论商标善意共存原则——以鳄鱼商标案与百威商标案为线索

刘 维

一、中国和欧盟的两个标志案件的背景和主要法律问题

2010年12月29日，中国最高人民法院就拉科斯特公司与鳄鱼国际公司、上海东方鳄鱼公司鳄鱼商标案（下称鳄鱼商标案）作出终审判决。时隔近一年之后，欧盟法院（ECJ）就百威公司与安海斯布希公司百威商标案（下称百威商标案）作出初裁。两案案情和裁判理由相似，是适用商标善意共存原则的标志性案件。

（一）鳄鱼商标案与百威商标案的法律问题

鳄鱼商标案的法律问题是，在相同商品上使用物理意义上相似的商标，是否应该判定成立商标混淆性近似。在中国商标法及其司法实践中，混淆性近似是商标侵权的判断基准，商标在物理意义上相似不等同于法律意义上的混淆性近似，司法解释和先例对此无争议。1本案中，法国鳄鱼公司于1980年在中国注册了“鳄鱼图形”商标，其产品于1984年正式进入中国，但数量有限，1994年正式开设专柜或专卖店。1993年，新加坡鳄鱼公司在中国申请注册“CARTELO及图”商标，其产品于1994年进入中国市场。从认定混淆性近似的传统因素出发，本案请求保护的商标具有较高的知名度，两个商标（法国鳄鱼商标与新加坡鳄鱼商标）在物理意义上具有极高的相似度，且使用在相同商品上。2在一般情形下，相关消费者施加一般注意力难以区分两公司的商品来源，应当认定容易造成一定的消费者混淆或误认。本案的特殊之处在于，双方当事人对鳄鱼商标的采用均属善意，且在我国长期共同使用各自商标，这种善意共存的历史和现状，可否容忍一定程度的混淆、进而构成混淆可能性的例外情形，正是本案应该回答的问题。

百威商标案的法律问题是，能否允许在相同商品上注册相同商标。在该案中，捷克百威公司和美国的安海斯布希公司分别于1973年和1974年进入英国的啤酒市场，两家公司各自在其啤酒商品上使用“Budweiser”商标或含有该单词的商标（统称“百威商标”）。经过长期轮番的商标注册和异议，英国商标局裁定两公司可以同时注册百威商标，两公司于2000年5月19日同时成为“Budweiser”商标的权利人。但4年又364天之后，安海斯布希公司向英国商标局提出宣告百威公司商标无效的请求。3根据欧盟一号指令第四条第一款规定，一个商标在以下所列的情况下不得注册或，已经注册的可以宣告其无效：（a）该商标与在先商标相同，且申请或注册的商品或服务与在先商标受保护商品或服务相同的。4因此，一号指令第四条第一款可以作为本案的适用依据，英国商标局正是基于同样的理由宣告捷克百威公司的商标无效。摆在英国上诉法院面前的案件特殊之处在于，百威公司善意采用百威商标，并与美国安海斯布希公司长期在英国啤酒市场共同使用各自商标，这是否可成为相同商标注册的例外，英国上诉法院将此案提交给了欧盟法院。

两案发生原因虽有不同，鳄鱼商标案是商标侵权引起的民事纠纷，百威商标案则因商标授权确权引起，但两案的法律争点却大致相同。可以认为，两案均关乎商标善意共存原则的适用，商标善意共存原则（Thedoctrineofhonestconcurrentuse）本是英国普通法上的一个古老原则，在近一百年的商标法发展中，英国、美国、澳大利亚和我国香港地区等普通法系国家或地区常有适用之案件，但两案之于中国商标法司法和欧盟法院的商标案例史均属首例，中国商标法和欧盟商标指令均无商标善意共存的成文法规定，在此意义上，两案堪称标志性案件。

（二）鳄鱼商标案与百威商标案裁判理由之比较

1.鳄鱼商标案中的善意共存原则

最高人民法院在鳄鱼商标案中以商标的混淆性近似为判断基点，但认为应考虑案件的特殊案情，“就本案诉争商标具体情况而言，在认定其是否近似时，仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断”。由此可见，本案特殊的案情因素包括新加坡鳄鱼公司使用商标的主观善意、双方对各自商标的共存使用历史以及经商标使用形成的市场格局。

具体而言，首先，“鳄鱼国际公司进入中国市场后使用相关商标，主要是对其已有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识。因此，原审法院认定鳄鱼国际公司之行为不同于刻意模仿名牌奢侈品的假冒行为，其主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意，并无不当”。其次，“从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局”。最后，“从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识”。

基于上述考察，最高人民法院得出了不构成混淆性近似的结论，“无论是从双方当事人的相关认同和共识还是从相关国际市场实际看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经不致于产生市场混淆而可以共存，这足以表明诉争商标在构成要素上的近似性并不必然构成混淆性近似，并不必然导致其不能共存。”最高人民法院甚至认为，在这种特殊案件场合，可以容忍一定程度的混淆，“在侵犯注册商标专用权的具体判断中，将是否足以产生市场混淆作为认定商标近似的重要考量因素，主要是要求相关标识具有不产生市场混淆的较大可能性，并不要求达到任何人在任何情况下均绝对不会误认的程度”。

2.百威商标案中的善意共存原则

在百威商标案中，欧盟法院的判断基点是商标功能，并将商标功能作为解释一号指令第四条和第五条的出发点。“一号指令第五条第一款a项的专有权之目的是为确保商标所有人保护其作为所有人的特定利益，即确保商标能发挥其功能，因此，只有在他人的使用行为消极地影响商标功能的发挥时，商标权人才可行使商标权。”同样，“当在后商标与在先商标相同、两商标核定使用的商品也相同的情况下，只有当在后商标的使用减损了在先商标的来源保障功能时”，才能宣告在后商标无效或构成侵权。

欧盟法院进一步认为，考虑本案的特殊情况，百威公司在英国使用“百威”商标对安海斯布希公司“百威”商标的核心功能并未造成减损。这些特殊因素包括双方并存使用的历史、双方使用商标的善意以及目前的市场格局。具体而言，“第一，安海斯布希公司和百威公司通过‘百威’商标（在该商标登记之前）在英国推广各自的啤酒已有近三十年历史了。第二，2000年2月份英国上诉法院作出判决，两公司被授权一并同时注册它们的‘百威’商标。第三，尽管安海斯布希公司在英国申请注册‘百威’商标的时间早于百威公司，但是两家公司起初使用‘百威’商标时都基于善意。第四，尽管两商标相同，但英国的消费者能很好地区别两家公司的啤酒，因为它们的品味、价格以及消费群体都不同。第五，两个商标在英国市场的共存现状告诉我们，尽管两商标相同，但是安海斯布希公司和百威公司的啤酒清晰地指向不同的生产商”。

3.两案比较

在鳄鱼商标案和百威商标案中，双方当事人采用商标的主观善意及并存使用商标的历史和当前市场格局成为决定裁判发展的关键因素，这些因素就是本文所要讨论的善意共存原则的构成因素。从两案可看出，只要提出主张的一方能够证明商标的善意共存因素，我国最高人民法院就认为在较大可能意义上不会引起市场混淆，甚至容忍可能存在的、一定程度的市场混淆；欧盟法院则认为，即使在相同商品上使用相同商标，也不会减损商标的来源识别功能。应该指出，我国最高人民法院在鳄鱼商标案中对混淆性近似的判定，并未沿用传统的混淆分析因素，在百威商标案中，欧盟法院也一直强调案件涉及一种特殊和例外情况。无论作为混淆理论的例外，还是减损商标功能的例外，善意共存原则在两案中均得到了成功的运用，成为商标侵权案件和授权确权案件中的一个重要原则。

结合上述分析，现对两案案情和法律推理比较如下表。

比较项 鳄鱼商标案 百威商标案请求 判定商标侵权 宣告商标无效争点 商标善意共存情况下的混淆可能性判定 商标善意共存情况下的商标功能减损之认定立足点 混淆性可能性 商标功能理由1.被控侵权人善意采用商标；2.两商标长期使用的历史；3.两商标共存市场的格局。1.两公司均善意采用商标；2.两商标长期使用的历史；3.两商标各自的市场格局。结论 1.不成立商标混淆性近似2.不构成侵权1.不减损商标功能2.驳回商标无效的请求

二、比较法视野下的商标善意共存原则——以普通法为中心

商标善意共存原则是普通法下的一个古老原则，英国、澳大利亚、我国香港地区和美国等普通法国家或地区的商标法都有该原则的明文规定，有关该原则的司法适用也不曾间断过。善意共存原则在普通法下的产生，源于解决不同主体善意同时使用同一商标的现实困境。“在19世纪早期，商业还大部分具有地方性；不同地域的商人可能善意地采用相同或近似商标。在这些情况下，他们各自产品的销售不存在竞争并因此不会产生公众欺诈问题。然而，随着交通的快速发展，19世纪前半叶市场也扩大了。在各自商品上使用近似商标的商人的产品，因此可能面对同一潜在消费群体销售，这些消费者面临着误解产品来源的风险。而且，由于商标是营业商誉的附载，如果营业商誉被分割，商标使用权可由两人以上的继承人获得，例如，当营业之前由合伙方式或者两个以上的工厂或商店的方式进行。为了满足这种情景，善意共存原则应运而生。根据该原则，只要商标的使用起初并无欺诈故意，但是却由于之后不涉及商标专用人恶意或其他过错行为的情形，产生了欺诈风险，此时，该商标仍然受到保护。然而，如果商标专用人自己的过错行为在该商标的使用中占有一席之地，衡平法院不会给其颁发停止侵权的禁令。这是‘寻求衡平救济者需有洁净之手’的衡平法原则的特别适用。在善意共存情形，任何商标所有人均不得限制另一人使用商标，但对进行霸占使用侵犯商标的行为，任何商标所有人均可获得禁令。”5

（一）英国

英国《商标法》第十二条第二款规定：在善意共存使用情形，或者法院或注册官认为适于如此行为的其他特别情形，法院或注册官可准许两人以上使用相同或近似商标在：（a）相同商品上；（b）同类（samedescription）商品上，或者（c）相互联系的商品和服务之间或不同类别的商品和服务之间，但是如果可能，法院或注册官可在个案中施加其认为适合的条件和限制。

一个标志性案件对判断善意共存原则的因素进行了总结：（1）在承认具有一定混淆可能的同时，或许还是比较遥远的，基于两文字读音上的近似所产生的意外混淆以及合理考虑源于对商标不准确或未记牢的印象所产生的错误可能，我认为混淆可能是比较微弱的；（2）对“Abermill”文字的选择是善意的；（3）已经证明了五年的善意共存使用；（4）导致混淆的是使用人，而不是注册行为，使用人未提交任何实际混淆的证据，不应忽略这一事实，尽管还应考虑证明难度；（5）上诉人的商业规模很小，且多年来处于静止状态。相反，被上诉人已经通过其商标建立了大型的、迅猛发展的商业。6后又经过案件的积累，法院确立了以下五个非穷尽性的考量因素：（1）共存使用的善意；（2）使用的时间、地域和销售数量的范围；（3）争议商标导致的混淆可能性的程度；（4）是否有实际混淆的例子已被证明；（5）如果允许注册，将可能对当事人引起的不便。7

（二）澳大利亚

澳大利亚《商标法》第四十四条第三款规定：“若注册官在个案中能信服：（a）善意同时使用这两个商标；或（b）在其他情况下，适合如此作为；注册官可以以其认为适于施加的条件或限制同意申请人商标注册的申请。如果申请人的商标只用在特定领域，所施加的限制可包含商标使用也将限定于该特定领域。”

澳大利亚联邦法院在2012年的沃尔沃商标案中提出，申请商标与在先商标构成商标法第44条第1和2款下的实质相同或欺诈性相似时，注册官因此拒绝商标注册还受到第44条第3款两商标成立善意共同使用或“其他情形”，或第44条第4款持续使用规则而允许商标注册下的法院自由裁量的制约。8有关法官在判决中指出：“两个商标的采用和共同使用超过六年的历史表明，如果它们继续像以前一样在远距离分开的区域使用，这两个标志能够以不存在混淆或者冲突的方式共存。通过对它们的使用附加互相排斥的地域限制可以达到这一结果，但是由于任何一方都希望拓宽他们的商标使用范围，我必须考虑我现在面临的问题，对其注册该附加怎样的地域限制是公平且合理的。”9

（三）我国香港地区

我国香港地区《商标条例》第13条规定：（1）当注册官或者法院信服如下事项时，商标条例第12条（拒绝登记的相对理由）不能阻止商标登记：（a）申请商标与在先商标或其他在先权利具有善意共存使用情形；（b）或者因其他特殊情况，商标注册是合理的。（2）根据或者凭借前款获得注册的商标应该受到注册官或法院认为适合施加的限制或条件的约束。（3）本条款不能阻止注册官根据第11条（拒绝注册的绝对理由）的任何理由拒绝商标注册。

2010年我国香港地区高等法院在周生生商标案中提出，《商标条例》第13条第（1）款（a）项分为两个阶段的考量：（1）争议标志以及之前的商标是否存在善意共存的使用；（2）如果答案是肯定的，在考虑包括公共利益在内的所有因素之后，尽管争议商标在相关商品或服务上的使用可能导致相关公众混淆，注册官是否应行使自由裁量权接受商标注册申请。第一阶段的善意共存使用是一个事实问题，关键要查明“使用、共同使用以及善意的共同使用”，这里的“使用”必须是将争议的标志作为商标使用。第二阶段的中心是考察公共利益、混淆可能性等所有因素。10

（四）美国

美国法上的商标善意共存原则肇端于1916年美国最高法院审理的蒂罗斯案，11“善意和远方使用”自此案成为善意共存原则的构成要素，商标的地域性也成为这一原则的观念基础（以下简称蒂罗斯规则）。“各方在同一市场竞争性使用相同商标的普通案件中，运用在先使用解决问题是正确的。但当双方独立地在相同种类的商品上使用相同商标且各自经营的市场相去甚远时，在先使用问题在法律上变得无关紧要，除非最起码看起来，后使用人在选取该商标时出于有害先使用人利益的图谋，如从他人商品的声誉获利、阻碍他人贸易的扩展。”12“这不是说，商标的所有者可以独占其商品从未到达或并非商标指示的商品市场。我们同意下级法院的观点：因为要保护的是贸易而非商标，商标并不认可省或州或国家的地域限制，而只认可由于商标使用被广为人知和其指示的商品所扩张到的任何市场。但是商标不可能来到无此标记的商品市场或无商人提供该商品的市场。”13

但是，1946年《兰哈姆法》为联邦注册的商标赋予全国性的效力，这在一定程度上限制了蒂罗斯规则的适用，因为只要完成联邦商标注册，即推定全国范围内的第三人知晓该注册商标，后使用人则不得再主张善意。更为重要的是，蒂罗斯规则的观念基础已不复存在。然而，《兰哈姆法》的立法目的显然并非废除善意共存原则，恰恰相反，该法第二条（d）款还将商标善意共存原则法典化：“……两人以上因注册申请提交之前共同合法使用同一商标而有权使用该商标，及注册官或法院认为，依其使用的方式或地域或商品等条件和限制，继续使用该商标不会产生混淆、误认或欺诈，则可对这些当事人的相同或近似商标进行共同注册，同时规定上述条件和限制。注册官还可依据法院关于两人以上有权在商业中使用相同或近似商标的最终裁定进行共同注册，同时规定上述条件和限制。”

三、善意共存原则的混淆可能性检验与商誉保护

从上述各个国家和地区的商标法规定看，商标权人均具有禁止他人未经许可在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标的权利，注册官应拒绝他人在相同或类似商品或服务申请注册相同或近似商标，商标侵权案件中商标权人则可获得法院禁令。普通法下的善意共存原则提供了一个例外，只要存在商标善意共存的情形，注册官或法院可依自由裁量给予注册或不颁发禁令。较有意思的是，普通法系的英国分支和美国分支在判断善意共存原则的成立时具有不同的考量因素或构成要件，前者列出非穷尽性、但极具代表性的五个因素，商标混淆检验是其中一环14；后者将“善意和远方使用”作为构成要件。我国和欧盟法院则均阐述“善意采用商标、长期使用历史、客观共存的格局”作为善意共存的要素。可见，“善意”和“使用”的因素作为该原则的构成应无疑义，但混淆可能性与商标善意共存原则之间的关系则是一个扑朔迷离和疑惑丛生的问题，须作深入研究。

（一）善意共存原则的混淆可能性检验

普通法系的英国分支（含英国、澳大利亚、我国香港地区）的案件中，法官一般都认为，商标善意共存原则意味着容忍一定程度的市场混淆。在善意共存原则的一个标志性案件中，英国法官指出，善意共存使用例外之存在表明对一定程度混淆之容忍。15“善意共存使用原则意味着应容忍市场中一定程度的混淆。使用商标可能欺诈或导致混淆的单纯事实，不必然足以支持禁止此种使用的禁令。”16由商标共存使用引起的混淆可能性不是特别高，只要一个商标指向昂贵和高级市场的产品，而另一个商标则指向普通公众享有的不昂贵产品。17换言之，如果市场混淆足够强大，善意共存原则就无法成立。

我国最高人民法院在鳄鱼商标案中的裁判理由体现了类似的观点，“是否足以产生市场混淆作为认定商标近似的重要考量因素，主要是要求相关标识具有不产生市场混淆的较大可能性，并不要求达到任何人在任何情况下均绝对不会误认的程度”。欧盟法院对于百威商标案虽从商标功能角度论述，得出善意共存情形不会消极影响商标的来源保障功能，既然商标的来源保障功能不受减损，不难得出，此种情形亦不可能发生市场混淆的结论。可见，我国最高人民法院和欧盟法院通过三要素来论述善意共存的成立，但最终的结论均指向市场混淆能否成立。

普通法系的美国分支的情况稍有不同。美国法上的商标善意共存原则在后《兰哈姆法》时代的适用仍然是一个问题，联邦注册商标的全国效力排除了商标后使用者的善意和不知情抗辩，但“实际知情（actualknowledge）而非推定知情”的解释、后使用者的远方使用和注册商标权利人在远方市场的消极懈怠为该原则的适用提供了空间，1959年发生的唐纳德案就提出了一个注脚，该案表明，所有问题的回答还是要回到混淆可能性的标准上来。“如果注册商标所有人和未经授权使用者对于商标的使用限定于两个足够独立及地理上分割的市场上，同时注册商标所有人也没有可能将其使用行为扩展到被告的市场领域，那么公众混淆就不可能产生。所以注册商标所有人无权禁止后来的使用者使用该商标。……我们注意到尽管原告在罗切斯特从事批发生意，但其花费了三年的时间才获知被告使用了其商标并提起了诉讼。这个强烈的信号暗示在以下行为中没有公众混淆的产生——地理上完全分割的贸易领域内在零售层面的商标同时使用行为以及同一地区的零售和批发这两个不同的市场层面的同时使用行为。”18

从本质意义上看，“远方使用”为商标使用的地域特征，“客观的市场格局”和“远方市场的消极懈怠”则为商标使用现状和规模的描述，普通法系的两大分支及中国、欧盟关于善意共存原则构成要素的阐述均可归于“善意和使用”这两大构成，因此，“采用商标的善意、使用商标的时间、地域和规模”是善意共存原则的核心构成，但混淆可能性检验制约商标善意共存原则的适用，在论述善意共存构成的要素时，最终目的仍在于检验和判断是否存在较大可能的市场混淆，混淆可能性仍是给予商标注册或颁发禁令的终极标准。

（二）善意共存原则适用中的商誉保护

注册商标在其注册的司法管辖范围具有绝对效力，中国、欧盟、美国、英国等均如此。我国现行《商标法》及其实施条例只规定了商标合理使用19作为商标绝对效力的例外，普通法系国家在商标法上还规定有商标善意共存原则及其他适当情形作为例外。欧盟法院在百威商标案中通过对商标一号指令第四条和第五条的解释，使商标善意共存原则成为一种正当事由，我国最高人民法院在鳄鱼商标案中同样达到了这种效果。在此意义上，善意共存原则为保护商标使用人的商誉提供了避风港。

在美国的唐纳德案中，后使用人当前虽可在其地域范围内使用商标，但注册商标权利人能否将其商业推广到该领域或许可第三人在该领域使用商标？如前所述，原告在远方市场长期的消极懈怠为本案中善意共存原则的适用提供了空间，善意共存原则的适用则为被告在原有地域中的商誉提供了避风港，后使用人仍可在原地域范围使用商标。“考虑原告的不作为——在将近30年的时间里既未通过对零售买家直接做广告也未通过授权许可他人开展零售业务进而将其商标使用拓展至被告的贸易领域，没有合理理由期待原告会将其零售业务拓展到被告的贸易领域。”20

类似的，善意共存原则的适用还为商标先使用人的商誉提供了避风港，先使用人可在其原地域范围内继续使用商标。在我国《商标法》下，商标先使用抗辩必须符合第三十一条后段之规定，21即只有满足“注册商标权利人以不正当手段抢注”、“先使用商标有一定影响”的条件，先使用抗辩才能得到支持。但本文提出的善意共存原则为商标的先使用人提供了另一种抗辩可能。江苏省高级人民法院审理的自由鸟商标案为这一抗辩提供了注脚。该案事由类似商标的远方使用案型：江苏连云港新浦区的自由鸟衣饰店在1996年登记成立，2007年9月之后，由于扩大经营的需要，新浦区自由鸟衣饰店注销，其后成立了连云港自由鸟公司。广东自由鸟公司成立于1996年5月，主要从事服装等生产销售，其于1995年10月受让了第三人的“自由鸟”注册商标，该公司于2008年进入连云港市场之后，与连云港自由鸟未注册商标发生了冲突。在本案中，法院以混淆可能性为判断基点，以善意长期使用为论证理由，以保护先使用人长期使用形成的商誉为政策导向，认为连云港自由鸟“在登记使用‘自由鸟’字号时并不具有攀附‘自由鸟’商标声誉的主观故意，……在长达十多年的经营过程中，连云港自由鸟公司一直系出于正常的营业需要正当善意地使用‘自由鸟’字号，且在当地已经积累了一定的商誉”。相反，“假如绝对地以在先商标权人广东自由鸟公司的利益作为唯一的衡量因素，认定连云港自由鸟公司及其前身新浦区自由鸟衣饰店已经使用十多年字号的行为构成商标侵权，将会给连云港自由鸟公司的正当权益及其已经累积的商誉造成不当损害，这对连云港自由鸟公司明显不公平”。22

注：

1可见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条；中国青年旅行社商标案，见北京市第一中级人民法院（2003）一中行初字第182号行政判决书。

2该案情见最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。

3Budějovick Budvar,národní podnik V.Anheuser-Busch Inc.Case C482/09.

4还可见欧盟一号指令关于商标侵权的认定标准，一号指令第五条第一款规定：商标所有人有权制止他人未经许可在相同商品或服务上使用相同商标的行为。商标所有人有权制止他人未经许可在相同或类似商品或服务上使用相同或近似标识的行为，只要相关公众存在混淆，包括商标与标识之间的联系可能。不难看出，欧盟一号指令对商标侵权的规定与我国商标法司法实践的做法相同，在相同商品或服务上使用相同商标的行为构成商标侵权行为，无需混淆可能性的条件。

5General Elect ric Co.of U.S.A v General Elect ric Co.Ltd.[1972]1 W.L.R.729,at 743.

6Pirie’s Appl ication（1933）50 R.P.C.147 at 159.

7（1933）50 RPC 147 at 159-160;In Re John Fit ton＆Co Ltd’s Application（1949）66 RPC 110 at 112;In Re Elect rix Ltd’s Appl ication[1957]RPC 369 at 379.

8Tivo Inc v Vivo International Corporation Pty Ltd[2012]FCA 252,paragraph 238.

9PB Foods Ltd v Malanda Dairy Foods Ltd[1999]FCA 1602,paragraph 69.

10C.S.S.JEWELLERY COMPANY LIMITED V.THE REGISTRAR OF TRADE MARKS,HCMP 2602/2008,paragraph 35-38.

11严格意义上说，1894年的健康女神案是美国适用善意共存原则的最早案件，但健康女神案仅涉及共存协议的处理，本文讨论的善意共存原则严格继承普通法上的含义和案件背景，故而将蒂罗斯案称为美国首案。

12Hanover Star Mil l ing Co.v.Metcal f,240 U.S.403,415（1916）.

13Ibid,at 416.

14从现代商标法看，实际混淆是混淆可能性检验的一个考量因素，因此，本文统称为混淆可能性检验。

15In Re Alex Pirie＆Sons Ltd’s Appl ication（1932）49 RPC 195 at 206.

16New South Wales Dairy Corporation v Mur ray Goulburn Co-Operative Company Ltd （1990）171 CLR 363,at 405-406.

17Jean Patou Par fumeur v Crisena Corp Pty Ltd（1990）20 IPR 660 at 664-665.

18Dawn Donut Co.v.Har t's Food Stores,Inc.,267 F.2d 358,364.（1959）.

19《中华人民共和国商标法实施条例》（中华人民共和国国务院令第358号）第49条：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

20Supra 18,at 365.

21不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

22江苏省高级人民法院（2009）苏民三终字第0009号民事判决书。