国际商事仲裁的身份、去身份化及其属地性

张春良

国际商事仲裁

国际商事仲裁的身份、去身份化及其属地性

张春良∗

国际商事仲裁的身份决定着其法律地位，身份的取得则诉诸于特定的地域。为避免属地身份对国际商事仲裁的实施及其裁决的实现带来消极羁绊，理论与实践开始显现出国际商事仲裁去身份化的思潮与运动。去身份化有别于非当地化，其表现形式主要包括仲裁上网、仲裁漫游、无主地及中立国仲裁、国际仲裁机构之仲裁，并制度化为仲裁协议的自治、仲裁管辖的自裁、仲裁规则的超国家化、仲裁实体法的直接化，以及仲裁裁决的国际化。但国际商事仲裁管辖权的成立、法律适用、司法支持，特别是仲裁裁决的承认与执行离不开属地支持，这使其表现出强烈的属地性。去身份化与属地性形成国际商事仲裁的张力结构，它们表征的是支持仲裁与属地制约两种理念的竞争。国际商事仲裁的生存方式就是在世俗国家法律框架之内于边缘处存在，它与处于核心正统地位的国家诉讼机制保持必要的张力。在离心与向心运动中通过良性竞争所带来的动态平衡，仲裁与诉讼得以双双成就。

国际商事仲裁 身份 去身份化 属地性

一、国际商事仲裁的身份

（一）身份的本质及其法律意义

身份一词自梅因以降通常与原罪概念相干，在著名的梅因命题里面，“身份”这个字被有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，按照梅因的理解，一切形式的身份都起源于古代属于家族所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。①[英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1991年版，第97页。这种与生俱来的身份特权的颠覆也就代表着社会运动的进阶，当法律权利义务的配置不是以取消个人努力的、不可更改的出生身份为基础，而是以强调人人平等、强调个人主观能动性的契约为基础时，梅因从“身份到契约的运动”的判断描述了人类走向文明开化的境况。因为身份“是指生而有之的东西，可以成为获得财富和地位的依据；而契约是指依据利益关系和理性原则所订立的必须遵守的协议。用契约取代身份的实质是人的解放，是用法治取代人治，用自由流动取代身份约束，用后天的奋斗取代对先赋资格的崇拜。”②朱光磊等著：《当代中国社会各阶层分析》，天津人民出版社1998年版，第40页。身份一词在这一著名判断中被后人理解成为了原罪的代名词，与契约人为地对立起来。在这一意义上，很多学者进一步延伸了梅因命题，指出当代法律精神的进一步发展是从契约到身份的辨证运动，法律权利义务的配置是以契约为基准向身份为基准的辨证皈依：“‘从身份到契约’是历史发展的趋势，‘从契约到身份’是对这一趋势的补充和完善，将二者有机地结合起来，是实现社会平等的同时兼顾社会公平，进而达到社会和谐永续发展的合理模式。”③刘颖等：“契约社会中的有限身份化——一种弱势群体保护的理论探讨”，载《云南社会科学》2005年第4期，第20页。在国际私法领域，弱者利益的倾斜保护被认为是在契约平等的基础上进行正义的矫正处理，通过对弱者身份的设定在资源配置上优先进行考虑，被视为是“从契约转向身份”的有力例证。

事实上，身份不仅可以表现为一种外在于契约的对立概念，而且可以融入契约结构中，形成与传统的以血缘为基础的身份概念相对立的契约身份概念。如果我们严谨地解读梅因命题，放宽梅因命题的限定条件，即放宽“把身份这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或者间接结果的那种状态”，则完全可以推定身份一词并不完全和必然意味着血缘身份，作为完整对称的概念，身份还可以表现为一种契约身份。④有学者提出了契约身份的概念，认为“与氏族社会以血缘为基础的身份不同，今天的社会关系中，身份通过一种完全契约的形式形成。……今天社会的发展似乎在告诉我们另外一个事实，我们已经进入到了一个后身份时代，后身份时代不指对身份的一种叛逆，而是身份的另外一种表现形式。”详见张永和：“血缘身份与契约身份——梅因‘从身份到契约’的现代思考”，载《思想战线》2005年第1期，第117页。因此，身份一词不仅是古代法中配置法律权利义务的基础，也是现代以契约根基的法律体系配置权利义务的基础。由此，我们可以得出结论，无论是古代还是近代，身份是法律权利义务的象征，它决定着主体的特定法律地位。

（二）国际商事仲裁身份的确定与虚无化

在国际商事仲裁中，其身份是通过属地连接点来指引和实现的。不同国家的身份决定着国际商事仲裁所享有的不同礼遇，象征着不同的权利和义务。在国际商事仲裁领域最为突出的表现是划分国内仲裁裁决和外国仲裁裁决，并按照身份的不同以采取和实施不同的承认与执行程序，表现为一国在司法监督方面的双轨制和单轨制这两种实践。在内国仲裁裁决的承认和执行方面，据学者考证，几乎所有国家都规定了比较简易的程序；①Albert Jan van den Berg，The New York Arbitration Convention of 1958，1981，p.19.但至少在我国而言，却是实行一种相反的立法和实践。②我国在外国和涉外仲裁裁决的承认和执行方面至少表现出一定程度的“超国民待遇”，这集中体现在司法监督的范围、司法监督的主体、司法监督的程序方面。这种国内外仲裁划分模式以及由此架构的不同仲裁体制体现了国际商事仲裁领域内“身份立法”的现实，不同的身份归属预设了国际商事仲裁不同的法律地位，表征其不同的权利义务状态。正是在国际社会多元并存的差别待遇情况下，国际商事仲裁的去身份化意义得以显现。国际商事仲裁身份的超脱性表达了它脱离国家法律框架的收容而追求仲裁的非国内化的理想；国际商事仲裁身份的跌落表明它这一理想的破产而不得不依附于特定的世俗国家或者特定的法律体系，从而获得属地的身份认证。被誉为现代国际商事仲裁体制擎天柱之一的1958年《纽约公约》确立起了仲裁裁决的国际流通性，它突出地强化了国际商事仲裁及其裁决的属地性身份，并据此为仲裁裁决的跨国承认与执行建立了多边框架体系。

与国际商事仲裁领域泛起的属地性运动相比，国际商事仲裁的去身份化运动在晚近以来更为强势和明显，它广泛地贯穿于国际商事仲裁的过程始终，与国际商事仲裁的性质、管辖权、法律适用、司法支持、司法干预、裁决的国籍以及与之伴生的承认与执行等问题纠缠在一起，并成为左右这一系列问题冲突产生及冲突消解的内在机制。国际商事仲裁去身份化运动通过消弱或者悬搁传统的联结国际商事仲裁与特定法律体制的属地连接点，以达到身份的淡化甚至虚无化。身份既然在法律意义上起到了权利义务的分配作用，具有某一种身份固然将由此而享受到相应的便利、权利和利益，但在相反意义上，也必将承担某种义务或者成本。倘若能够通过属地连接点的断裂来获得一种“无身份的身份”，或者通过属地连接点的泛化来构造一种“复数身份的身份”，这将使国际商事仲裁获得更为从容优裕的生存活力和更为游刃有余的发展空间。在国际商事仲裁的属地性要求与去身份化之间，我们发现它在不同问题上表现出普洛秀斯般游走不定的面容。这促使我们开始思考并总结国际商事仲裁何以摇摆徘徊于属地的身份与超脱的去身份化之间的深层规律，以发掘出隐藏在国际商事仲裁巴别塔背后的秘密。

二、国际商事仲裁的去身份化

（一）国际商事仲裁“去身份化”与“非当地化”的理论辨析

国际商事仲裁去身份化主要描述这样一种现象，即通过淡化或者割舍国际商事仲裁与所涉各国之间的属地关联，以摆脱世俗法律体系对国际商事仲裁的控制、监督和干涉，从而在整体形态上于世俗国家法律框架之内建立起冲决世俗法律网罗的自治境界，这一景观是国际商事仲裁实务界和理论界人士共同向往的巴别塔之巅，它缘起于世俗社会又超越于世俗社会。与这一概念相近，国际商事仲裁领域产生了一种“非当地化”（de－localization）理论，考察学界在这一定义上的不同用法，大致存在三种形态：

1.法律适用的“非当地化”

这尤其是指仲裁程序规则适用上的“非当地化”。这也是学界对“非当地化”理论最为纯正的勘定。如William W. Park就认为“非当地化”有两种含义：①William W. Park， National Law and Commercial Justice：Safeguarding Procedural Integrity in International Arbitration，Tulane Law Reviw 1989（63），USA，p.647.一是仲裁程序的非当地化，即国际商事仲裁程序规则突破传统的“程序适用程序进行地法”这一选法规则，而摆脱仲裁国法律体制（lex loci arbitri）的监管，或者通过当事人的协议或者通过仲裁庭的指定而独立自为；一是仲裁实体规则的非当地化，即国际商事仲裁仲裁庭在裁决案件时不以仲裁地法为根据，而是采用当事人意思自治或者仲裁庭推定之商人法、一般法律原则、合同条款来颁定案件是非曲直。根据国际私法之一般规则，程序问题适用程序进行地法；实体问题适用当事人协议确定或者其他非程序地实体法。因此，在国际商事仲裁领域中法律适用的非当地化现象，通常只在仲裁程序问题的法律适用上具有实质性创新意义，而实体问题的法律适用古今中外一般都是以非当地化的实体规则为准据法。在这一意义上，很多学者只将非当地化理论局限在仲裁程序的法律适用上。②学者指出，适用不同国家的仲裁程序法必然产生所谓的国际仲裁程序的“非国内化”。详见MauroRubino－Sammartano，International Arbitration Law and Practece，2000,Aspen Publishers.INC.，New York，U.S.A., P.484. Also see Pierre Mayer，The Trend Toward Delocalization in the Last 100 Years，in The Internationalisation of International Arbitration：The LCIA Centenary Conference，Graham & Trotman/Martinus Nijhoff，1995，pp.37－46.

2.仲裁裁决的非当地化

涉及国际商事仲裁裁决的非当地化理论最突出的公约是 1958年《纽约公约》。该公约对申请承认和执行的外国仲裁裁决作了两类区分，一类是按照领域标准在一缔约国领土内作出并在另一缔约国申请承认和执行的仲裁裁决；一类是按照非内国裁决标准，在一缔约国内作出但缔约国并不承认该仲裁裁决是内国裁决的情况。非内国裁决标准显然属于仲裁裁决的非当地化理论范畴。由于《纽约公约》规范的是外国仲裁裁决的承认和执行，因此某一项仲裁裁决是否具有外国身份便成为是否受该公约调整的关键。同时，公约以仲裁裁决作出地国为标准来判断仲裁裁决的国籍，这一规定可能与相关国家的国内立法相冲突，从而产生仲裁裁决国籍认定的冲突。在我国仲裁实践中就产生过类似的案例，在 ICC仲裁院主持仲裁的一个案件中，仲裁地点为中国上海，仲裁庭在该地作成仲裁裁决后，一方当事人遂向我国法院系统提出承认和执行该仲裁裁决的请求，法院面临的问题是如何对该仲裁裁决作出定性并采取何种程序来承认和执行。有学者在分析我国仲裁相关立法和《纽约公约》的基础之上指出，该仲裁裁决典型地属于非内国裁决，应当按照《纽约公约》设定的程序予以承认和执行。①对该案例及学者评价详见赵秀文：“论ICC国籍仲裁院裁决在我国的承认与执行”，载《法学》2005年第6期，第67－73页。对此，笔者表示赞同：一方面，我国仲裁立法并没有对外国仲裁裁决的标准作出界定，而相关立法涉及的“国内仲裁裁决”和“涉外仲裁裁决”均属于中国仲裁裁决，且在判断标准上倾向于采取仲裁机构国籍国标准，因此只要申请承认和执行的仲裁裁决不符合上述两类裁决的标准，即可认定该仲裁裁决属于非内国仲裁裁决。而上述仲裁案例既非我国国内仲裁机构受理并裁决，也非我国涉外仲裁机构受理并裁决，也就不属于中国国籍的裁决。另一方面，在公约标准和缔约国标准发生冲突时，也应当按照公约标准来判断仲裁裁决的国籍。上述仲裁案例显然地引发了两个标准的冲突，即《纽约公约》的领土标准和中国的机构标准，倘若按照公约标准进行判断，该仲裁裁决作出地国为中国，因此具有中国国籍；倘若按照中国标准进行判断，该仲裁裁决非由中国仲裁机构作出，因此不具有中国国籍。对于这一冲突的消解，我们认为，由于我国法律规定我国缔结或者加入的国际条约在适用上具有优位性，因此应当适用《纽约公约》的标准来确定该仲裁裁决的国籍，即该仲裁裁决具有中国国籍；但与此同时，该公约已经预料到此类冲突产生的可能并未雨绸缪地设置了解决此类法律冲突的冲突规范，即应当按照成员国非国内化标准予以解决，则该仲裁裁决应当判断为非中国仲裁裁决，并援引《纽约公约》的程序规则予以承认和执行。

3.仲裁地的非当地化

仲裁地在国际商事仲裁中发挥着举足轻重的作用，它是仲裁协议中最为重要的约定。①赵秀文：“论法律意义上的仲裁地点及其确定”，载《时代法学》2005年第1期，第13页。另有学者提出相反意见，认为“对仲裁地点所给予的重视引发了批评，尤其是当仲裁地的确定并非出于当事人的选择。”Philippe Fouchard，Emmanuel Gaillard and Berthold Goldman，Fouchard，Gaillard，Goldman on International Commercial Arbitration，1996.Aspen Publishers，INC.,New York.p.226.它不仅关涉仲裁案件的法律适用，而且涉及仲裁裁决的国籍，以及由此相关的仲裁裁决的撤销与承认和执行等一系列问题。②如在ICC仲裁中，为了降低国家法院在仲裁地点上的挑剔，许多例子都表明将仲裁地点选在接近合同履行地的发展中国家比在欧洲更为合适。详见汪祖兴著：《国际商会仲裁研究》，法律出版社2005年版，第63页。如果在国际商事仲裁中某一仲裁机构通过仲裁规则单一地指定机构所在地为仲裁地，这不仅将丧失国际商事仲裁的灵活性和便利性，也势必触发包括法律适用、裁决国籍与承认和执行等连锁性问题。基于此，许多著名国际商事仲裁机构在仲裁地的选择和确定上日益灵活广泛，表现出明显的非当地化色彩。以 ICC仲裁院为例，虽然该院所在地为法国巴黎，但ICC仲裁院在1989年－1999年11年间裁决的3393个案件中只有1056个案件在巴黎仲裁，约占案件比例的31%，其余案件的分布国家广泛涉及83个国家，而美国、加拿大、中东的10个国家、非洲的9个国家、亚洲的17个国家、拉丁美洲的10个国家更是ICC仲裁院的经常仲裁地。③W.Laurence Craig，William W.Park and Jan Paulsson，International Chamber of Commerce Arbitration，Oceana Publications，INC.,2000,pp.7－9.仲裁地的泛化产生了仲裁地的非当地化效果，并强化了 ICC仲裁院等仲裁机构的国际知名度和国际声誉。

由此可见，国际商事仲裁“非当地化”理论的核心要素是“非仲裁地化”，并表现为两个层次，即“仲裁地非当地化”的直接层次和“仲裁法律适用非当地化”、“仲裁裁决非当地化”的间接层次，并且由于仲裁地主要是通过与仲裁地相关联的法律体系或者仲裁地所指向的国家国籍，而不是纯粹的仲裁地本身对国际商事仲裁产生影响的，其法律意义也就主要是在间接层次上得以彰显，因此，国际商事仲裁非当地化理论的间接层次表现为显性层次，而其直接层次则降格为隐性层次，仲裁地的非当地化成为超渡和获取国际商事仲裁非当地化效果的手段与路径。

应当指出，国际商事仲裁“去身份化”的内涵包括但不限于国际商事仲裁非当地化理论，二者主要表现出如下两个方面的不同：

其一，国际商事仲裁“去身份化”比“非国内化”理论更具有否定的彻底性。国际商事仲裁“非当地化”仅仅以否定的形式指出某一仲裁及其裁决不具有内国属性，但显然不能由此直接得出结论，认为该仲裁及其裁决不具有其他国家的国籍或者身份。因为就某一特定国家的立场而言，非当地化通常意味着它具有外国属性，而对于其他外国而言，这一非当地化仲裁很可能具有该外国的属地性，从而该国际商事仲裁便从非当地化转变为当地化仲裁。换言之，国际商事仲裁的“非当地化”理论为其属地身份预留了空间和可能，它消极的自我单边否定并不能逻辑地排除自身的属他性，从而为国际商事仲裁的后续属地关联作了铺垫。这一理论的不彻底性使国际商事仲裁在很多问题上仍然受制于自身的特定身份羁绊，以前述 ICC仲裁院于中国上海仲裁案例为证，于中国看来该仲裁裁决为“非当地”仲裁裁决，因为中国更倾向于以仲裁机构而非仲裁裁决地作为判别仲裁身份的标准，由此我们似可进一步得出结论，即于中国看来该仲裁裁决更具有 ICC仲裁院所在国身份，从而这一“非当地”仲裁转化为了“当地”仲裁，该仲裁裁决也因更具有法国身份从而受制于这一身份枷锁，包括在该仲裁裁决的撤销问题上不得不听命于法国法院的审美观点。

而国际商事仲裁的“去身份化”则在这些问题上获得了彻底的解放和自由，它在否定国际商事仲裁的属地身份关联方面是完全和多边的，它不但包含了国际商事仲裁的“非当地化”理论下的单边自我否定，而且也必然包含了国际商事仲裁“非当地化”理论不能涵盖的多边否定，它是多个国际商事仲裁非当地化情况的复合，是对单边否定的复数联合，简言之，国际商事仲裁“去身份化”不仅否决了某一仲裁及其裁决的内国属性，同时也否决了它的外国属性，甚至也否决了它可能存在的任意第三国属性，它在多边否定、复边否定中解放了自己的身份枷锁，登上了国际商事仲裁巴别塔之巅，在无身份中奠定了自身特立独行之风格。无身份的立场使国际商事仲裁的功能、精神和特质得以从世俗法律体系之中释放出来，从而营造了一种真正的自治氛围。而在身份的摒弃同时，因属地身份牵连而来的世俗法律体系对国际商事仲裁的消极束缚，诸如仲裁裁决的撤销、不当或者过度的司法干预、承认与执行等等问题便失去了存在和发挥作用的基础，连带着身份的隐退而褪化为国际商事仲裁体制的黯淡背景。仍以仲裁裁决的撤销为例，按照国际商事仲裁的理论与实践，能够对国际商事仲裁裁决予以撤销的国家法院通常是该仲裁裁决国籍国法院，即便对一个非当地的仲裁裁决而言，一旦该仲裁裁决被国籍国撤销，则该撤销令具有普及效力，其他国家不应当再承认和执行该裁决，这被认为是不证自明的道理：“毫无疑问，仲裁裁决一旦撤销，它在本国没有法律效力；不仅如此，在其他国家也是无效的。”①Albert Jan van den Berg，The New York Arbitration Convention of 1958：Towards a Uniform Judicial Interpretation，Kluwer Law and Taxation Publishers，1981. pp.133－137.这种由仲裁的原产地国作出的撤销令为该仲裁裁决烙上了原罪印痕，并随仲裁裁决之所至而其否定效力亦追溯覆盖，

可见，只要国际商事仲裁裁决具有身份，则该身份必然为其设置了相关的责任与义务，而因身份牵涉的不当司法监督也必然影响它在其他国家的正当性和合法性。对这一身份带来的消极后果是无法通过国际商事仲裁的“非当地化”予以救济的，唯一的办法则是消除国际商事仲裁裁决的身份认证，从根本上切断身份所带来的先天瑕疵，达到国际商事仲裁的无“身份”状态。而在这一问题上，法、美两国正是通过对国际商事仲裁裁决身份的“无化”来达到目的的，而展现法、美两国突破国际商事仲裁裁决“原产地规则”叛逆精神的则是众所关注的 Chromalloy Aeroservices Company v. The Arab Republic of Egypt案，②对该案的阐述和评价可参阅Jan Paulsson，The Case of Disregarding LSAs（Local Standard Annulments） Under the New York Convention，American Review of International Arbitration（7），1996，p.99.以及 Hamid G.Gharavi，Enforcing Set－Aside Awards：France’s Controversial Steps Beyond the New York Convention，Journal of Transnational Law Policy（6），1996，p.93.该案仲裁裁决被裁决地国埃及予以撤销，但仲裁裁决胜诉方仍然分别向美国哥伦比亚联邦法院和法国巴黎法院提请承认和执行该仲裁裁决，美国和法国法院在罗列了若干理由③该译介可参见赵健：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第253－254页。之后满足了申请人的要求。在这些理由之中，笔者以为最具开创意义、也最能站得住脚的是“仲裁裁决无所谓国籍”，④Albert Jan van den Berg，The New York Arbitration Convention of 1958：Towards a Uniform Judicial Interpretation，Kluwer Law and Taxation Publishers，1981.p.152.通过身份的勾销来致达一种“去身份化”的法律效果，以排除身份所属国对其施加的牵制，正如学者之形象描述：“在仲裁当事人合意基础上产生的仲裁裁决，从其诞生时刻开始起飞，消失在苍穹，只落脚于裁决执行地。”①Roy Goode，The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration，Arbitration International(1)，Vol.17.2000，p.21.

其二，国际商事仲裁“去身份化”比“非国内化”理论更具有积极的建构性。国际商事仲裁“非内国化”理论只能得出唯一的结论，即某一国际商事仲裁不具有内国仲裁的身份。这一界定既没有对仲裁的身份作出正面而直接的表述，也没有对国际商事仲裁的理论与实践作出积极的建构，它的主要功能在于通过消极否定国际商事仲裁与内国的属地连接从而在一定程度上赋予了国际商事仲裁相对于内国仲裁而言较为自由的法律适用，以及在裁决的承认和执行问题上获得相对于内国仲裁裁决而言较为宽松的待遇。由于非国内化理论的不彻底性导致这一理论在批判和指导仲裁实践的时候容易妥协，它只将否定的锋芒指向内部，而对于更多的外部可能性却缄默无语。而国际商事仲裁的去身份化在完全否定国际商事仲裁的属地身份的同时却辨证地建构起了一种无身份的身份，这一身份的积极意义在于，它在一一斩断世俗社会的法律体制牵挂后为国际商事仲裁赢得了几乎纯粹的自治空间，而仲裁的自治性恰是国际商业社会梦寐以求的浪漫目标。在仲裁性质这一根本处，国际商事仲裁的去身份化理论找到了自身的言说形态。

（二）国际商事仲裁“去身份化”的效果与途径

1．国际商事仲裁“去身份化”的效果

国际商事仲裁去身份化的积极效果是建构出了国际商事仲裁的自治性(Autonomous Theory)。

国际商事仲裁的性质主要存在司法权说、契约说、混合说和自治说四种理论形态，其中自治说反映了国际商事仲裁的去身份化运动趋势。由于传统的司法权说、契约说、混合说采取的考察方式是看仲裁在哪些方面符合现有国内法体系和国际法体系的结构以及当事人提交仲裁的权利和仲裁程序受到法律的哪些限制，法律是如何限制的，这就强化了国际商事仲裁的属地性身份；而自治说独立地对仲裁本身的目的、进行、功能及其原因进行自为地考察，这使得国际商事仲裁获得了超越属地关联的视角和立场。有学者就认为：“自治说的实质是承认仲裁的非国内化以及当事人享有无限的自治，当事人可以不受仲裁地法的任何限制，自由选择适用于仲裁的实体法和程序法。……自治说试图在契约和司法权之外探究仲裁的目的和作用，并从仲裁的起源、国际商事交往需求等视角强调仲裁的超国家性质，追求仲裁的非仲裁地化。”①刘想树著：《中国涉外仲裁裁决制度与学理研究》，法律出版社2001年版，第19页。另有学者指出：“承认仲裁是一种自治体系，实际上就是承认仲裁的非国内化以及当事人具有控制仲裁的无限制的意思自治。”②韩健著：《现代国际商事仲裁的理论与实践》，法律出版社2000年版，第41页。事实上，国际商事仲裁的非国内化理论并不能完全等同于自治说的精神，除非将非国内化理解为复数形态的集体非国内化。因为非国内化理论至少可以表达两种含义，一是就某一特定国家而言，非国内化通常意味着某一国际商事仲裁还存在属于其他外国身份的可能；二是就全体国家而言，非国内化则意味着某一国际商事仲裁不具有任何国家的身份。因此，在第一种意义上，我们不能将国际商事仲裁的自治精神直接等同于非当地化理论，国际商事仲裁的自治精神只能与第二种意义上的非内国化相等同，并且第二种意义上的非当地化也只是国际商事仲裁自治性质的消极表达，在严格的意义上讲，无身份状态并不建构一种积极意义的身份，国际商事仲裁集体非国内化本身并不必然指向仲裁的自治形态，它还可以指向一种无意义的、无积极指向的身份瘫痪状态或者身份寂灭状态。而这一身份真空环境在正面而言通常只具有起点的作用，它只是提供了一种迈向自治精神的可能和语境，但它本身并不产生什么，它唯一地指向虚无或者空洞。在这一绝对意义上，我们可以审慎地认为，如果说国际商事仲裁的非当地化是自治精神的一种折射，它也必定是一种原始的初级表现形态，因为它只是消极地取消一切，否定一切。

而更能契合国际商事仲裁自治精神，以积极的方式建构一种国际商事仲裁的自治身份的理论则是“去身份化”，如学者言：“在自治说的理论下，当事人享有无限的自治，这种绝对的自治可使仲裁真正超越‘国界’以使国际商法能直接得以适用。”③李虎著：《国籍商事仲裁裁决的强制执行——特别述及仲裁裁决在中国的强制执行》，法律出版社2000年版，第17页。超越“国界”的过程即是国际商事仲裁“去身份化”的历程，陈旧“身份”的褪去固然表达一种身份的“无化”，但褪去“旧装”后的国际商事仲裁始得裸裎出崭新的“新装”，因此在国际商事仲裁“去身份化”过程中，不仅以“无化”的方式否定了任何一种可能的属地身份，更在积极意义上以“无之无化”的方式建构出了一个超然于天下诸国身份的自治形态，在“去身份化”的否定过程中，这一理论并不像“非当地化”一样指向了一种 “空”，而是通过自我的反身否定于虚无处“无中生有”地营造出一个新的身份，①“非当地化”理论在绝对否定中悟到了“空”，而“去身份化”理论在双重否定中悟到了“有”。这一分歧一如中国庄禅与西方海德格尔在思维模式上的根本差异，庄禅思维的核心思想是“无有一无有”、“一切皆空”；而海德格尔思想核心则是“无之无化”。详见邓晓芒：“西方形而上学的命运——对海德格尔的亚里士多德批判的批判”，载《中国社会科学》2002年第6期，以及彭富春著：《无之无化——论海德格尔思想道路的核心问题》，三联出版社2000年版。它使得国际商事仲裁被豁免了地球的“球籍”，远离了人间烟火而自洽自治，它表达一种自治的向往和彻底脱离了“非国内化”的土壤依赖。

2.国际商事仲裁“去身份化”的途径

国际商事仲裁领域充满了悖论，其身份定位就是其中之一。国际商事仲裁的“国际性”本身就逻辑地决定着其身份相对于各国家而言的独立性和超越性，然而，将仲裁划分为本国仲裁和外国仲裁似乎穷尽了一切仲裁的类别，而所谓的国际仲裁事实上已经被解构为不同立场和角度下的国内仲裁和外国仲裁，正基于此，有人发出疑问：国际商事仲裁本质上不过是外国仲裁的同义词？②Mauro Rubino－Sammartano，International Arbitration Law and Practice，2000,Aspen Publishers.INC.，New York，U.S.A., P.40应当说明，在整个国际法层面，学者们都倾向于将含有涉外因素的仲裁称作国际仲裁，③刘想树著：《中国涉外仲裁裁决制度与学理研究》，法律出版社2001年版，第7页。同时由于国际仲裁的若干构成要素，包括但不限于仲裁当事人的国籍、住所、仲裁协议缔结地乃至仲裁协议文字、仲裁机构所在地、仲裁开庭地、合议地、裁决地等等无一不与世俗国家存在千丝万缕的联系，可以认为尽管国际商事仲裁有一个“出世之心”，但却无往不在“入世之事”中，它与众多国家未了之俗世情缘使它很难独善其身，保持一种超然和洒脱的情怀。因此，“国际”商事仲裁总是带着特定的属地痕迹，也就必然沦落为某国的仲裁，从而陷入外国的或者内国的身份枷锁。

国家以领土为界确定国籍，国际商事仲裁也就通过地域联结而被“去国际化”④甚至可以认为，属地原则是整个国际法学得以成立的根基，因为没有国家也就无所谓“国际”，而没有属地原则也就无所谓“国家”。，获得自身的特定身份。当代国际商事仲裁领域“去身份化”运动的途径必然以割裂地域关联而解放自身，也有学者用“非地域化”来指称国际商事仲裁的“去身份化”。⑤该学者认为：“地域原则的非地域化，就是指随着世界经济全球化进程的加快，商事仲裁国际化的进程也在不断朝着相同的方向发展。”赵秀文著：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第346页。大致而言，国际商事仲裁“去身份化”的途径主要有：

（1）仲裁漫游：属地联结的多元化。属地联结的多元化是指，通过扩展与仲裁相关的属地联结因素从而在连接点的泛化过程中获得一种身份淡化的效果，在这种情况下进行的仲裁可以被称为多国仲裁。在多国仲裁情况下，仲裁庭可以在甲国开庭，在乙国合议，在丙国裁决，①如意大利1994年《民事诉讼法》第823条之五、六就规定，仲裁裁决应当载明仲裁地和裁决合议地的地点或方式；仲裁员可以在案件合议地以外的地方及国外签署裁决，如果案件不止一个仲裁员，他们可在不同地点签署裁决而不必再举行私人碰面会。并在仲裁机构的形式监督下②如ICC仲裁院就能对仲裁员的裁决书进行形式审查，甚至在“不妨碍仲裁庭独立判断的情况下就实体问题提请仲裁庭注意”，未得仲裁院核阅不得发出仲裁裁决。于丁国发出仲裁裁决，而裁决的承认和执行则需要在戊国完成，在案件复杂的情形下，倘若仲裁庭需要多次开庭，或者如某些仲裁机构采用二级仲裁制度③如国际体育仲裁院就典型地采取二级仲裁机制。刘想树主编：《国际体育仲裁研究》，法律出版社2010年版。，存在仲裁的合并或多方仲裁等情况，则属地联结多元化的现象更为复杂，更不用说，仲裁机构或者仲裁庭有意识地泛化仲裁的属地联结情况。这种案件在国际商事仲裁领域并不罕见，举凡一个国际商事仲裁案件都存在跨国或者多国仲裁的情形，这固然为相关各方带来了成本的增加和行动的不便，但也能避免将仲裁相关因素过度集中于某一国而出现“身份的聚合”，尤其能够有效遏制希冀以“最密切联系”或者“重力中心地”的方式确定国际商事仲裁身份的努力。同时应当注意的是，由于仲裁裁决地国在确定国际商事仲裁身份的时候举足轻重，因此，属地联结的多元化尤其应当注意使仲裁裁决地的多元化，通过中间裁决、部分裁决、终局裁决等多种裁决方式分散可能过度集中的属地联结因素，甚至可以借鉴国际体育仲裁院的做法，直接在其仲裁规则中明确仲裁裁决地，使实际裁决地与名义裁决地不同，④如1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第16条之二规定：“仲裁庭可以酌情决定在任何地理便利的地点和审理地进行审理、开会和审议。在仲裁地以外的地点进行审理、开会和审议，其仲裁仍应被视为在仲裁地进行的仲裁，所作出的任何裁决也因被视作在仲裁地作出的裁决。”从而在各国立法的模糊多义处寻求身份的弱化。通过以上种种方式达到因属地联结的多国化而产生的相对于某一国而言的“去身份化”效果。

当然，国际商事仲裁的属地关联多元化也可能导致相反的结果，相关各国竞相赋予某一国际商事仲裁以内国身份，如甲国采取属人主义根据仲裁机构所属国或者仲裁当事人国籍国为标准确认国际商事仲裁的身份，而与此同时，乙国则采取属地主义根据仲裁裁决进行地或者裁决地或者程序法/实体准据法所属国国籍为标准进行身份确认，遂而产生国际商事仲裁身份的积极冲突，尤其是仲裁裁决国籍的积极冲突。应当承认，各国基于主权原则能够独立判断国际商事仲裁的身份并据此采取相关司法措施，但同样重要的是，增加仲裁的国际属性，通过稀释国际商事仲裁在某一国的过分集结从而达到一种国际性的均匀化，也势必引起各国在这一领域中的角力，在他国的他律之中进行自律，在国家之间的准“恐怖平衡”中取得身份的国际化和独立化。无论如何，相对于在某一国过分集中的国际商事仲裁而言，多国仲裁的国际性更容易得到保障，去身份化的效果更容易达成。

（2）仲裁上网：属地联结的虚拟化。将悬搁演绎到极致的莫过于网络，人生皆可虚拟，何况仲裁。有人就指出，“而根本缺乏仲裁身份属地化可能的情况集中体现在电子仲裁。网上仲裁确实被彻底去属地化了（necessarily totally delocalized）：‘虚拟仲裁庭’和‘网络仲裁庭’没有真实的本座，并且任何将仲裁与某一国内法制相附属的行为都是独断的，且将导致不可预见性。”①see Michael E.Schneider and Christopher Kuner，Dispute Resolution in International Electronic Commerce，14 J.INT’L ARB.P.209.also see M.Scott Donahey，Dispute Resolution in Cyberspace，15 J.INT’L ARB.P.127.仲裁网络化将仲裁程序中的仲裁协议缔结地、仲裁开庭地、仲裁合议地、仲裁裁决地等全部悬搁起来，这一变故使传统以大地为根基的仲裁突然漂浮起来，摆脱了包括仲裁地这一在国际商事仲裁领域起着最为根本作用的属地连接点的束缚，②由于法律意义上的仲裁地与实际仲裁地可以分离，网上仲裁虽然虚拟化了地理意义上的仲裁地，但仍然存在法律意义上仲裁地。在虚拟世界之中国际商事仲裁开始独立自为，“去身份化”的运动得以实现，但也为仲裁程序的进行带来了很多困难，③包括仲裁协议的效力认定、仲裁进行地、法律适用以及仲裁裁决的承认和执行等一系列问题。详见赵秀文：《国际商事仲裁及其法律适用研究》，北京大学出版社2002年版，第369－375页。以致于网上调解而非网上仲裁成为网上争议解决方式的首选。④see William Krause，Do You Want to Step Outside？An Overview of Online Alternative Dispute Resolution，The John Marshall Journal of Computer & International Law（19），2001.于此处，我们发现了国际商事仲裁“去身份化”的悖论，一方面国际商事仲裁领域要求实现仲裁的自治性，另一方面却在仲裁自治性刚刚实现的同时却开始追忆和缅怀世俗国家法律体制的介入和容纳。⑤有学者认为，国家领域之外的空间也存在对法律秩序的渴望。详见肖永平、李臣：“国际私法在互联网环境下面临的挑战”，载《中国社会科学》2001年第1期，第120页。不论仲裁上网的速度和程度如何，网络的介入通过属地连接点的悬搁而带来了身份的无化效果，但网络在虚拟化国际商事仲裁的身份之时也虚无化了仲裁操作的可能性，这并非仲裁“去身份化”意图达到的效果，它甚至还不如身份强化下的国际商事仲裁，尽管在后一种情况下国际商事仲裁会陷入僵硬的身份枷锁，但至少还能在脚踏“实地”之时得以广泛实践。或许我们的结论是“由于因特网和其他现代化电讯技术必将导致国家间法律边界（非地理边界）的松动，国际社会应当制定国际网上仲裁统一规则来调整网上国际商事仲裁法律关系。”⑥肖永平：《冲突法专论》，武汉大学出版社1999年版，第282页。但这一目标不是同样的遥远吗？在盛行“后现代”的今天还有什么比“统一”这样的宏大“叙事”更让人难以企及呢？不过，全球仲裁与调解协会、美国马萨诸塞斯大学阿穆赫斯特分校、WIPO、加拿大蒙特利尔大学都进行过一些网上仲裁的尝试，他们积累的经验也必将为统一网上仲裁规则的形成起到重要的参考作用。而只有当网上仲裁虚拟化属地连接点，同时又能现实化仲裁的进行，国际商事仲裁的网络化才能真正抵达“去身份化”的真正目的。

（3）无主地仲裁：属地联结的非领土化。国际商事仲裁的属地连接点，尤其是仲裁地在仲裁之中具有重要的战略意义，尽管很多赞成国际商事仲裁自治性的作者极力强调仲裁地等属地联结点的“偶然性”，一如国际私法领域中通过客观连接点指引准据法所面临的情况，但“即使是最最强调‘当事人自决’原则，反对法院干预仲裁的人，也不得不承认仲裁地点的法院仍会有可能要去插手仲裁”①杨良宜著：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1996年版，第81页。，这使国际商事仲裁即便能像风筝一样扶摇直上，（有学者指出，四处飘荡）试图挥却属地的尘世烦扰，但仲裁裁决地之类的属地联结点仍然如同牵引风筝的那条挣脱不得的引线于千万里追溯而至，为国际商事仲裁打上深深的身份烙印，这已然形成国际商事仲裁领域中的“原产地规则”。既然国际商事仲裁的属地联结无法避免，则去身份化的另一路径即在于属地联结的“去领土化”。去领土化最主要的方式是在无主地仲裁，这尤其在以仲裁程序所涉属地连接点，如仲裁进行地、裁决作出地等作为确定仲裁身份标准的情况下更为有效。Clifford Clark曾经说过：“今天伦敦是国际海事仲裁中心，但只要是我们关键的人员联手一起搬去撒哈拉大沙漠，明天撒哈拉大沙漠就是国际海事仲裁中心。”“确是，只要有十个八个国际级第一流的人才，在十年八年内就可能会替一个新兴的仲裁地点创造奇迹。”②杨良宜著：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1996年版，第83页。可见，当事人在国际商事仲裁中更多的是注重仲裁员的品质和技能，仲裁地的归属似乎是位居其次，如果仲裁员与仲裁地国司法机关产生冲突，当事人可能更倾向于仲裁员，这为当事人和仲裁庭选择无主地进行仲裁以规避仲裁地国法律及其司法干扰提供了可能和必要。仲裁在无主地进行尽管过于虚幻，因为世界上的无主地本已不多，且无主地进行仲裁很可能缺乏相关的设备要件和其他为仲裁便利进行所必须的条件，但在逻辑上无主地仲裁的确能够弱化甚至去除国际商事仲裁的“身份”，避免仲裁地国可能的不必要的干扰，在世界范围之内找到一方“净土”以保证和维持仲裁的自治性要求。当然，无主地仲裁的现实可操作性对其而言是一个致命的瑕疵，不管当事人乘坐交通工具在公海、公空进行仲裁还是在诸如南极之类的无主地进行仲裁，它都会牺牲国际商事仲裁的便捷性和成本优势，而且它的身份仍然存在被重新定位①如在公海或公空仲裁时，依据交通运输工具的旗国法。的可能，其法律效果也并不一定能被国家承认和接受。如果考虑到这些因素，无主地仲裁理论似乎可以转化为具有实践应用性的两类形态，即下述之中立国仲裁和国际性仲裁机构仲裁。

（4）中立国仲裁：属地联结的中立化。中立国不仅是国际公法意义上的地位超然国家，如瑞典和前瑞士国家状态；而且也指相对于争议。中立国仲裁情况下，国际商事仲裁身份确定虽然受制于中立国，但基于该国的中立地位却能使仲裁的身份比较独特，在其他国家承认和执行过程中取得接近于无主地仲裁类似的“自治”效果，如瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院就因为瑞典在“政治上处于中立地位”，而在保证“仲裁的独立性和公正性方面，……在国际社会享有很高的声誉。”位于瑞士的苏黎世商会仲裁院也基于同样的原因使它的“仲裁公正性较易为不同社会制度的国家当事人所认同，逐渐成为处理东西方国家之间国际商事争议的一个重要中心，在国际商事仲裁机构中颇有地位。”②李双元等著：《中国国际私法通论》，法律出版社2003年版，第606－607页。

（5）国际仲裁机构仲裁：属地联结的国际化。国际性仲裁机构进行的仲裁在身份确定上也容易被划归为仲裁机构所在国的范畴，但真正的国际性仲裁机构，如ICC仲裁院或者ICAS（International Court of Arbitration for sports）由于它们作为独立的国际民间性组织，在体制上不隶属于任何国家，这为仲裁去除国别身份转向国际性身份具有重要的担保意义。如 ICC仲裁院虽然隶属于国际商会，但国际商会是一个独立于各成员的国际性组织，“在当今世界大多数仲裁机构是地区性或一国内部的仲裁机构的情况下，国际商会仲裁院却是真正意义上的国际性仲裁机构：其组织成员来自五大洲的六十多个国家。自其创立以来，共处理涉及全世界一百七十多个国家和地区的一万多个国际性仲裁案件。”③Yves Derains and Eric A.Schwartz，A Guide to the New ICC Rules of Arbitration，Kluwer Law International，1998，p.382.事实上，ICC仲裁院尽管位居法国巴黎，但它在法国进行的仲裁身份很少程度上受到“原产地国”规则的限制，它的国际性保证了在它控制下完成的仲裁裁决具有非常出色的国际流通性，“许多荣誉造就了这样一种信仰：超过90%的国际商会裁决都得到了当事人的资源遵守，无论何时裁决受到质疑，国际商会裁决在国家法庭对其展开的司法审查中都保持了非常良好的记录。”显然地，仲裁机构的国际性质在促使仲裁裁决的“去身份化”从而具有较高可执行性方面作出了极为重要的贡献。类似地，ICAS的国际性同样保证了其管理下的仲裁相对于各国而言的“去身份化”，它所挂靠的国际体育仲裁委员会是一个典型的国际性组织，①根据《国际体育仲裁委员会与体育仲裁院章程与规则》的规定，国际体育仲裁委员会由20名成员组成，他们分别受任于国际体育联合会IFs、国家奥林匹克委员会协会ANOC、国际奥林匹克委员会IOC等各四名，加上由上述12名成员委任的四名成员，再加上前述16名成员委任的四名成员共20位。它保证了“一个很不错的、高效的、完全独立的、一直在不断发展并且适应现代体育运动需要的体制。”②G.Schwaar，Court of Arbitration for Sport，Olympic Review，July－August 1993，No.309-310,PP.305-306.转引自黄世席著：《奥林匹克赛事争议与仲裁》，法律出版社2005年版，第73页。近年来的司法实践也支持CAS仲裁在去除国别身份后的国际属性以“创建一个满足体育全球化需要的国际性争端解决机制。”③Gabrielle Kaufmann－Kohler，Arbitration at the Olympic：Issues of fast－track dispute resolution and sports law，Kluwer Law International，2001，p.20.的确，一个国际性仲裁机构与其所在地的属地关联并不重要，“仲裁机构的地理位置缘于建立其上的需要，但它与其所在国的联系并不足以认为该国法律必然调整指定该仲裁机构的仲裁协议。”④Philippe Fouchard，Emmanuel Gaillard and Berthold Goldman，Fouchard，Gaillard，Goldman on International Commercial Arbitration，1996.Aspen Publishers，INC.,New York.p.225.当事人提交国际性仲裁机构进行仲裁显然更为注重的是该仲裁机构的技术力量和成本优势，所谓“arbitration is only as good as the arbitration”，就有人指出：“今天伦敦是国际海事仲裁中心，但只要是我们关键的人员联手一起搬去撒哈拉大沙漠，明天撒哈拉大沙漠就是国际海事仲裁中心。”⑤杨良宜著：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1996年版，第83页。

此外还应注意的一种思潮是，与国际商事仲裁“去仲裁地化”相伴生而成一种国际商事仲裁“去承认与执行地国化”。即便对仲裁的浮动性持赞成态度的学者在仲裁裁决的承认和执行问题上也会趋于保守，他们认为仲裁裁决即便能四处飘荡，但终究会有“尘埃落定”的时候，从而必得落入特定国家司法框架之内，以牺牲仲裁“去身份化”的成果来换取被承认和执行的司法支持。然而当 H.E.Judge Howard M.Holtzmann提出一个富有想象力的方案并迅速得到国际法院法官H.E.Judge Stephen M.Schwebel的支持后，国际商事仲裁“去身份化”进程的彻底性似乎前景可观。Holtzmann的方案是建设一个全球性的“仲裁裁决国际法院”（International Court of Arbitral Awards），通过授权该法院排他地审查仲裁裁决能否获得承认和执行的理由，以取代一国法院决定撤销或者拒绝承认和执行此项裁决的权力，从而排除现行体制下败诉方向所在国法院寻求救济而该法院存在地方保护主义心绪的情况。①see Howard M.Holzmann，“A Task for the 21st Century：Creating a New International Court for Resolving Disputes on the Enforceability of Arbitral Awards，载于 The Inationalisation of International Arbitration－The LCIA Centenary Conference 109.转引自 Philippe Fouchard，Emmanuel Gaillard and Berthold Goldman，Fouchard，Gaillard，Goldman on International Commercial Arbitration，1996.Aspen Publishers，INC.,New York.p.50.可以设想，将是否承认和执行仲裁裁决的权力集中于全球性国际仲裁裁决法院，这必然会弥补国际商事仲裁的阿基里斯之踵，把它从最为关键和紧要的制度环节中拯救出国家的司法控制之下，国际商事仲裁也不必再过多地考虑在仲裁进程和程序中是否“去身份化”得过火而触怒了世俗国家的感受。在国际商事仲裁的“去承认和执行地国化”过程中，“去身份化”运动方能得以功德圆满，即便那是一个遥渺的理想。

国际商事仲裁非当地化理论通常只意味着与仲裁地相关联的法律适用非当地化，以及仲裁裁决非当地化，但其影响力并未扩展至整个仲裁体系；而国际商事仲裁的“去身份化”则在整个仲裁体系中拥有系统的表达形态，它完全可以上升为国际商事仲裁的基本原则，成为贯穿其理论、制度和实践的精神线索。但凡国际商事仲裁所涉相关属地因素，都可能被“去身份化”。

（未完待续）

（责任编辑：余蕊桢）

∗ 西南政法大学副教授、硕士生导师，法学博士，武汉大学及Ghent University在站博士后。本文为比利时根特大学博士后研究课题《国际商事仲裁的案件管理》的阶段性研究成果（This paper is the partial achievement of Case Management in International Commercial Arbitration, which is post-doctoral research project in Ghent University）。