毒品犯罪的挑战与刑法的回应*本文为武汉大学自主科研项目（人文社会科学）研究成果，得到“中央高校基本科研业务费专项资金”资助。

莫洪宪

一、引 言

自启蒙运动以来，除少数极端的历史时期之外，限制国家刑罚权、保障人权，一直是刑法领域内的主旋律。深受封建刑法恣意性、残酷性1以及二战期间集权主义刑法折磨的人们，希望找到一种合理的办法来限制刑罚权。正是这种努力，催生了现代刑法的重要原则，例如罪刑法定原则、责任原则、人权保障原则。今天，占主导性地位的学说认为，刑法在保护法益的同时，也保护犯罪人的自由，刑法也是犯罪人的大宪章，2不过，近年来，人们深切感受到，正常生活所面临的侵扰并非只来自国家的暴力，来自非国家的力量，例如恐怖犯罪、有组织犯罪、大型的环境污染事故以及毒品犯罪等，也能给个人生活带来巨大的甚至是毁灭性的冲击。3因而，民众对国家权力呈现出提防与期待并存的矛盾心理。这也正是困扰刑法学多年的难题，即在人权保障与法益保护之间找到合适的平衡机制。一条可供借鉴的思路是，根据不同的犯罪对正常生活的侵扰程度划分不同的领域，并根据这种划分在具体的情形之下把握人权保障与法益保护之间的平衡；至少，我们很难找到一条能够贯穿于整个刑法领域的保障与保护机能的统一标准。笔者希望能够结合毒品犯罪这一世界性的难题，分析刑法在反毒品犯罪过程中能够以及应当扮演的角色，以期为人权保障与法益保护之间的平衡提供一些思路。本文将从毒品犯罪现象这一犯罪学的基点出发，以毒品犯罪预防这一政策性的目的为导向，分析刑法在反毒品犯罪中的角色和地位。

二、目前毒品犯罪现象的特征

（一）毒品犯罪的市场化特征

在规范的意义上，毒品是一种违禁品，我们无论如何都不会认可毒品市场。但无论是否在应然的层面承认其存在，现实生活意义上都存在一个非法毒品市场。毒品生产、供应以及消费，已经形成了一个环环相扣的、遍布全球的毒品供需市场。

1.非法毒品市场的结构

一个完整的市场，须具备生产、运输、销售、消费等环节。围绕毒品这一违禁品，这些组成市场的环节都已经具备。处在最上游的是毒品的制造，即毒品的生产、加工等。从目前的形势来看，传统毒品原植物的种植、加工，主要在境外的“金三角”、“金新月”等地带。新型毒品的生产已经开始转移到境内或者公海上，冰毒、摇头丸的制作，已经从广东、福建等地逐渐蔓延至内地十几个省份，国内的化工医药企业也逐渐加入了制毒的行业。毒品的运输包括毒品的走私和毒品在境内的运输。当前毒品运输的主要路线是从我国西南边境，经云南、贵州进入广东、武汉、上海等地。同时，我国又是域外毒品供销的过境地之一，例如美国的毒品消费也部分需取道中国边境和中国香港。毒品的销售，是指向毒品中间商或者消费者出售毒品的行为。当前，毒品的销售既包括大型毒品犯罪团伙之间的交易，也包括毒品消费者与毒品经营者之间的零售。现在的毒品销售呈现出国内国外勾结、逐级分销的模式，形成了大型的毒品传销网络。毒品的消费，则是指毒品的吸食与注射。从消费市场看，当前的吸毒者主要是无业人员、社会闲散人员，并开始发展至企业员工、个体老板以及演艺人士，毒品消费群体已经开始从社会底层向社会中高层延伸。4

2.非法毒品市场的作用机制

所有的市场（无论是合法市场还是非法市场）的动力都来自于利益，毒品犯罪的最终驱动力，当然也是毒品本身带来的巨额非法利益，而这些利益最终来自于毒品的消费者。与合法市场不同的是，毒品在生理以及心理层面对消费者形成了近乎绝对的控制。一旦成为毒品的消费者，基本没有“理性消费”或者选择退出的余地。这就让毒品市场有了稳定（并逐步上升）的利益来源，无论消费者的经济状况如何，毒品市场都不愁利益的来源问题，“毒瘾”是最完美的担保。在毒瘾发作之时，无论是通过合法还是非法的手段，甚至是杀人放火，毒品的消费者都会想尽一切办法筹集资金维持毒品的消费。而只要有丰厚、稳定的利益，无论存在多大的风险，都会有生产、经营者涌入这一领域。这表明，毒品非法市场非常顽固，且具有强劲的发展动力。

毒品市场的运行，也受市场规律的影响。“市场”作为一种主导力量，影响着非法毒品市场的格局和利益分配。通常情况下，毒品非法市场内的利益分配，与非法市场参与者所承担的成本成正比。与合法市场的唯一不同在于，刑法的介入让毒品市场中增加了另一种影响因子——刑罚的风险。由于毒品生产、制造、运输的自然成本非常低，而刑罚作为最严厉的法律后果，就成了毒品非法市场中最高昂的成本。这一特征决定了：不能单纯将“毒品”这一物质作为衡量毒品犯罪的标准，而必须将毒品的物理性特质与风险成本的承担结合起来考虑。如仅从物质层面分析，毒品的生产者自然是毒品领域的最大“贡献者”，因为他们实现了毒品从无到有的转变；但实际上，“金三角”毒品种植者所扮演的角色可能远远比不上将毒品从边境运送至武汉这样的毒品消费地的犯罪分子。按这种思维模式分析，生产毒品并不一定重于运输毒品，贩卖毒品并不一定重于走私毒品。毒品犯罪危害性的轻重，与行为所承担的成本成正比；这恰好与毒品犯罪非法市场中的毒品价值对应起来，行为所承担的成本越高，所导致的毒品升值额也就越大，其危害性也就越大。

3.非法毒品市场的维持体系

当前，毒品非法市场存续的维持性因素主要包括以下几方面。第一，丰厚的利益。这种利益，最终来源于吸毒者，来源于毒品和毒瘾对吸毒者近乎绝对的控制。这种丰厚、稳定的利益，让毒品市场能够稳定、长期地存在。有了利益作为基础，整个毒品市场也因此有了经济基础来争取更多的维持性因素。第二，暴力。毒品市场的非法性，导致了它们不仅没有国家权力的保护，还必须时刻面对国家权力的打击。在这种状况之下，他们用巨额的经济利益为自己寻求保障，即寻求暴力的保障。当然，他们也可能非法地打入国家权力内部。在笔者所主持的毒品犯罪项目调查的过程中，就发现过司法人员利用警车为他人运输毒品的案例。第三，技术支撑。在市场机制的引导之下，毒品非法市场也一直在寻求技术支撑。这种技术支撑既可能与新型毒品的制造相关，也可能与反侦查相关。例如，多靠境外供给的传统毒品走私受到严厉打击，在内地通过化学合成的新型毒品就会涌现；“金三角”的路线被封锁之后，“金新月”的新航线就得以开辟。一旦司法打击在传统路线上得到强化，毒品非法市场就会自动引导开辟新航道。第四，国际障碍与政治阻力。当前的毒品犯罪不仅利用市场规律、技术条件，同时也会利用复杂的国际政治环境。当前，“金三角”、“金新月”等地区的国家政局不稳，当地政府无力打击毒品犯罪，加上国际上的封锁、特殊的地理条件，为非法毒品市场提供了良好的环境。5这些因素，也成了毒品非法市场的维持性因素之一。

4.毒品市场的稳固与发展

围绕着毒品，已经形成了一个非常完善的非法市场。该市场成型多年，且相对而言非常稳定。利益的存在、市场化的运作，决定了毒品犯罪会根据刑罚策略的发展变化而进行调整。虽然司法打击能在局部对毒品市场造成一定的影响，但这种打击也已被作为成本纳入毒品非法市场的体系之内。即便司法打击在策略上作出某些调整，或者反毒品的形势在某种程度上发生变化，非法毒品市场也具有自动调节的能力。因而，在犯罪与反犯罪的斗争中，犯罪是主动的一方。例如，传统的毒品犯罪模式比较单一，即由境外的毒品种植基地（“金三角”）作为生产者，境内的毒品犯罪则主要体现为走私、运输与贩卖。这种单一化的特征，不利于对抗侦查。这一传统模式的“缺陷”日趋明显之后，毒品市场迅速进行了自我调整，不仅传统毒品的来源有了转移（“金新月”、东部海岸线的进口渠道），新型毒品的研发与生产也大量涌现。当前的毒品生产周期更短，也更容易隐蔽在境内的某些小作坊、制药厂及公海的轮船等难以控制的空间，且与消费群体更加接近，危险性更高。

（二）毒品犯罪的组织化、系统化运行

由于毒品犯罪现象依附于非法毒品市场，毒品从生产到消费的整个环节，往往需要跨越遥远的空间距离，突破一重又一重的阻力，这些任务显然是单个犯罪分子或者犯罪组织难以完成的任务。因而，毒品犯罪的实施模式也有别于杀人罪等传统犯罪，它不再体现为一个个独立的行为，而是同时体现出组织化与系统化的特征。

毒品犯罪的组织化运行，指毒品犯罪往往以有组织犯罪的形式呈现。不过，毒品犯罪的组织性也有自己的特性，它表现出一种“外松内紧”的组织形式。在毒品犯罪组织的外围，主要是毒品市场的中下层人物，如毒品的直接生产者、承担毒品运输的“马仔”、毒品零售过程中的跑腿等。这种外围结构非常松散，且流动性非常高。上层结构与他们保持着单向性的联系，他们只能被动地听从上层结构的指挥安排，而无法主动地联系上层人物，有关毒品犯罪组织内部结构的信息，他们也一无所知。同时，他们与同阶层的其他毒品犯罪人物也没有多少联系。因而，从外观看来，其行为往往表现为单个的犯罪。在经济利益上，他们是“受剥削”的阶层，从毒品犯罪中获得的利益非常有限。同时，由于他们直接与毒品接触，在当前以毒品为主要侦查线索的侦查模式下，他们所面临的风险非常高。但在侥幸心理的驱动和利益的诱惑之下，他们往往会铤而走险实施毒品犯罪。因而，他们属于典型的“风险敏感型”的犯罪分子，只要他们确认了高惩罚概率的存在，便会抑制犯罪的冲动。

毒品犯罪中的上层人物主要起着统领、组织、协调作用，构成了毒品市场中的核心角色。毒品市场的上层人物很少直接接触毒品，这样有助于他们避开侦查的视线；同时，这一核心结构相对而言非常稳定，以防止过高的流动性引发信息的泄露及随之而来的安全隐患。他们是毒品市场中利益的主要瓜分者，属于毒品市场中的“剥削阶级”。由于毒品市场的核心结构很少直接接触毒品，同时毒品市场的上层结构和底层人物之间存在隔离措施，当前的侦查手段其实很难对他们造成影响，因而他们受到惩罚的概率很低。在毒品生产、供应的核心领域，各犯罪者之间具有紧密的市场性联合，不同的犯罪人或者犯罪组织负责不同地区不同阶段的犯罪活动。共同的利益和共同的生存空间——非法毒品市场，让他们紧密地联系在一起，共同应对司法机关的打击。毒品市场中上层之间的联系，不仅让其相互之间容易交换反侦察的信息，更让非法市场本身的完善机能得到了足够的强化。某一环节被司法机关摧毁，其他犯罪分子利用对内部情形的了解，能够非常迅捷地补充相关漏洞，因而局部的打击对整个毒品市场的影响微乎其微。

毒品犯罪的系统化运行，是指具体毒品犯罪行为依附于毒品非法市场。因而，各毒品犯罪和罪犯，都在机能上紧密地联合了起来。在机能上，各毒品犯罪之间能够紧密结合，并相互配合、弥补。不同的毒品犯罪分子，分别承担毒品市场运行过程中不同环节的任务。也就是说，每个毒品犯罪行为，都构成了毒品非法市场存续的重要组成部分；所有罪犯，根据市场分工，承担着毒品非法市场的不同角色；同时，承担同一角色的毒品犯罪主体，在毒品市场之内，具有非常强的流动性和高度的可替代性。这在毒品的外围结构体现得尤为明显，由于底层人物具有非常高的可替代性，即便被打击，对于整个非法毒品市场的结构而言，也不会造成实质性的伤害，会有另一批的底层人物迅速补上；被牺牲掉的底层人物和毒品所代表的价值，会通过市场机制迅速转移给毒品的消费者。因而，毒品犯罪形成了一种上层稳定严密、下层松散灵活的结构。在这种意义上，整个毒品犯罪就如漂浮在大海上的轮船，而其下层组织就如浩瀚的海水，即便司法打击赶走了一波又一波的底层人员，对于庞大的“泰坦尼克”而言，影响仍非常有限。抽刀断水水更流，传统司法的利剑在这里遇上了难以克服的障碍。而且，即便特定的毒品犯罪的上层人物被捕或者部分核心结构被摧毁，由于承担相同角色的毒品罪犯之间的高度的可替代性，这里留下的空缺也会随着市场机制的引导，很快为其他的罪犯或者犯罪组织填补上。只要存在毒品的需求，就一定会有毒品犯罪和毒品罪犯，有毒品罪犯也就必然会重新形成内部和外部结构。

以下，本文将结合毒品犯罪这两方面的主要特征来分析刑法在反毒品犯罪过程中能够扮演的角色。

三、刑法在毒品犯罪面前的困境

前述犯罪学层面的结论，必须在刑法领域内引起重视，否则刑法对毒品犯罪的回应就是一种“例行公事”，对整体的毒品犯罪的预防难以起到太大的作用。因而，必须在刑事政策的层面反思当前面对毒品犯罪的刑法。

（一）刑法无法根治毒品犯罪

如前所述，毒品犯罪以市场化的方式运行，市场运行的根本动力在于利益，而在切断毒品犯罪的利益根源这一问题上，刑法是无能为力的。吸毒者生理上的毒瘾，只能依靠医疗手段解决；心理上的毒瘾，要靠自制力、积极向上的生活、心理治疗等方式来缓解；这都是刑法难以实现的目标。而且，当前的刑法在介入吸毒行为时，还会遇上规范障碍，因为目前中国的刑法没有将毒品吸食或者注射的行为规定为犯罪。

毒品犯罪根源的限制与切断，最终只能靠社会措施的介入。例如，戒毒所就比监狱更有效，因为在戒毒所中可以采取医疗措施治疗吸毒者在生理层面对毒品的依赖，另外戒毒所的社会负面效应要低于监狱，对戒毒人员的负面心理影响也会小一些。在解救吸毒者这一问题上，毒品替代药物的研发与使用，也是一种非常有效的办法。毒品的替代物，能够缓解毒瘾带来的痛苦，又能逐渐减轻吸毒人员对毒品的依赖。不过，毒品替代药物也一定要找到合理的管理制度。首先价格必须低廉，或者完全免费发放；另外，在发放的过程中必须确保吸毒人员的隐私，不要将这一药品的发放与任何强制措施或者名誉上的负面效果联系起来。只有这样，替代药品才能够形成足够的竞争力，将吸毒人员从毒品罪犯的钳制中“吸引”过来。

对于那些有可能沦为底层毒品犯罪分子（如毒品原植物种植者、马仔、跑腿等）的社会成员，社会措施也可以很有效地介入。由于他们只是为了微薄的经济利益而走上犯罪的道路，给他们提供其他追求经济利益的选择，就能将他们从毒品犯罪的边缘“争取”到正当职业中来。例如，对毒品原植物种植区采用替代种植的方式，就能有效地减少毒品的种植量；给社会底层人员提供更好的就业机会，马仔、跑腿的“劳动力市场”就会急剧减少。在毒品犯罪高发地区（如云南），甚至可以考虑围绕“反毒品”这一主题建立一系列产业，如药品研发与制造产业、毒瘾戒除的医疗与服务行业等。当然，这需要大量的资金投入，但传统的刑法运行也需要大量的投入；将资金投入到社会政策层面，比投入到传统刑法领域更加有效，因为它不是被动地应对，而是主动地出击。

通过这些社会措施，可以清晰地感受到毒品“非法市场”与合法市场之间的竞争。毒品非法市场通过毒瘾的钳制、非法利益的诱惑获取消费者与市场底层的参与人员；而社会措施则通过医疗技术、替代药物、正当的社会生活争取吸毒者和处于非法市场边缘的群体。这是非法市场与合法市场之间的一场没有硝烟的战争，在这里看不见刑法的威严，但社会措施的效果完全有可能比刑法更好。

（二）侦查的难题

毒品犯罪市场化运作以及组织化、体系化的特征，决定了对抗毒品犯罪的第二重困境，即侦查的难题。刑法的适用，以侦查机关能够通过侦查搜取的证据再现犯罪事实并将罪犯羁押为前提。否则，所有刑法上的规定都是一纸空文。但如前所述，当前的难题正在于，真正对毒品市场具有决定性意义的犯罪事实和罪犯，侦查力量显得无能为力。

当前的侦查力量难以打入毒品市场的高层。处于毒品市场高层的毒品犯罪分子，往往并不直接接触毒品，而毒品的侦查主要是以毒品为线索进行的。但接触毒品的，往往处于毒品非法市场的底层。当然，一旦得知毒品犯罪底层的信息并抓获底层的犯罪分子，就基本上获得了一种线索，通常情况之下，通过这种线索就可以打入犯罪的高层。但在毒品犯罪中，这种思路也面临着另外一种障碍。因为毒品犯罪的底层和高层之间，联系往往是单向度的，下层人物无法主动联系上层人物。同时，毒品市场上层的人物随时在背后监测着毒品犯罪底层人物在司法打击上的命运。此时，一旦司法力量出动，毒品市场的上层人物就能迅速采取隔离措施，让司法打击被隔离在最小的范围之内，将损失最小化。即便能够深入高层，也不一定能够对毒品非法市场造成毁灭性的打击。因为毒品犯罪依附于毒品市场而存在，不是依附于特定的个人或者组织而存在。因而，即便司法打击能够从实质意义上取缔某一犯罪组织，其市场份额也会迅速被其他的毒品组织所瓜分，毒品犯罪将依然持续。这是面对毒品犯罪之时，我国刑法所面临的困境。

四、刑法对毒品犯罪的回应

如前所述，刑法无法从根本上解决毒品犯罪的问题，但这并不意味着刑法应该退出毒品犯罪领域。在毒品问题面前，刑法自然应该谦抑，但它不能缺席。为了更有效地利用刑法制度在某种程度上抑制毒品犯罪，应当合理地调整刑法的适用策略，以便在有限的范围内，更有效地适用刑法抑制毒品犯罪。

（一）刑法在治理毒品犯罪中应保持谦抑，但不应缺席

首先，当前的刑法学者应该认识到刑法在毒品犯罪面前的不足。毒品犯罪领域内的重刑主义思潮仍然存在。6但根据前面的分析可知，刑法不能根除毒品犯罪的根源，也不是最有效的对抗毒品犯罪的措施，甚至仅仅为毒品的运行造成障碍这种效果，都是有限的。因为毒品市场的体系化运行，让主要针对个案发生作用的刑法，无法充分施展拳脚。

毒品犯罪的原动力在于吸毒者，因而所有毒品犯罪的症结也在于吸毒。但这并不意味着应当以刑法来规制吸毒行为，7因为刑法也无法解决吸毒者的问题。吸毒者之所以被毒品控制，根本的原因在于毒品本身对吸毒者心理和生理的钳制。他们选择吸毒，更多是一种不得已的选择，而不是一种基于自由意志的选择。而凡不存在自由意志的地方，刑罚就应该隐退。因为刑罚是对行为人基于自由意志而违法的一种道德上的谴责，而保安处分以预防将来的危险为本质。8吸毒的问题，更多要靠治疗，而不是靠惩罚。因而，当前解决吸毒问题的，也更多是戒毒这种类似于保安处分或者社会措施方面的内容。

可见，在毒品犯罪面前，刑法的能力是相当有限的，因而刑法必须谦抑。当然，理解刑法的谦抑，也必须注意两方面的问题。一方面，谦抑并不意味着缺席。面对毒品犯罪，刑法仍有非常重要的意义。刑法的存在，能增加毒品犯罪行为所面临的风险。而这种风险，由于涉及财产剥夺、自由、生命，与毒品犯罪能够带来的财产利益相比，无论是从特殊预防还是从一般预防的角度观察，都仍然是有意义的。另一方面，刑法的谦抑必须有社会措施的跟进。在处理刑法与其他社会措施之间的关系时，必须让其他社会措施先行，然后才能让刑法逐步退出。否则，刑法的退让就会造成犯罪预防的松弛或者缺位。因而，刑法的谦抑原则，不是一种主动的宣示，而是通过社会措施替代刑法而实现的结果。

现阶段，中国在社会层面对抗毒品犯罪的努力还不充分，因而刑法仍扮演着重要的角色。有了刑法的存在，非法毒品市场的运行就会遇到阻力；刑法越致密，非法毒品市场的运行就越艰难。但由于毒品犯罪的特殊性，传统的刑法也要根据毒品犯罪的特征进行调整，以期这一预防手段变得更加公正、有效。

（二）从严厉处刑到严格执法

刑法的最终目的在于通过预防犯罪来保护法益。因而，在毒品犯罪领域适用刑法，也应当结合毒品犯罪的特征，让刑法的适用为毒品犯罪的预防贡献力量。从制度层面看，我国刑事立法不仅针对毒品犯罪规定了非常严厉的刑罚（高至死刑），而且整个罪名系统非常严密，不仅规定了直接的毒品犯罪的罪名，也围绕这些核心的毒品市场行为规定了外围犯罪（包庇毒品分子罪、非法持有毒品罪等）的罪名。可见，从严厉与严密的角度分析，我国当前的毒品刑事制裁制度可谓非常完善。但预防的效果不完全在于纸面的制度是否严厉，更在于实践中的执行是否严格。毒品犯罪的核心问题恰好是处罚的概率低，在这种状况之下，就有必要将更多的力量集中在惩罚的概率而非刑罚的严厉性之上。无论在书面上多么完美，只要无法落实，刑法就只是文字。因而，如何将刑法贯彻到实处，是必须解决的问题。从整个诉讼的过程来看，妨碍刑法实现的因素，主要是侦查方面的问题，即无法呈现犯罪事实、抓捕犯罪人、在司法上证实犯罪嫌疑的存在。因而，应当对症下药，想办法调整当前刑法的策略，让刑法的运行从注重刑罚的严厉转向惩罚概率的提升。这就要从毒品犯罪侦破难的原因出发，分析出路之所在。

要增强侦查的力量，需要重视侦查力量的扩容。当然，这种扩容不一定是粗放型的（即扩大缉毒队伍），因为粗放型的扩容毕竟需要大量的投入，其提升的空间非常小。更应当提倡的是侦查结构的扩容，即将社会上中立的甚至犯罪方面的力量争取到侦查力量这一边来。从成本上来看，将部分罪犯争取到反犯罪的一方来，具有重要的意义，也具有实现的可能性。首先，这些人参与了犯罪，对犯罪事实有比较清晰的了解。其次，他们需要通过为侦查贡献力量的方式减轻自己的责任。在这里，坦白、自首、立功制度必须得到较大幅度的使用。这些制度在毒品犯罪中的地位必须被提升，应当提升它们对应的刑罚宽缓幅度。

在扩大这种宽缓幅度的时候，当然会面临不少观念上的障碍。在传统的观念看来，行为人的刑事责任更多应当由行为的社会危害性程度决定，行为之后的情节虽然在量刑的时候可以予以考虑，但其作用仍是有限的，其地位远低于罪中量刑情节。9但刑法总则所规定的制度，在适用上并不是必须完全遵循同一标准，根据每种或每类犯罪所面临的不同的挑战，总则性制度的把握也完全可能且应该有不同的侧重。毒品犯罪的特征决定了治理毒品犯罪最大的症结是侦查问题，因而就必须将更多的资源投入到侦查环节来。同时，毒品犯罪没有直接的被害人，报应方面的直接推动力并不强烈，增强坦白、自首、立功等行为带来的宽缓幅度，并不会引发民众心理上的障碍。因而，在毒品犯罪领域，牺牲一定程度的刑罚严厉性以救济惩罚的概率，并不至于引起太大的负面效果，且能大幅度提升反毒品犯罪的有效性。

在这里，尤其要强调的是立功制度。在毒品犯罪中，可以将立功分为两种类型。一种是纵深型的立功，即立功者提供的犯罪线索或者帮助抓捕的罪犯，相对于立功者自己的行为或地位而言，层次更高，对毒品市场的运行更重要。这种立功在现实中更难以实现，更有利于在实质意义上打击毒品市场，因而个案中对具有这种立功的被告人，也应该给以更大幅度的刑罚宽缓。一种是扩散型的立功，即被告人提供的侦查线索，指向在毒品市场结构中与自己地位相当或者比自己地位更低的罪犯。由于这类信息对毒品市场体系带来的打击有限，因而对这种立功，应限制其宽缓幅度。

除了侦查力量的扩容，还需要扩张当前可以使用的侦查手段，这主要涉及特殊侦查手段的使用。在毒品犯罪领域，当前值得关注的是技术侦查。所谓技术侦查，是指侦查机关针对特定的侦查对象，采取伪装或隐瞒身份、目的、手段的方法，运用一些科学技术手段，暗中搜集证据和线索，以揭露和证实犯罪的一种具有隐蔽性和强制性的侦查措施。10在这里，我们会面临两难的选择。如果放开对技术侦查的限制，会有助于增强侦查能力。不过，放开对技术侦查的限制，就会给公民的自由带来威胁。但如果完全摒弃这种措施，我们的共同生活同样会被肆虐的毒品犯罪侵犯，而且其程度并不一定低于公权力。基于毒品犯罪的侦查最关键的症结在于毒品犯罪的组织化运行，因而，笔者认为，技术侦查所得出的证据，只有在涉及毒品犯罪高层人物的情形下才能适用。在针对底层犯罪分子的案件中，技术侦查所取得的证据，一律不得适用。通过这种方式，或许能够尽量在刑法的保护与保障功能之间保持平衡。

（三）从形式公正到有效性：以毒品流向消费者过程的作用决定刑罚

公正理念，是刑法领域尤其被强调的原则。罪责刑相适应原则，就是这一理念在刑法领域中的体现。这一原则实际上既包含了公正的一面，也包括了功利的一面，因为“罪责刑”中的“责”，就包含了预防的必要性。11但在实践运行的过程中，这一原则功利的一面往往被忽视，只剩下公正的一面，甚至往往沦为形式公正主义。在毒品犯罪的司法领域，这一倾向尤其明显。在这一理念的影响下，当前的毒品犯罪的刑法运用，更多是毒品数量中心主义的，即完全将刑罚的轻重与毒品的数量结合起来。在公正的层面分析，决定刑罚轻重的应该是行为的社会危害性程度。不过毒品的量只是衡量毒品犯罪社会危害性的一方面，甚至是并不重要的一方面。所有的毒品犯罪，其实质都是为了使毒品流向吸毒者，因而犯罪行为的社会危害性也应当结合行为对这一过程所作的“贡献”进行分析，毒品的量则无法全面反映犯罪行为对毒品市场的“贡献”。例如，在中国云南边境查获的1500克毒品，与在武汉娱乐场所查出的1500克毒品，所代表的社会危害性就完全不同。另外，将1500克毒品从云南边境的甲地运往乙地，如果没能对毒品靠近消费者作出市场意义上的“贡献”，哪怕毒品在空间上跨越了千山万水，其社会危害性也并不比将该毒品从武汉市郊带向市中心的娱乐场所更严重。在毒品犯罪中，同一毒品从生产到最终对吸毒者造成危害的整个过程，是由毒品市场体系来承担的。但侦查往往只截取了其中的一个小小的片段，并将整个体系的责任完全加在了特定的被抓捕的罪犯身上。这显然是不公正的，同样也是没有效率的。

因而，具体毒品犯罪的刑罚确定，必须在市场的框架中进行分析，即分析具体毒品犯罪行为在该毒品流向消费者的过程中的地位来决定最终的刑罚。这看似完全不具有可操作性，但毒品犯罪是市场化的犯罪，行为对毒品流转所做的“贡献”往往能够通过特定毒品在非法市场中的“价值变化”体现出来，因而，可以将行为所涉毒品在非法市场中的“升值数额”作为量刑的标准，这不仅便于操作，也更加符合实质的公正观念，且由于它直接与毒品犯罪的动力即利益挂钩，刑罚的预防效果也将更加明显。在操作层面，行为人对特定批量的毒品所作的“贡献”，往往与行为人获得的利益成正比，因而，可以直接以行为人在毒品犯罪中所获得的或应当获得的收益作为量刑的标准。当然，在极端情形之下，行为人可能获得高于或者低于非法毒品市场平均价格的收益，在这种情形之下，可以以非法毒品市场上通常的标准确定行为人的刑罚。这种方式将有利于真正实现毒品犯罪刑法适用上的公正。

以行为人所获得的或者应当获得的收益作为量刑的基础，也有利于实现毒品犯罪体系内的公正。毒品非法市场内部，存在严格的等级划分。虽然所有的毒品罪犯都是非法利益的捞取者，但其中也存在“剥削者”和“被剥削者”之分。操纵特定地区毒品产销、流转的核心人物，往往退居幕后，通过市场的操纵获取高额的利润。而真正与毒品直接接触的人，往往都属于底层的人物，例如毒品种植者、运输的直接承载者或者零售中的跑腿。他们直接与毒品接触，冒着最高的风险，获得的非法利益却是最少的。当然，整个毒品市场体系中，真正完全被压榨的是吸毒者；受“毒瘾”的钳制，他们的财产乃至生命最终都会被毒品所攫取。12在这种等级森严的市场结构中，由于吸毒者不构成犯罪，处于毒品非法市场底层的罪犯成为了最靠近司法打击的人。目前的很多毒品案件，经常以抓捕毒品非法市场底层的人物作为终结点。从表面看，如此结案似乎没有什么不妥当，有毒品存在，犯罪嫌疑人又被逮捕，可谓人赃并获。但从毒品犯罪预防的层面来看，在这里结案基本上不会对毒品非法市场造成太大的影响。首先，底层人物的可替代性非常强，因而即便抓获一批，又会有另一批跟上来。其次，底层人物往往是掌握信息最少的人，“立功”等宽缓化处理措施对他们而言没有太大的适用余地，因而会造成严重的不公平。最后，他们往往只是为了获得一点微薄的利益，抱着侥幸心理走上了犯罪道路，属于“风险敏感型”的罪犯，惩罚概率的意义远重于刑罚的严厉性。因而，应当以相对轻缓的刑罚对待毒品犯罪的底层人物，而重点打击处于毒品市场中上层的核心角色。如果以毒品犯罪行为的收益作为量刑的标准，就有助于实现实质意义上的公正，真正将严厉的刑罚分配给那些处于毒品市场顶层的罪犯，而对底层的毒品犯罪参与者则适用轻微的刑罚。

以行为人的收益作为标准裁量刑罚，也有助于协调不同地区的毒品犯罪刑罚裁量的标准。毒品犯罪的刑法处理，往往涉及地区之间的平衡问题，因为不同省份甚至同一省份的不同地区，在量刑标准上都有很大的差异。对这一差异的存在，仅在规范刑法学层面进行思辨，很难得出一个确定的结论。而在非法市场的框架之下分析毒品犯罪，以行为人所获的报酬作为量刑的标准，问题就能迎刃而解。

当然，以行为人所获的收益或者应当获得的收益作为标准裁量刑罚，所需要的司法成本更高，因为后者更方便操作。但当前毒品犯罪面临的最大的问题，不在于刑罚裁量阶段，也不在于行为人获得的或者应当获得的收益的确定，而在于毒品犯罪事实的侦破、犯罪分子的抓捕、具体行为人或者行为背后的体系性打击。因而，在毒品罪犯已经归案的情形之下，调查行为人获得的收入或者应当获得的收入作为量刑的标准，并不会增加太多的司法成本。而这一微薄的投入，将使刑罚适用更加公平，也更具效率。

目前，司法实务对毒品量的重视程度依然很高。这不仅仅体现在刑罚裁量层面，也体现在反毒品的绩效评估之上，司法机关往往将缴获的毒品量作为反毒品成果的衡量标准。不过由于毒品的供需以市场的方式运行，即便毒品被缴获，只要市场结构没有受到动摇，就会有其他地方的毒品补充过来。据《法制日报》报道，山西省晋中市打掉一个控制该地区60%至80%毒品供应贩卖的犯罪团伙后，毒品价格涨了3倍。13这也从一个侧面说明，以毒品本身为中心的司法，根本无法给毒品非法市场带来实质的损伤；毒品被缴获后，市场仍将运行，只不过毒品缴获增加的成本最终转移给了毒品消费者。而由于消费者没有选择的余地，他们无论如何必须消费，价格的上涨让他们的吸毒资金更加紧缺，这反倒增加了吸毒者犯罪的可能性。因而，如果不着眼于毒品市场的结构性创伤，而只重视毒品本身，刑法的实效就会大打折扣。基于这一原因，结合毒品非法市场衡量犯罪的严重性，将视线从毒品的量转移到行为对市场的实质影响上来，是刑法面临的迫切任务。而这一转变，需要更新司法观念，从形式公正的司法走向以有效性为中心的司法。

五、结 语

毒品犯罪，作为当前最严重的犯罪之一，既是考验各国刑法保护功能的试验场，也是各国人权保护状况的试金石。但刑法更多与其他社会制度紧密联系在一起，因而在运用各种刑法理论时，不能脱离社会现实与社会需要；刑法理论更多是社会现实与社会需要的归纳，而不是个人理想的制度化。从这一视角看待刑法的文明就会发现，作为刑法根本追求的诸多原则，都是需要通过社会实践层面的努力去争取的结果。文明，不应当只促使我们批判现实，更应当促使我们改变现实。刑法的文明，往往需要刑法之外的社会措施提供必要的前提，这就要求刑法学者具有开阔的视野与包容的心态，刑法学者不能只是刑法规范的学习者。

注：

1参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国人民公安大学出版社2008年版，第1页。

2参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第6页。

3参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《马克思主义与现实》2005年第3期。

4有关毒品市场各环节现状，可参见莫洪宪：《毒品犯罪死刑制度的发展与国情》，《法治研究》2012年第4期。

5赵翔等：《毒品问题研究——从全球视角看贵州毒品问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第67页。

6这在最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中有所体现。

7赞成吸毒行为犯罪化的观点，可参见骆寒青：《对设立吸毒罪的设想》，《云南警官学院学报》2006年第2期。

8参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第687页。

9参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第354页。

10参见陈洁：《毒品犯罪的秘密侦查问题研究——毒品犯罪秘密侦查手段的立法完善探讨》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第8期。

11参见张明楷：《新刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000年第1期。

12他们也可能通过犯罪或家庭连带将部分财产上的负担转移给社会。有关毒品犯罪引发的社会问题，可参见赵翔等：《毒品问题研究——从全球视角看贵州毒品问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第109页。

13参见《我国新型毒品违法犯罪活动出现五大变化》，http://news.163.com/05/0920/12/1U3HAF6A0001122E.html，2011年8月15日访问。