反腐败国家立法,是一部对国家监察工作起统领性和基础性作用的法律。”[16]《监察法》最直接、最根本的目的是惩治腐败,《监察法》第1条就旗帜鲜明地指出了“加强对所有行使公权力的公职人员的监督,实现国家监察全面覆盖,深入开展反腐败工作”的目标。本文认为,《监察法》将涉案人员明确为监察法律主体,在规范文本中以如此高的频率提到这一概念,其本意是便于监察职能的行使和监察活动的开展,以达惩治腐败的目的。改革初期,在“宜粗不宜细”的立法理念的指导下,《监察法》对监察对象范围及识别标准的规定较为抽象。为弥补这一缺陷,《监察法实施条例》在细化监察对象范围的基础上,将“行使公权力”明确为识别监察对象的根本标准[17]。然而,根据《监察法》第22条,监察机关有权对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员进行留置,这一权限实际超出了“行使公权力”的界限。究其原因,是因为实践中职务犯罪多表现为对向犯罪或共同犯罪的多向关系[18]。为实现监察全覆盖之目的,从提高调查全面性和充分收集证据的角度出发,《监察法》将监察机关调查的范围扩展到了行贿人、介绍贿赂人、其他共同犯罪人等涉案人员,还可能包括了在监察机关行使监督、调查职能过程中牵涉进案件的人员,这远远突破了监察对象的既定范畴。由此来说,《监察法》意欲通过涉案人员的设置来突破对监察对象的立法限制,使监察权覆盖至公权力行使之全域。

反过来说,在惩治腐败的大前提下,《监察法》之所以没有将涉嫌行贿、介绍贿赂和其他共同职务犯罪的涉案人员直接纳入监察对象的范围,说明其强调对涉案人员与相关概念的区分识别和区别对待。因此,从人权保障的目的解释,在界定涉案人员概念时应符合以下原则:一是客观需要,对涉案人员概念的适用应出于监察机关办案必要,如非必要之需,则不适用涉案人员概念;二是最小范围,因监察程序对涉案人员权利的限制,一般在解释涉案人员概念时,应在广义涉案人员的文义射程范围内将其限缩至最小范围,以避免监察机关不谦抑地行使裁量权,将涉案人员指向每个与案件有关联的人。综上所述,《监察法》应将“涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或者共同职务犯罪”明确为界定涉案人员的要素。在广义涉案人员的类型特征下,《监察法》中的涉案人员是指与监察机关所管辖的主案存在关联,涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或共同职务犯罪的人员。对于《监察法》及《监察法实施条例》中通过解释仍与上述定义相冲突的条款,从维护法制统一的角度出发,应在后续修法中予以更正。

值得强调的是,虽然监察机关的调查范围既包括职务违法又包括职务犯罪,但因为《监察法》第22条第2款规定的对涉案人员留置的情形并不包含职务违法,所以监察涉案人员只包括监察机关所管辖的职务犯罪中的涉案人员[19]。具体来看,此处涉嫌行贿犯罪的涉案人员,其行贿对象必须是监察委所立案调查的涉嫌受贿犯罪的公职人员,二者需构成对合关系,但受贿犯罪的不成立(例如被调查人及时将所收财物上交),不影响行贿犯罪的成立,即行贿的涉案人员可以独立成为监察机关的调查对象。在对“介绍贿赂犯罪”的理解上,在界定涉嫌贿赂犯罪的“帮助”行为时,常存在将其定性为介绍贿赂罪还是行贿罪、受贿罪的共犯的难题[20]。破解这一难题关键在于找准介绍贿赂人两端的行贿人和受贿人。《监察法实施条例》在《监察法》第22条基础上增加“介绍贿赂犯罪”这一罪名的旨意是基于监察全覆盖的视角,确保处于“中间地带”的人员进入监察管辖范围。涉嫌共同职务犯罪的涉案人员范围最为广泛,既可能是多个具有公职人员身份的人共同犯罪,又可能是无身份者与有身份者共同犯罪,其间非常复杂,需要结合个案具体判断。

四、监察涉案人员的制度优化和权利保障

在明确界定《监察法》中涉案人员的概念后,鉴于深化国家监察体制改革和贯彻落实国家尊重和保障人权的双重需要,在下一步改革中应进一步优化涉案人员相关制度,加强对涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或共同职务犯罪的涉案人员的权利保障。

(一)做好认罪认罚从宽制度的适用

作为一种特殊的身份犯罪,职务犯罪案件在认罪认罚从宽制度的适用上不同于一般案件,不仅难度更大,而且适用率偏低[21]。对监察涉案人员适用认罪认罚从宽制度的难处还在于,相较于被调查的监察对象,《监察法》以及《监察实施条例》对涉案人员认罪认罚从宽制度的规定较少。为确保法律面前人人平等这一基本原则得到落实,监察机关不仅应对涉案人员适用认罪认罚从宽制度的程序机制予以阐明,还要保障其在认罪认罚从宽程序中的应有权利。

《监察法》第31条明确了监察机关对被调查人提出从宽处罚建议的条件,第32条则规定了对涉案人员提出从宽处罚建议的条件。这两个法条一同构成了监察活动中认罪认罚从宽处罚建议制度[22]。根据法律规定,被调查人除主动认罪认罚外,还须满足“自动投案”“悔罪悔过”“退赔退赃”“立功”以及“案件涉及国家重大利益等”情形之一,监察机关才可以对其提出从宽处罚建议。而根据《监察法》第32条,监察机关若想要对涉案人员提出从宽处罚建议,需要涉案人员具备“揭发有关被调查人职务违法犯罪行为,查证属实的”或者“提供重要线索,有助于调查其他案件”的条件,不难发现,该规定与我国《刑法》所设置的立功条件大致相符(15)《刑法》第68条规定:犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚。《监察法》第32条基本照搬了《刑法》第68条的规定。。但不能据此就认为只有符合上述两个条件,监察机关才能对涉案人员提出从宽处罚建议。事实上,《监察法》第32条只是在第31条的基础上结合行贿犯罪或者共同职务犯罪的特点强调了从宽适用条件。因此,在涉案人员具备《监察法》第31条规定的认罪认罚从宽条件的情形下,监察机关依然能够参照被调查人的适用标准对涉案人员提出从宽处罚建议。

具体来说,监察机关在审查涉案人员是否符合认罪认罚从宽标准时,首先应审查其投案的主动性。主动投案须同时符合时间、意志、悔错、内容四个条件[23]。值得特别强调的是,在投案的时间节点上,不能将涉案人员的主动投案简单等同为《刑法》中的自动投案。按照《纪检监察机关处理主动投案问题的规定(试行)》第2条的要求,只有在涉案人员符合违法犯罪事实未被监察机关掌握,或者虽被掌握,但尚未受到询问、审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施的情况下,才可被认定为主动投案。其次,根据《监察法》第31条——认罪认罚并非从宽的独立法定情节,该条实质上将《刑事诉讼法》中认罪认罚的要求与《刑法》中自首、立功、贪污受贿中的退赃等相关规定进行了糅合[24]。所以,在涉案人员具备“主动认罪认罚”的要求,还满足《监察法》第31条四项情形之一或第32条两项条件之一的情况下,经领导人员集体研究并报批后,监察机关可以对其提出从宽处罚建议。

在权利保障层面,《监察法实施条例》第83条对《监察法》的相关法律漏洞进行了填补,规定了监察机关对被讯问人依法享有认罪认罚从宽处理的告知义务,根据目的解释,这里被讯问人的文义射程理应涵盖涉案人员。总的来说,《监察法实施条例》第83条的规定距理论界的期盼仍有一定距离,因为该条缺少对认罪认罚从宽具体告知内容(如涉嫌罪名、享有权利以及法律后果等)的规定。再者,一个老生常谈的话题是:在调查阶段排除律师参与的情况下,如何确保涉案人员对认罪认罚从宽的认知程度,以及认罪认罚的自愿性和真实性?此外,在程序衔接上,由于法律并未直接规定监察机关对涉案人员提出的从宽处理建议的效力,所以在实践中检察机关往往会谨慎对待这类建议,即监察从宽处理建议会对检察机关产生相当程度的约束。然而,当监察机关并未对涉案人员提出从宽处罚建议,但涉案人员确实符合法定从宽情节时,检察机关该如何处理呢?实践中,部分地方的检察机关顾忌职务犯罪案件的敏感性,会认为监察机关对于从宽处罚的认定有所保留,倾向于不适用从宽处理。然而,在案件进入刑事诉讼程序后,检察机关在认罪认罚从宽制度适用中理应居于主导地位[25]。有实务人员认为,检察机关适用认罪认罚从宽制度不应以监察机关提出从宽处罚建议为必要前提。倘若监察机关并未提出从宽处罚建议,但检察机关在审查后认为应当适用认罪认罚从宽制度且符合从宽处理条件的,在征求监察机关意见的基础上,应予以适用并从宽处理[26],笔者对此观点深表赞同。在对具备公职人员身份的被调查人进行审查起诉时,如果检察机关在监察机关并未先行认定认罪认罚从宽和提出从宽处理建议的情况下,自行适用认罪认罚从宽具备一定的政治压力的话,那么对于不具备公职身份的涉案人员,检察机关在符合法定情形下依法对其适用认罪认罚从宽则是维护涉案人员合法权利的题中应有之义。

(二)赋予监察涉案人员律师帮助权

律师帮助权作为辩护权的一种,系指犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师提供的法律咨询、帮助等方面的权利。根据现行立法设计,在监察程序中,无论是监察对象抑或是涉案人员,都不具备获得律师介入帮助的可能。然而,作为程序正义这一基本理念的核心具象——律师帮助权在监察法体系下的存焉与否需要详细进行论证[27]。

上文已提及,之所以在调查程序中将对合犯罪中涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪的涉案人员与涉嫌受贿的监察对象并案处理主要是查明事实和证据收集所需。从法理上讲,涉嫌行贿等犯罪的非公职人员本身并不具有相应身份,仅因行贿、介绍贿赂对象是公职人员就将其纳入监察范围,特别是留置范围,其正当性是存疑的。我国《刑法》并未因公职人员和非公职人员主体身份不同而在行贿罪的定罪量刑上作出区分,这说明立法者认为在法益衡量层面二者是没有区别的,但这并不等同于在监察活动层面,监察委对涉嫌行贿等犯罪的非公职人员进行留置就理所应当。如果认为公职人员在入党、宪法宣誓或担任公职时自愿承诺或默示许可了对其基本权利的克减,而推导出在监察程序中可以排除这部分人的律师帮助权的话,那么监察机关在认定非公职涉案人员涉嫌行贿、介绍贿赂或者共同职务犯罪而对其留置时,则必须保障这部分人员的基本权利。

自监察体制改革以来,已有诸多学者撰文呼吁保障被调查人在调查阶段的律师帮助权,但收效甚微。本文认为,从促进“坚定不移把反腐败斗争推向纵深”[28]的政治目标与保障当事人合法权益相结合的角度考虑,可以在监察涉案人员领域率先建立特殊的公职律师法律帮助制度,由监察机关、律师协会选拔或任命具有法律职业资格的值班律师,为涉案人员提供法律咨询、代理申诉等法律帮助,以确保其原本应享有的诉讼权利得到最低限度的保障。通过试点,在时机成熟时逐步推行能够适用于全部监察对象的值班律师制度。

(三)对监察涉案人员合理适用监察措施

监察措施是监察机关在初步核实或者调查案件的过程中,为查明案件事实或者收集固定证据,对监察对象及涉案人员的权利进行限制的措施。从现实来说,《监察法》所确立的“12+3”项监察措施中,绝大多数能够适用于涉案人员。由此而言,在对涉案人员适用监察措施时,监察机关不仅要于法有据、有法可依,而且应该在依法监察的框架内遵循比例原则。比例原则是对限制公民权利的国家权力的限制,审查的是国家权力行使的合理性问题[29]。传统的比例原则可分为适当性原则、必要性原则与狭义比例原则。适当性原则属于目的导向的范畴,要求监察机关对涉案人员采取的措施应有助于调查目的之实现。如非调查案件之必须,不能对涉案人员适用监察措施。另外,对涉案人员适用监察措施应能够为调查活动之开展提供客观指引。

必要性原则又称最小侵害原则,在本文的语境下,该原则要求监察机关在多种能够达到同等调查效果的监察措施中,选择对涉案人员权利限制、损害最小的一种。以《监察法》第22条规定的留置措施为例,一般来说,留置涉案人员的直接目的是获取证据,推动对对合职务犯罪或共同职务犯罪的侦破。然而,就取证而言,只有在涉案人员具有妨碍取证的现实危险性时,对其施以羁押才是必要的[30]。实践中监察机关屡屡留置涉嫌行贿的涉案人员,这不禁让人产生些许疑问:若不对行贿人进行留置,他们就一定会妨碍监察机关取证吗?除了留置外,是否还可以采取别的措施?若认为现有监察措施不足以应对多主体职务犯罪的复杂情况,那么则可在立法中引入取保候审、监视居住等刑事强制措施作为新的监察措施,而非一味适用留置。

狭义比例原则要求目的与手段之间具有均衡关系,是对适当性与必要性原则的统合与限制。不同监察措施所限制的权利类别和严厉程度存在差异,而根据狭义比例原则,监察措施的严厉程度应与涉案人员所具有的社会危害性呈正相关关系。循此推之,为实现目的与手段的均衡,对不同身份人员适用的监察措施也应有所差别。在同样适用留置措施的情况下,较之于主案的被调查人来说,涉嫌行贿等犯罪的非公职涉案人员因为不具备公职身份,所以应得到区别对待。一般情况下,涉案人员的留置顺位应置于被调查人之后,而且在留置方式、留置时长以及律师帮助方面也应给予其不同对待。此外,在狭义比例原则的要求下,若对涉案人员适用查封、扣押等财产强制措施以及搜查这种对人身、财产具有双重强制性的措施时,若涉案款项仅为部分金额,监察人员就不能直接冻结涉案人员账户上的全部资金;在搜查涉案人员手机时,为保障当事人的隐私权和个人信息,监察人员不能随意翻看相关信息,或者要做到“看破不说破”[31]。

(四)构建职务犯罪“污点证人”作证豁免制度

在职务犯罪中,对涉嫌行贿犯罪的涉案人员非罪化处理一直是“公开的秘密”[32]。从犯罪学的基本逻辑上来讲,有受贿必有行贿。实际上,一个受贿人背后往往有数倍于自己的行贿涉案人员,而且通常依据受贿人党政级别高低形成了一个贿赂阶梯,即级别越高、权力越大的受贿官员背后的行贿涉案人员越多。但是,在我国司法实践中,受贿罪与行贿罪受追诉率却极其悬殊。有学者经过调研,发现从2014到2018年,受贿罪受到追究的数量几乎是行贿罪的两倍[33]。而且,在监察体制改革后,这种对行贿犯罪作非罪化处理的做法依然存在。据笔者了解,实践中大量通过不予立案的方式或冷处理方式来处理涉嫌行贿犯罪的涉案人员的现象仍然存在。当下,我国监察非罪化处理的问题主要在于非制度化和隐性化,现行立法并未赋予监察机关对犯罪行为进行非罪化处理的权力,若大量的行贿犯罪在监察程序中被隐性放弃追诉,不仅有违“行贿受贿一起查”的政策,而且会冲击“以审判为中心”的刑事司法秩序,剥夺审判机关在刑事诉讼中的实质定罪权。因此,监察机关对涉嫌行贿犯罪的涉案人员的处理应该做到于法有据,在罪刑法定和依法监察的框架下进行。

“污点证人”制度滥觞于英美法系浓厚的刑事协商制度文化之中,其本质是公诉机关与被告人之间的辩诉交易。一般来说,追诉机关对污点证人提供的证言中涉及自身的犯罪行为会免于追究,或不将以证人提供的陈述为线索所发现的其他关联证据作为追究其犯罪的证据。当下,贿赂犯罪越来越呈现出智能化、科技化的特点,犯罪行为更为隐蔽,反调查手段更加先进,证据收集愈加困难。而且,贿赂犯罪案件的证据具备单一性、对合性、互证性、不稳定性等独有的特点,这些特性都决定了在侦查贿赂犯罪过程中实物证据缺少时,监察机关只能依赖犯罪嫌疑人的供述、证人证言等言词证据予以突破[34]。然而,结合实践来看,贿赂犯罪中证人,尤其是行贿人出庭作证是公认的难,除开法官主观认为证人“不需要”出庭的情况外,行贿人自己也很难做到主动出庭,毕竟一旦出庭指证受贿人,无异于公开承认自己行贿的事实而引火烧身[35]。这种情况下,很容易出现“调查中心主义”下由供到证的情况,变证据的“收集”为“生产”,从而加剧冤假错案风险。特别是在大量行贿犯罪被作非罪化处理而消弭于监察立案环节的情况下,学界已有论者就行贿犯罪的非罪化处理与揭发受贿人之间的关系做过论述,认为对行贿行为的非罪化处理有利于打破行贿人与受贿人之间的攻守同盟,从而激励行贿人揭发受贿人[36]。古谚有云:“与其两鸟在林,不如一鸟在手。”与其让实践中行贿的非罪化处理行为游离于法律规范外,不如通过制度的建构,将行贿的涉案人员从被告转化为污点证人,在一定条件下豁免其刑事责任。

“污点证人”作证豁免制度又分为证据豁免和罪行豁免两种类型。证据豁免系指公诉机关不能以“污点证人”所提供的证言及任何派生证据来指控犯罪行为。我国刑事司法并不存在类似的制度设计。而且,证据豁免作为一种不完全的刑事责任豁免,往往会导致“污点证人”基于自身利益而少说、不说,或采取误导方式以达到减轻、隐匿自己罪行,使自己免于刑责的目的。这样不仅很难起到激励作用,而且所获证言不一定真实可靠,徒增办案成本。罪行豁免的模式其实可与认罪认罚从宽制度相衔接,即在被追诉的涉案人员出庭作证的前提下,检察院以不起诉或提出从宽量刑建议的方式放弃或部分放弃对这部分涉案人员的求刑权,从而完成对重大案件或者共同犯罪中严重罪行的有效追诉。但这样做的前提建立在涉案人员如实供述罪行、承认指控、愿意受罚的基础上,而且作为“污点证人”的涉案人员要提供言词证据以协助监察机关和检察机关对主案被调查人的调查和检控,这样不仅贯彻了宽严相济的刑事政策,也是两害相权取其轻的理性选择[37]。

五、结语

在“涉案人员”之外,监察法规范还存在“涉案财产”“涉案财物”“涉案单位”“涉案企业”“涉案材料”等语焉不详的概念。各部门法都广泛存在不确定性的法律概念,但在当前政治现状下,涉案人员这一《监察法》中的不确定性概念成为理论界和实务界不得不关注的现实问题。语言模糊性是立法活动的必然,但从模糊走向明确却是法律所追求和渐进实现的目标[38]。为确保《监察法》的有效实施,在理解涉案人员这类概念时,不仅有必要加强监察机关和监察人员对规范意旨的理解能力和说明义务,督促其考虑各种相关因素,明确识别要素,保障当事人的合法权益,更为重要的是,社会各界对于这种不确定性的法律概念,不能抱之一种“存在即合理”的观念。于此而言,本文对监察涉案人员的探讨仅作抛砖引玉,期待各界在后续的研究中加强理论关照。