侵权补充责任类型的反思与重定*本文是天津市高等学校人文社会科学研究项目“机场经营者侵权问题研究”（项目编号：20112709）和国家社科基金项目“现代权利理论研究：以‘意志理论’与‘利益理论’评析为起点”（项目编号：11BFX006）的阶段性研究成果。

刘海安

补充责任通常被理解为，在权利人就同一损害具有两个以上赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权；只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿。1短短几年时间，补充责任在我国就完成了从学说到立法的过程。立法和司法的推动加速了补充责任在学界的广泛认可，很多人开始承认并试图对立法中的补充责任进行解释，2甚至将新近立法和以前立法未明确冠以“补充责任”的一些责任情形纳入补充责任的范畴。3如李中原将我国民法各部门中规定的补充责任总结为12种：担保关系中的补充责任、公共场所管理人和群众性活动的组织者的安全保障责任、教育机构的管理责任、监护人责任、抚养人的垫付责任、受益人的补充责任、虚假验资及类似行为的责任、企业投资人的责任、债权人代位权制度中次债务人的补充债务、承继性债务、交通事故中机动车方的赔偿责任、票据法上背书人相对于承兑人的担保付款责任。4人们对补充责任地位的广泛认可已确定无疑。但纵观我国民法上的侵权补充责任的现有类型，它们似不尽合理。如何恰当把握补充责任在侵权法中的地位、合理选择补充责任在侵权法中的类型，就成为需要冷静思考的问题。

一、侵权补充责任的现有类型

补充责任的形态特征主要有两点，一是程序上的次位性，二是责任范围的前位决定性。基于此，李中原总结出如前12种补充责任。另外，劳务派遣单位的责任也应属于补充责任。其中，属于侵权法范畴中的责任情形有：公共场所管理人和群众性活动的组织者的安全保障责任、教育机构的管理责任、监护人责任、抚养人的垫付责任、受益人的补充责任、虚假验资及类似行为的责任、劳务派遣单位的责任。这些情形大体可分为三类：基于不作为的补充责任、基于受益的补充责任和基于监护、抚养的补充责任。

（一）基于不作为的补充责任

基于不作为的补充责任，简称不作为补充责任，以如下关系为基础：不作为加害人与作为加害人（本文又称为积极加害人）共同导致受害人损害，两个加害人只要有一个采取相反行动，即可避免损害。此时，不作为加害人承担补充责任。公共场所管理人和群众性活动的组织者的安全保障责任、教育机构的管理责任、虚假验资及类似行为的责任和劳务派遣单位的责任均属于不作为补充责任。不作为补充责任，几乎受到了学者的一致肯定。尤其公共场所管理人和群众性活动的组织者的安全保障义务及其补充责任，教育机构的管理义务及其补充责任，更是常常被学者津津乐道，成为补充责任的典型。

（二）基于受益的补充责任

基于受益的补充责任，简称受益补充责任，以如下关系为基础：甲为了乙的利益而与乙具有某种关联，丙应负责的危险源致甲在维护乙利益的过程中受到损害，我们不妨将甲称为他益人，乙为受益人，丙为加害人。在他益人找不到加害人或加害人无偿付能力时，法律可能要求受益人对他益人做出适当补偿。受益人对他益人的此种责任便是受益补充责任。这种补充责任在法律和司法解释中体现为两种情形：救助行为中的补充责任和个人帮工中的补充责任。《侵权责任法》第二十三条对救助行为的补充责任作了规定：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”个人帮工中的补充责任则在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十四条第二款作了规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”

（三）基于监护、抚养的补充责任

基于监护、抚养的补充责任，简称监护、抚养补充责任。依据《侵权责任法》第三十二条第二款，监护补充责任的具体内容是，有财产的责任能力瑕疵者以其财产承担一定补偿责任后，其监护人以其余未赔偿的范围为限承担责任。此时，监护人的责任符合补充责任的特征，属于补充责任。

二、侵权补充责任类型的反思：以不作为补充责任为核心

现有立法中的部分补充责任类型值得反思。抚养补充责任便是如此。抚养人与被扶养人互为有责任能力的独立个体，他们之间没有监管、受益、分散风险的关系，抚养人没有承担替代责任的合理基础，自然更没有承担补充责任的基础。本部分对此不予展开，而重点反思不作为补充责任的价值。因为，绝大多数学者赞成不作为补充责任的价值，而且给出了自己的理由，然而，笔者认为这些理由似是而非。

（一）不作为补充责任的支持理由

1.不作为补充责任避免了连带责任和按份责任的适用困境

首先，该补充责任避免了连带责任（或不真正连带责任）的适用困境。支持不作为补充责任的学者主要从三个角度来分析这一点。第一，适用连带责任的前提是数人作为一个整体对受害人实施了共同侵权行为或者共同危险行为，即各侵权责任主体构成共同侵权；而第三人介入情况下违反安全保障义务的侵权责任中，安全保障义务人与实施积极加害行为的第三人并未构成共同侵权行为，因为二者并无共同的故意或者过失的内容，且一个积极行为和一个消极行为也无法构成一个具有关联性的共同行为。5第二，适用连带责任可能让具有积极行为的加害人获益。细言之，如果适用连带责任，则会分配给安全保障义务人以一定的最终责任份额；但是由于积极加害人的行为对损害的发生具有全部的原因力，不会因为损害发生的地点有所改变而减轻，进而不该减轻其赔偿责任，以致其在某种意义上获益。6第三，适用补充责任相比连带责任（不真正连带责任）能节省诉讼成本、提高诉讼效率。在主要债务人（如积极加害人）明明有清偿能力的情况下，适用连带责任或不真正连带责任意味着允许债权人“舍近求远”，首先选择辅助债务人（如不作为加害人）求偿，然后再由辅助债务人向主要债务人追偿，在此场合法院不宜依职权追加当事人，所以一般将导致两个诉讼先后展开；而如果适用补充责任，则债权人必须首先起诉有清偿能力的主要债务人，而主要债务人对辅助债务人无追偿权，追偿的诉累就可以避免。7

其次，该补充责任避免了按份责任的适用困境。第一，在第三人介入情况下违反安全保障义务的侵权责任，无法适用按份责任来确定各自的责任份额，因而在实践中不具有操作性。在此情形下，积极行为与消极行为均对损害的发生具有原因力，然而我们常常无法确定原因力的大小，进而无法确定各自的责任份额。8第二，如同连带责任，适用按份责任同样分配给安全保障义务人一定份额的责任，从而使积极行为的加害人获益。9

2.不作为补充责任能较好地平衡受害人与不作为加害人间的利害关系

学者对补充责任平衡受害人和不作为加害人间利害的理解，是从补充责任在不作为侵权扩张侵权责任诉因范围的历史背景中的地位和补充责任对受害人与不作为加害人利害的配置两方面进行的。前一方面的理解立基于如下认识：传统民法意义上不承担责任的不作为行为人随着现代民法作为义务的扩张而承担责任。10侵权责任诉因范围的扩张使得受害人的保护急剧增强，其极致便是数人侵权时不作为加害人的连带责任或不真正连带责任。不作为加害人的补充责任避免了该种极端，既使受害人能够获得保护，又减轻了不作为加害人的负担，因而比较公允。后一方面的理解认为，在不作为加害人与他人导致损害的场合，不作为加害人通常并非故意且其行为也无法导致损害，而只是为实际侵害的发生提供了条件，相对于受害人而言，不作为加害人虽然有一定的过错或可归责性，但让其与积极加害人承担同等的外部责任，过于严苛。纵然不作为加害人可以通过追偿最终将债务归咎于积极加害人，但某些潜在的不利是无法转移的，比如诉讼中的律师费用在我国尚无法完全追偿。补充责任能够较好地平衡该种关系。11

（二）对不作为补充责任支持理由的反思

1.以补充责任避免连带责任和按份责任适用困境的观念似是而非

（1）以补充责任避免连带责任适用困境的观念似是而非

有学者认为连带责任在规制不作为加害人与积极加害人导致损害的情形中存在适用困境，并认为补充责任可以避免该些困境。但实际并非如此。

困境一认为，适用连带责任须以共同侵权为前提，而安全保障义务人的不作为与他人的作为既无共同过错，也不属于关联行为，因而并不构成共同侵权，更无法适用连带责任。该观点有两层内容：第一层内容是，共同侵权是连带责任的前提，不构成共同侵权，便不能适用连带责任；第二层内容是，共同侵权的构成要求存在共同过错或关联行为，或者说，连带责任的适用要求存在共同过错或关联行为。

第一层内容是否正确，取决于对共同侵权概念之内涵和价值的认识。共同侵权的概念主要在德国法系使用，在我国更是根深蒂固，然而在其他法域的出现几率并不大。共同侵权的价值，似乎主要是决定各相关责任人是否承担连带责任。关注共同侵权，目的是为了确定是否应适用连带责任。在英美法系国家和欧洲绝大多数国家，人们更多关注的是连带责任的问题，而非共同侵权的问题。12这应当是把握了问题的核心。毕竟，关注是否构成共同侵权，核心也是在关注是否应适用连带责任。当然，既然我国的法律框架及思维方式已根深蒂固地吸纳了共同侵权概念，就必须协调共同侵权与连带责任的关系。出于法律的内在逻辑性，将共同侵权作为连带责任的充要条件较为妥当。如果认为共同侵权导致连带责任，同时认为非共同侵权的类型也导致连带责任，那么，共同侵权的概念便失去了价值。把适用连带责任的情形全部归为共同侵权的情形，会使规则的适用条件与规则的法律效果一一对应，浑然一体，深合逻辑。在这个意义上，上述第一层内容是合理的。13

第二层内容并不妥当。将连带责任的适用条件限于共同过错或关联行为，虽然比将适用条件限于当事人间存在意思联络的情形更为广泛与合理，然而并未包含应适用连带责任的全部类型。比如，在雇员因故意造成他人损害，雇主基于替代责任而承担侵权责任的场合，雇主与雇员均承担侵权责任，且承担连带侵权责任。上述共同过错或关联行为的标准，并未把这一情形包含在内。事实上，纵观各主要国家的法制实践，适用连带责任的侵权情形通常分为三类：各行为切实、直接地对损害的产生具有作用，通过造意、鼓励等方式与他人参与到协同一致的行动中，在被告为他人负责而与该他人承担连带责任。14从另一个角度而言，将连带责任的适用条件限于共同过错或关联行为的理论依据并不充分。王利明教授指出，基于共同过错，各行为人的意志构成了一个意志的总和，各行为人的行为形成为一个集体行为，因而应共同地对受害人负连带责任。15然而，共同过错从来都不可能是“共同”的，不过是各过失内容相同或相似而已。16可见基于共同过错适用连带责任的依据并不充分。关联行为无法排除下列困惑：某加害人的过错程度小于受害人的过错程度时承担连带责任并不公平。或许，妥当的做法是：在某加害人责任份额大于受害人责任份额时，该加害人负连带责任；某加害人责任份额小于或等于受害人责任份额时，该加害人负按份责任。17

困境二认为，适用连带责任意味着安全保障义务人承担一定最终份额，从而使本应承担全部责任的积极加害人获益。该观念同样包含两层内容：第一层内容是适用连带责任会导致安全保障义务人承担一定的最终份额；第二层内容是安全保障义务人承担一定的最终份额会让本应承担全部责任的积极加害人获益。这两层内容均不甚妥当。一方面，数人侵权中，一方当事人是否承担一定的最终份额并不取决于各责任人间的责任形态是连带责任、按份责任或是补充责任，而是取决于特别的责任划分规则。另一方面，安全保障义务人的最终份额是自己责任的应有体现，积极加害人因他人承担部分责任份额而仅承担其他部分份额也是自己责任的体现，在法律上具有正当性，不宜被认为有所获益。此处所谓“获益”，是相对于积极加害人承担全部责任而言的。让积极加害人承担全部责任被很多人认为是理所当然的。理由是，积极加害人的行为对损害的发生具有全部的原因力，不会因为损害发生的地点有所改变而减轻，进而减轻其赔偿责任。18其实，这一理由是错误的。郭明瑞教授指出：“在发生相应补充责任的场合正是两种行为的结合才造成损害，没有作为侵权人的直接侵权行为，当然不会发生损害；但如果没有不作为侵权人的不作为也同样不会发生损害……不作为侵权人的不作为行为实际上也是侵权损害的发生原因。”19换个角度来看，倘若安全保障义务人的不作为对损害的发生或扩大没有原因力，其便没有注意义务存在，没有过错的存在，更谈不上体现为不作为形态的行为的存在。既然安全保障义务人的不作为具有原因力，积极加害人的行为便并非全部原因力，二者均可能承担部分责任。

困境三认为，补充责任使得受害人先向没有追偿权的积极加害人（通常是主债务人）请求赔偿，常常能省却先向有追偿权的不作为加害人请求、而由不作为加害人进一步追偿时带来的诉累，因而提高了诉讼效率。此观点是建立在如下认识之上的，即积极加害人没有对不作为加害人的追偿权，换言之，积极加害人最终承担损害的全部责任份额。如前所述，这一认识其实是错误的。

（2）以补充责任避免按份责任适用困境的观念似是而非

有学者认为，按份责任的适用以当事人责任份额的确定为前提，但安全保障义务人的不作为与积极加害人的作为导致损害发生时，无法确定原因力的大小，进而无法确定各自的责任份额，因而适用按份责任面临着困境，补充责任则避免了该困境。这种认识并不妥当。

首先，无法确定原因力大小并不意味着无法确定当事人的责任份额。关键在于能否找到确定当事人责任份额的妥当进路。无论如何，以原因力为基点划分责任并不妥当。原因力的存在只是确定侵权责任的一个条件，并非确定侵权责任的根本理由，否则在行为具有原因力却没有可归责性的场合，行为人仍然应承担责任，而事实并非如此。相反，过错被公认为确定责任的根由之一，其作为确定责任范围的根由之一是妥当的。在不作为加害人与积极加害人的作为造成损害的场合，便可通过各加害人的过错来划分各自的责任份额。问题在于，若不作为加害人承担过错责任，积极加害人承担无过错责任，二者的责任份额如何划分？此时，便无法仅通过过错因素而确定份额了。或许，妥当的规则应是风险比例规则。20依据风险比例规则，各责任人应负责的特定风险大小在全部应负责的风险中所占的比例决定各自的负担份额。该规则抓住了过错责任与无过错责任共同关注的因素，且这些因素都具有可归责性，因而能够妥当的划分各责任人的责任份额。

其次，在很多情形中，补充责任人全部追偿或不能追偿的规则并不妥当。据此观点，补充责任人间与积极加害人间不存在划分责任份额的余地。这种观点背离了自己责任的理念，因而并不妥当，详见下文。

2.以补充责任平衡受害人与不作为加害人间的利害关系似是而非

认为补充责任能妥当平衡受害人与不作为加害人间利害关系的观点，立基于两方面的思考：其一，补充责任能限制不作为侵权的扩张给不作为加害人带来的过重负担；其二，不作为加害人通常并不具有故意，使之承担连带责任或不真正连带责任过于严苛，补充责任可以减缓该严苛性。

首先，两方面的思考似乎都承认一个前提，即不作为的可谴责性比作为的小。这一观点本身便是一种错觉。21在侵权法中，不作为意味着行为人具有过错。某人甲对于损害的发生没有做出积极的行为且不构成过错的，并不受侵权法的评价。此时，甲与受害人间并不存在足够密切的关系，以使甲“无动于衷”的表现受到侵权法的谴责。只有甲与受害人存在足够密切的关系时，甲的不作为才具有侵权法上的意义。此时，甲有义务避免受害人损害的发生却未能尽此注意义务，因而具有过错，该不作为方具有侵权法上的意义。以作为体现的过错的判断标准与以不作为体现的过错的判断标准是相同的，都是关注注意义务的违反，关注法律对避免损害的要求。既然二者标准相同，其可谴责性也应无不同。

其次，不作为侵权是否给加害人带来过重的负担，值得反思。在德国法系的学者看来，不作为侵权的出现是对侵权责任适用范围的扩张。德国法并没有关于不作为侵权的明确规定，对安全保障义务的关注和对相关受害人的保护是德国最高法院在司法实践中逐渐予以明确的。在这一视域内，不作为侵权的适用确实体现了一定的扩张性。这一属性可能给人一种错觉，好像不作为侵权加重了不作为人的负担。然而，这种扩张性并非法学历史中的全部。事实上，早在1804年，《法国民法典》便于第1383条对不作为侵权作了规定。可以说，不作为侵权在现代民法的早期便被与作为侵权同等对待。而在英美法系，人们对过错与侵权责任的关注，重点集中在注意义务的存在及当事人是否违反了注意义务，注意义务及其违反的问题既存在于作为场合，又存在于不作为场合。可见，在很多法域，不作为侵权并不具有扩张侵权责任适用范围的历史轨迹，自然更不具有加重不作为人负担的错觉。

其实，问题的关键在于：让不作为加害人承担侵权责任是否对其过于严苛？答案应是否定的。在不作为侵权人的不作为构成一人侵权的场合，行为人具有过错，因而应对受害人承担侵权责任。行为人的不作为使得致害风险相比合理情形的风险被不当提高，行为人应对因其行为不当提高的风险负责。这是自己责任的体现，并无严苛之处。在不作为侵权人与积极加害人导致损害（即数人侵权）的场合，不作为侵权人的不作为与其在一人侵权场合的不作为并无本质区别，均是具有过错的行为，且与其他致害因素结合导致了损害的发生，只不过数人侵权时的其他致害因素是积极加害人的作为，而一人侵权时的其他致害因素是自然事件或不具有可归责性的他人行为。22既如此，何以一人侵权时不作为加害人的侵权责任不被认为严苛，而数人侵权时的不作为加害人的侵权责任就被认为严苛？我们无法找到证成这一观点的理由。

不作为侵权既然并不意味着课加给不作为加害人过重负担，那么也没有被缓和的必要。所谓的“缓和”很可能变成失当的倾斜。具体而言，补充责任剥夺了受害人自由、简洁获赔的权利，而是要求受害人必须先找到积极加害人寻求救济，然后向不作为加害人寻求救济，相比连带责任或不真正连带责任，这使得利益的天平向补充责任人处倾斜。然而，这样的规则使得存在不作为侵权的数人侵权中的受害人，处于比不作为构成一人侵权场合的受害人更加不利的境地。在后一情形中，受害人径直向不作为加害人主张救济，而在前一情形中，受害人尚须花费必要成本（如时间、精力、很可能难以获赔的金钱）寻找积极加害人并证明相关的责任构成要素（比如因果关系问题），23而向不作为加害人主张救济的成本往往也没有避免。这是不妥当的。进一步讲，在包含不作为侵权在内的数人侵权场合，包括不作为侵权人在内的各方加害人的行为共同提高了致害风险，24即受害人面临着比不作为侵权人一人侵权时更高的致害风险，却承担着比不作为侵权人一人侵权时更高的寻找、调查成本，这也是不妥当的。

（三）不作为补充责任之不合理性

由上可知，支持不作为补充责任的理由并不充分。其实，让不作为侵权人承担补充责任并不合理。

1.不作为补充责任违背自己责任的理念

自己责任的理念之所以被人们广为接受，至少有两个理由。其一，自己责任的理念是交换正义和公平观念的要求。依据交换正义，行为人自愿选择某种行为，应当为该行为附带的不良后果承受不利益。在行为人具有故意的场合，行为人明知其行为会导致损害的发生而自愿选择该行为，在行为人具有过失的场合，行为人应知其行为会导致损害的发生而自愿选择该行为。这是行为人自由行为的代价，体现了交换正义及公平观念的要求。25其二，自己责任的理念与法律指引人们行为从而实现与良善秩序的目的相一致。“之所以让人承担责任，是因为我们推测这种实践会影响其将来的行动；其目的在于让人们知道在将来可比较的情势中他们应该考虑一些什么问题。由于人们一般都对自己行动的环境知道得最清楚，所以我们让他们自己做出决定。但尽管如此，我们仍须想到上述环境还允许他们利用自己的知识，达到最佳效果。我们因为假定人们具有理性而给予他们自由，我们必须通过让他们承担其行动的结果，从而使他们值得作为有理性的动物去行动。这并不意味着假定一个人总是可以对其利益做出最佳判断，只是意味着我们永远无法确知谁比他更清楚其利益，意味着我们希望充分利用这些人的能力，因为这些人能够对我们使环境服务于人类目的的努力做出一些贡献。”26

补充责任与自己责任的理念相冲突。自己责任的理念要求行为人因其过错或其他可归责的原因造成损害时，应承担相应的不利益，该不利益根据情况既可能是全部责任，也可能是部分责任份额。在行为人承担部分责任份额时，自己责任的理念要求行为人对其份额最终实际承担，而不是由他人代受。补充责任规则要求受害人先向积极加害人请求救济，在无法从积极加害人处获得全部救济时，方能向不作为加害人主张剩余额度的救济。这意味着，不作为加害人有很大的几率无须为损害承受不利益，哪怕是部分不利益。纵然不作为加害人因未履行注意义务而具有过错时亦如此。这是不合理的。不作为加害人具有过错，并符合侵权责任成立的全部要件，侵权责任已然成立，其却不承担侵权责任，这有悖于侵权法的内在逻辑。依照侵权法的合理逻辑，责任成立，就要承担责任。因为，侵权责任的主要目的是救济受害人的损害，其次是谴责不当行为，该目的典型地表现为赔偿损害。侵权责任成立，即意味着责任人应赔偿损害。倘若侵权责任成立，却不使责任人赔偿损害，受害人便无法获得赔偿，侵权法的目的便无法实现，也无法表达法律对责任人过错的谴责。侵权责任成立而责任人无须承担侵权责任，侵权责任的成立有何意义？

2.不作为补充责任使当事人间的利害关系失衡

不作为补充责任非但不能合理地平衡当事人间的利害关系，反而使当事人间的利害关系失衡。

首先，不作为补充责任将寻找积极加害人、调查事实的成本完全加在受害人身上，不利于对受害人的合理保护。学者似乎已经认识到，对不作为加害人适用连带责任（或不真正连带责任）与适用补充责任的一个重要差别在于，是将找不到积极加害人的风险加在受害人身上还是不作为加害人身上。若适用连带责任或不真正连带责任，那么找不到积极加害人的风险被加在不作为加害人身上，因为受害人此时有权利直接向不作为加害人主张救济，不作为加害人只能依据追偿权寻找积极加害人追偿。若适用补充责任，那么找不到积极加害人的风险被加在受害人身上。因为，很多学者认为，补充责任要求受害人对积极加害人先行起诉。27对此，李中原指出，补充责任的这一“劣势”可以通过受害人将主债务人（如积极加害人）和辅助债务人（如不作为加害人）同时起诉或将后者追加为无独立请求权的第三人而解决，28然而，他忽略了如下事实：这一做法并没有免除受害人先行寻找、调查积极加害人的先究成本，这些成本对受害人而言可能是巨大的，而往往难以在诉讼中获得赔偿。这对受害人而言明显不公平。与受害人不同，不作为加害人对于损害的发生具有过错，具有可谴责性，让其承担寻找、调查积极加害人的风险更加合理。当然，若受害人对损害的发生也具有过错，让受害人承担部分寻找、调查积极加害人的成本也属合理。

其次，不作为补充责任一厢情愿地将不作为加害人的过错限为过失，不能全面合理地规制社会关系。不可否认，不作为加害人的过错在绝大多数情形中是过失，相比积极加害人而言，承担较轻的责任尚可理解，虽然这对于受害人而言不尽合理。但同样不可否认，不作为加害人的过错在个别情形中可能会体现为故意。监守自盗的案件已让人见怪不怪，故意渎职的其他案件也不能被忽视。在积极加害人与不作为加害人导致受害人损害的情形中，若不作为加害人具有故意，却让其承担相比积极加害人更轻的责任，似乎并不合理，若积极加害人仅具有过失，该种责任的不合理性会更加显现。

三、侵权补充责任类型的重定

既然不作为加害人不宜承担补充责任，那么，侵权法上是否存在适合采用补充责任的情形呢？

（一）侵权补充责任类型的确定思路

与前文论述相一致，侵权补充责任类型的确定应符合如下要求：补充责任人不具有一般可责性，且受害人承担先究成本具有合理性。

1.补充责任人不具有一般可责性

可责性，即可归责性，是当事人承担责任的根本原由，在过错责任中体现为过错，在无过错责任中体现为特别的价值判断。当事人具有可责性，一般就应承担侵权责任，除非有特别的抗辩事由。这在当事人具有行为（包括作为和不作为）的场合，符合自己责任的理念。在与责任人有法定牵连关系（如选任、监管）的他人行为导致损害的情形，若法律规定责任人承担替代责任，则其仍然具有可归责性。可见，自己责任与替代责任均要求责任人具有可责性，而自己责任中的可责性以致害人的行为为基础，替代责任中的可责性以替代责任人和被替代责任人间的法定牵连关系为基础。换言之，自己责任和替代责任中的可责性建立在致害人29或与致害人相关的特定因素基础上。为便于进一步讨论，我们将这种可责性称为一般可责性。

自己责任没有补充责任的适用余地。如前所述，依据自己责任理念，只要当事人的行为具有可责性，其就应对该行为导致的损害承担责任。而补充责任允许行为人最终不承担任何责任的情形出现，从而背离了自己责任的理念。

替代责任也没有补充责任的适用余地。因为，一旦替代责任的要件具备，受害人即可直接要求替代责任人承担责任，无须以先向被替代责任人主张救济为前提，事实上很多时候法律没有对被替代责任人课以侵权责任。立法者及学者自然也不会认为有补充责任的适用余地。

至此，可得出如下结论：在存在一般可责性的场合，没有补充责任的存在余地。

2.受害人承担先究成本具有合理性

适用补充责任，必须满足如下一点：受害人纵然承担先究成本，也具有合理性。先究成本，即受害人先向主债务人请求救济时需要付出的成本，典型的是寻找主债务人花费的时间、精力、金钱（包含误工费）等，还可能包含对与主债务人相关的事实的调查、证明成本等。在适用补充责任的场合，受害人需要付出先究成本向主债务人请求救济，然后才能就不足部分向辅助债务人请求救济。在找不到主债务人或主债务人无偿付能力的情况下，受害人的先究成本只能由受害人自己承担，作为辅助债务人的补充责任人没有义务承担这部分先究成本，他只有义务就主体债务的剩余部分进行赔偿。在不适用补充责任的场合，受害人可直接向不作为加害人请求救济，无须付出与前述先究成本内容完全相同的寻找积极加害人的成本。若其试图追偿的话，该成本会落在不作为加害人身上。鉴于此，对于某类责任情形可否适用补充责任，有一个前提应获确认：受害人承担先究成本是否合理？若受害人承担先究成本合理，则可适用补充责任，否则不可适用补充责任。

（二）侵权补充责任的合理类型

补充责任人不具有一般可责性这一要求，使得绝大多数侵权情形不宜适用补充责任，即凡遵循自己责任和替代责任的当事人均不宜适用补充责任。既如此，监护补充责任便具有不当之处。因为，我国侵权法对监护责任适用无过错责任原则，只要被监护人给受害人造成损害，监护人即具有一般可责性，即应承担责任。

那么，是否存在当事人不具有一般可责性的情形呢？答案是肯定的，当事人为他人的利益而受损的情形便是如此。此时，加害人对于他益人的损害具有一般可责性，而受益人对他益人的损害并不具有一般可责性。一般可责性建立在致害人或与致害人相关的特定因素上，而受益人补偿他益人只是出于报偿理念和某种道义，并非基于受益人是致害人或与致害人具有特定关联（受益人反与他益人具有特定关联），因而不具有一般可责性。

我们尚须确认：在当事人为他人的利益而受损的情形，他益人承担先究成本是否具有合理性？答案是肯定的。在一定意义上，法律允许他益人从受益人处获得部分补偿，是对他益人的额外优待。依照一般的侵权法逻辑，当事人的危险源导致损害且该侵害具有一般可责性时，当事人方承担责任。而在他益人为受益人利益受损情形中，受益人并不具有危险源，更谈不上对侵害具有一般可责性，依此逻辑，受益人不承担责任。他益人依照法律的特别规定获得部分补偿已属额外优待，让其承担先究成本并不为过。

不难看出，我们这里所认可的补充责任实际就是受益补充责任类型。前文所提的救助行为中的补充责任、个人帮工中的补充责任已为我国立法或司法接受。然而，个人帮工中的补充责任未被纳入《侵权责任法》，而其在《人身赔偿司法解释》中的相关规定也有待斟酌，因而有必要稍加分析。另外，紧急避险情形亦有补充责任的适用余地，这一点似未引起人们的注意。

1.个人帮工中的补充责任

（1）个人帮工中补充责任的适用理由

个人帮工中的补充责任属于受益补充责任，其中被帮工人为受益人，帮工人为他益人。在该情形中，作为补充责任人的受益人不具有一般可责性，让作为他益人的帮工人独担先究成本具有合理性，因而符合补充责任适用的条件。

然而，适用补充责任仍然可能面临质疑，这一质疑是在个人帮工的关系与雇主雇员的关系的比照中提出的。具体而言，在个人帮工关系中，帮工人为被帮工人利益而付出且受伤，而在雇主雇员关系中，雇员为雇主利益而付出且受伤，何以被帮工人仅承担部分补充责任，而雇主就要承担全部责任且不享受次位优待？原因或许在于被帮工人与雇主在经济地位上的不同，从而使得各所属关系组中的平衡程度不同。雇主之所以对雇员执行职务中的损害承担全部侵权责任，不仅因为雇员为了雇主的利益冒着受损风险履行职务行为，更因为雇主作为商业经营者，具有较强的经济给付能力和风险分散能力，何况其还可向加害人追偿（如果可能的话），从而承担全部责任既有合理性又有可行性，当事人之间的利害关系趋于平衡。而在帮工关系中，帮工人为了被帮工人的利益冒着受损风险从事帮工行为，这使得被帮工人在必要的情况下补偿帮工人损害具有合理性，然而帮工关系通常属于民事关系，被帮工人往往为了某一非营利的目的启动某项工事，其本身往往并没有过强的经济实力，更没有分散风险的强大能力，让被帮工人承担部分补偿责任是合理可行的，若让被帮工人承担全部责任则过于严苛，从而打破了当事人间利害关系的平衡。基于同样的原因，让被帮工人承担补充责任，能合理地缓和上述严苛性，平衡各当事人间的利害。对于被帮工人而言，次位优待能在一定程度上减缓其负担，对帮工人而言，通过支付先究成本有机会获得全部责任内的赔偿，二者各得其所。

值得一提的是，既然让被帮工人承担补充责任有合理性和可行性，就应当对各类重要的且有必要保护的损害予以填补，而不能像《人身损害赔偿司法解释》那样，限于对人身损害的保护。

（2）个人帮工中补充责任的体系定位

个人帮工中补充责任的规则通常被用来与其他相关的规则相对照，而我们在此对照中也会反思各规则的合理性。其中一个可资对照的规则便是，被帮工人在非侵权致害场合对帮工人的补偿规则。《人身损害赔偿司法解释》第十四条第一款已经对此有所规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”遗憾的是，在被帮工人补充责任规则的比照下，该规则并不完全妥当。首先，被帮工人对帮工人承担全部赔偿责任并不妥当。如前所述，被帮工人通常非营利主体，没有强大的经济实力和风险分散能力，被帮工人帮工很可能是出于人情往来，被帮工人对帮工人的损害予以部分补偿是合理的，但要全部赔偿则打破了他们之间的利害平衡关系。何况，在帮工人是因他人的加害行为而受损的场合，被帮工人仅承担部分补充责任，而在没有他人加害行为的场合，作为受益人的被帮工人没有任何一般可责性却要承担全部责任，两种场合中帮工人和被帮工人的基础关系相同，却仅基于损害是否来自他人的侵权而受到不同的对待，没有合理的理由。其次，被帮工人明确拒绝帮工的，不宜成为免责的事由。被帮工人明确拒绝帮工，不影响帮工人、被帮工人之间形成的基本关系，即帮工人为了被帮工人的利益而冒着受损风险劳动，被帮工人往往是做工的实际参与者，受损风险对于帮工人和被帮工人是相同的，在某种意义上，帮工人的损害是“替”被帮工人承受的。何况，被帮工人明确拒绝帮工，却往往默认了帮工的存在，否则帮工人一般也不会因工事风险而受损。而帮工人在被帮工人明确拒绝后仍然参与帮工，并不意味着其自愿承受工事风险，除非有明确表示。因而，在被帮工人明确拒绝帮工的场合，让其承担部分补偿责任是合理的。

2.紧急避险中的补充责任

紧急避险中一般存在受益人受益、受害人因他益而受损的情形，符合前述受益补充责任的适用背景，因而有补充责任的存在余地。紧急避险常常发生如下人际关系：紧急避险人为防止、制止加害人侵犯受益人的法益，造成另一利益的损害，受害人可能是紧急避险人自己，也可能是其他受害人，也可能二者兼有。依照补充责任的原理，受害人应先向加害人请求救济，在找不到加害人或加害人无偿付能力时，方可从受益人处获得部分补偿，此时，受益人承担的便是补充责任。

遗憾的是，《侵权责任法》虽然力图平衡各当事人间的利害关系，但依然没能合理地适用补充责任规则，以致使当事人间的关系发生扭曲。该法第三十一条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”首先，该条使得不应承担责任的人承担责任。紧急避险人作为一类道德素质较高的人，在避险中不仅不会受到任何利益，反而面临着受损的风险。紧急避险人能做出避险行为，已属十分难能可贵，本应受到法律的大力支持；倘对其课以部分责任，会使得此等本应大力支持的行为的成本更高，从而减少人们的行为动力，起到消极的作用。这不是法律应有的功能。其次，该条使得应承担责任的人不承担责任。在该条的意旨中，受益人虽然获益，却无须为他人的损害承受任何负担，这并不合理。再次，该条没有关注紧急避险人损害的救助。该条不仅使紧急避险人承担部分责任，而且丝毫没有关注对紧急避险人在避险中所受损害的保护。这使得紧急避险人承受的负担更重。依照补充责任的逻辑，紧急避险人的损害可以适当地从受益人处获得部分填补，从而使其利益获得一定衡平。

注：

1、5、8张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，《法学杂志》2010年第6期。

2、19郭明瑞：《补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期。

3、6、9、10、18王竹：《补充责任在〈侵权责任法〉上的确立与扩展适用》，《法学》2009年第9期。

4、7、11、28李中原：《论民法上的补充债务》，《法学》2010年第3期。

12、14SeeW.V.H.Rogers（ed.）,Unification of Tort Law：Multiple Tortfeasors,K luwer Law International,2004,pp.271-309.

13这与我国《侵权责任法》的体系并不一致，这或许正是现有体系不妥当的地方。

15王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第699页。

16参见程啸：《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》，《法学家》2003年第4期。

17、20刘海安：《共同侵权之“共同”标准：反思与重构》，《西南政法大学学报》2010年第3期。

21Tony Honoré,Responsibility and Fault,Hart Publishing,1999,pp.41-66.

22不具有可归责性的他人行为与积极加害人的作为不同。前者既不体现出过错，又不属于无过错责任中要求的行为；而后者本身具有可归责性，可能体现出过错，也可能属于无过错责任要求的行为。

23我们不妨将该些成本称为“先究成本”。

24不作为加害人的不作为本身具有一定的致害风险，这一致害风险可以通过行为人践行合理的作为义务而减轻。具有作为义务的人，通常是为进行某一行为或营业而促使相关致害风险产生或提高的人，而致害风险往往是针对因该作为义务人的行为或营业而与其发生密切关系的人（即受害人），当作为义务人与受害人的关系足够密切时，基于法律考量，通常对行为人或营业人课以作为义务。作为义务人的行为具有一定致害风险，其不作为使这一致害风险持续，因而可以说其不作为本身亦具有一定的致害风险。

25参见刘海安：《过错对侵权法上无过错责任赔偿范围的影响》，吉林大学法学院2010届博士学位论文，第9-10页。

26[英]弗雷德里希·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第114-115页。

27杨连专：《论侵权补充责任中的几个问题》，《法学杂志》2009年第6期。

29这里的致害人是对损害的发生或扩大参与行为的人，若受害人对损害的发生或扩大有所参与且具有可责性，受害人也可视为这里的致害人。这会涉及各行为人间的责任份额问题，在这里不拟多论。