“两个证据规定”实施中的疑难问题分析

文◎张宁宇等

“两个证据规定”实施中的疑难问题分析

文◎张宁宇等*

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称“《死刑证据规定》”)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“《非法证据规定》”)的颁布，进一步丰富了刑事证据规则，统一了实践中的执法尺度，很大程度上弥补了现行相关法律的粗疏和缺陷。但是，课题组通过对北京市检察机关公诉工作的调研，发现实务部门在贯彻执行“两个证据规定”的过程中也遇到了一些疑难问题需要予以研究和解决。

一、“两个证据规定”实施中的疑难问题

(一)《死刑证据规定》的要求与司法实践的差距

死刑案件关乎人的生命权益，需要准确、慎重地办理，防止错杀无辜，《死刑证据规定》需要得到严格地贯彻执行。但在实践中，如何让死刑证据标准切实发挥作用。却面临着一些疑问。

1．对死刑案件的证明标准存在困惑。证明标准是指 “承扣证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度”。［1］以“客观真实”为导向的“事实清楚。证据确实充分”，长期以来都作为我国刑事诉讼中的证明标准存在。［2］我国《死刑证据规定》第5条明确规定死刑案件的证据必须达到“确实、充分”。这实际上是沿用“客观真实论”强调结论的“唯一性”。它在程序上和内容上均严于《人民检察院刑事诉讼规则》，规范了办案人员的实践操作、在难易程度上也比较符合刑事案件尤其是死刑案件的实际需要。但是，在司法实践中，由于证据收集意识、能力等主、客观原因，导致证据存在瑕疵的案件并小罕见，使《死刑证据规定》的切实贯彻遇到了阻碍。同时，从对北京市两个分院办理的死刑案什的调研情况来看，法院往往倾向于对死刑案件按照《死刑证据规定》的证明标准从严掌握，要求结论没有其他解释的余地，而检察机关则考虑到对案件的回溯存在主客观因素的制约，为避免放纵犯罪，对部分死刑案件更倾向于适用相对确定的证明标准。［3］然而我们必须承认，过于主观容易导致无辜者被误判，过于客观则容易导致放纵犯罪之人，因此检法两家如何在主观与客观之间寻找恰当的平衡点，在证明标准上达成相对统一的共识，是当下办理死刑案件需要解决的难题。

2．证明力的比较判断问题。证明力是指证据对案件事实或待证事实证明作用之有无和程度。［4］为避免内心采信出现错误，证据法学确立了一系列的规则，如最佳证据规则，补强证据规则等等。《死刑证据规定》亦详细规定了证明力方面的规则，但对证明力比较规则涉及较少，而事实上，我们审查证据的大量工作都集中在对证明力的比较判断上，检法两家也最容易在证明力的比较与采信上出现分歧。例如在石某、郑某绑架一案中，控方认为郑某的供述和石某在侦查阶段的供述基本一致，符合逻辑，排除刑讯逼供，且根据郑某的供述调取的两人的通讯水单可以推翻石某所说“在睡觉”的辩解，故采信郑某关于石某也实施了杀人行为的供述，建议法院判处石某死刑立即执行，但法院没有完全采信郑某供述的证明力，认为除了郑某供述没有其他直接证据证明石某实施了杀人行为，而郑某是共同犯罪人，其供述的证明力很小，因此对石某做了留有余地的死缓判决。本案中检法两家都是依据经验和逻辑对证明力进行甄别，但是结论却截然相反。因此，我国的司法实务部门有必要就证明力比较规则进行细化规定，统一检法两家的认识，通过对实践中具有普遍性和可检验性的经验进行总结，防止主观臆断，增强法律结论的可预测性。

(二)《非法证据规定》适用中的难点

“两个证据规定”赋予检察机关排除非法证据的义务，但检察机关并不承担调取、收集、固定证据的职责，权力与责任的分离使得检察机关在排除非法证据时存在诸多难点。

1．发现非法证据的困难。大部分瑕疵证据和非法证据主要产生在案件的侦查阶段。［5］但是，受诸多因素的限制，检察机关本身尚不充分具备发现非法证据的能力。（1）手段限制。检察机关仅仅通过查阅卷宗、提讯犯罪嫌疑人等方式，很难全面重现侦查过程，直接发现非法证据。首先，侦查机关凋取言词证据的过程呈现出封闭性特点。无论是检察机关侦查监督部门还是公诉部门都是围绕侦查卷宗展开证据审查工作，而通过书面卷宗所反映的言词证据的收集过程是非常有限的，特别是像刑讯逼供、暴力取证这类严重的非法取证行为，卷宗中难以显现。其次，侦查机关对制作法律文书不重视，对《到案经过》、《起赃经过》、《搜查笔录》等重要文书经常直接套用模板，《勘验、检查笔录》中常常缺乏对涉案物品是如何发现的、是否当场提取、现场是什么状态等反映侦查活动细节的描述，这使得检察机关对侦查活动的监督流于形式。（2）提前介入侦查比重较小。现行《人民检察院刑事诉讼规则》第383条规定：“人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动，发现违法行为，应当及时通知纠正。”这是检察机关可以提前介入公安机关侦查活动，对侦查活动行使监督权的法律依据。但是，在司法实践中，提前介入的执行情况和效果并不乐观。调研发现，导致实践中提前介入侦查适用比例很小的主要原因，一是“提前介入侦查”现在还只是检察机关内部推行的机制改革，处于探索阶段，立法上对于介入侦查的适用范围、方式等具体操作问题没有明确规定，适用起来缺乏统一标准：二是“提前介入侦查”涉及警检关系的调整、部门权力的再次分配等重大司法改革，需要一个较长的过程。因此。在目前情况下通过提前介入侦查查证非法取证还有一定障碍。（3）同步录音录像尚未普及。《非法证据规定》第7条提到了同步录音录像的证明方式。同步录音录像在职务犯罪侦查领域的应用较为普遍。但是，就普通刑事犯罪而言，由于案件量大、成本高，同步录音录像在侦查机关特别是基层侦查机关缺乏普及条件，侦查讯问只是靠笔录或者事后工作说明来证明，缺乏有效的内部监督，为日后检察机关的查证活动带来了困难。

2．查证非法证据的困难。（1）技术条件难以支持对视听资料、电子证据的审查。《死刑证据规定》第27条、28条、29条对视听资料和电子证据的来源、形式、内容等审查内容进行了详细规定。但是除了职务犯罪侦查外，检察机关毕竟是以法律适用为主要业务的，专业技术人员不足、专业基础设备匮乏、专业化技术水平较低是客观存在的事实。没有相对应的技术作支撑，对于侦查机关提取和固定的相关证据进行技术性审查显然比较困难。而片面依赖侦查机关的结论，使得实务中对这类证据的审查流于形式。（2）同步录音录像难以发挥应有作用。实践中对同步录音录像的审查主要有两方面困难：一是“选择性”同步录音录像使得同步录音录像难以发挥应有的制约和证明作用。所谓“选择性”同步录音录像是指侦查人员有选择的使用 “同步录音录像”，而非真正“全程”、“同步”。［6］实践中由于同步录音录像只在讯问阶段使用，因此，有些侦查人员在调查询问阶段就使用不当手段“说服”嫌疑人，之后在进行讯问时才开始录音录像。二是同步录音录像光盘制作不规范，给查证工作带来障碍。例如在调研中我们发现部分案件移送的同步录音录像光盘缺少讯问时间的标注，这导致检察机关即使发现违法取证行为，也无法与侦查卷宗中的讯问笔录相对应，难以准确排除非法口供。（3）证人、鉴定人、侦查人员出庭作证难。“两个证据规定”对证人、鉴定人、侦查人员出庭作证做了规定，反映了直接言词原则的内在要求。但是，通知上述人员出庭的程序设计、上述人员拒绝出庭如何处理等一系列的问题仍需要实务加以解决，直接宣读证人证言、鉴定结论、询问笔录的情形在当前和今后一定时期仍会比较普遍。规定并不能改变证人、鉴定人、侦查人员出庭难的现状。在“案卷笔录中心主义”的作用下，侦查程序通过案卷笔录对法庭审判的绝对影响，成为整个刑事诉讼的中心，法庭审判在一定程度上变成对侦查结论的审查和确认过程，而失去了独立自主地审查证据、认定案件事实的能力。［7］（4）瑕疵证据的补正缺乏依据。“两个证据规定”将证据分为可采信的证据、不可采信的证据和瑕疵证据，并且规定了瑕疵证据转化为可采信证据的情形。但是，“曲个证据规定”对补正的次数、时限、范围、方式等没有设置任何限制，对于合理解释的要求也没有提及，造成司法实践中选择性适用补正条款或者合理解释条款过程中很容易出现误区，无形之中纵容了 “倒签时间”、“强凑合法性条件”、“无中生有地增加侦查人员与见证人”等弄虚作假的行为。

二、存在上述疑难问题的原因分析

(一)“两个证据规定”的一些规定本身不明确

1．非法手段的内涵不明确。《非法证据排除规定》第1条明确界定了非法证据的“非法”是指取证手段非法，并且列举了刑讯逼供，暴力、威胁取得证人证言、被害人陈述，对于其他非法手段，立法者用了“等”字进行概括规定。

2．刑讯逼供后产生的数次口供如何排除不明确。鉴于口供在司法实务界的重要地位，侦查人员大都通过数次讯问来固定口供。但如果只刑讯逼供了一次，之后获取的数次口供没有刑讯逼供．那么是排除刑讯逼供的那一次，还是只要发生在刑讯逼供之后的都予以排除，两个《规定》没有明确。

3．如何补正瑕疵证据不明确。“两个证据规定”从法律效力的角度区分了非法证据和瑕疵证据。非法证据不能作为定案的依据，瑕疵证据经过补正之后，可以作为定案依据。但是如何补正，具体方式包括哪些没有明确。这种笼统划分导致实践中对于非法证据和瑕疵证据的处理都是要求侦查机关重新调取，至于如何“重新调取”，两者没有区别，仍将两者同一化，导致的负而后果就是不仪使补正瑕疵证据具有随意性，甚至出现“时间倒签”、虚构见证人等补止误区，而且使侦查人员忽视非法证据的严重性，不利于其保障人权、规范执法理念的树立。

4．量刑证据的证明不明确。《办理死刑案件证据规定》强词了量刑证据在死刑案件中的重要。但是该《规定》仅仅是列举了影响量刑的情节以及如何审查判断犯罪时已年满18周岁，至于量刑证据适用怎样的证据规则，举证责任如何分配，证明标准如何等都没有规定。这导致实践中一是举证责任不明导致侦查机关小注重量刑证据的收集。例如调研中，我们发现部分案件的侦查人员不对到案经过详细描述，导致在认定是否“自动投案”问题上出现困难：对嫌疑人供述的不同种类犯罪事实不区分哪些是公安机关尚未掌握的，导致认定“立功”问题出现困难。二是证明标准不明确导致检法两家出现认识分歧。例如对有利于被告的量刑情节，法院一般不会采用严格的证明标准，普遍认定较宽泛，而检察机关对这类量刑情节仍适用“确实、充分”的证明标准，因此实践中容易出现检法分歧。

(二)“两个证据规定”的实施缺乏有效的机制保障

1．缺乏对非法证据提供者和诬陷侦查人员的嫌疑人的双重制裁。首先，对于非法取证的侦查人员缺乏惩戒机制。“两个证据规定”从排除证据的证明价值的角度对非法取证行为进行抑制，但这种抑制仅仅及于案件本身，对非法取证的侦查人员的惩戒机制从某种意义上说更为重要。其次，对于诬陷侦查人员的犯罪嫌疑人缺乏制裁机制。在抑制非法取证行为，引导侦查活动合法有序的同时也发现庭审中谎称刑讯逼供进行翻供的比例正在升高。这股风潮使得司法人员不得不花费大量的时间对所谓的“非法证据”进行审查，严重影响了庭审效率，削弱了对犯罪的打击力度，同时也影响了侦查人员的积极性和侦查活动的开展。因此对这类犯罪嫌疑人我们需要建立相应的制裁机制，否则非法证据排除规则同样无法取得好的效果。

2．缺乏证据开示制度。从调研情况看，检察机关主动发现的大部分是瑕疵证据和非法实物证据、对于非法言词证据，检察机关主动发现的比例很小。主要还是依靠被告人和辩护人提出异议，特别是辩护人，其基于专业的法律知识，一般提出的问题具有针对性。但事实上，由于我国没有建立双向的证据开示制度，控辩双方沟通机制不畅，即使辩护人在庭审前发现了非法证据，也大都选择当庭提出，进行“证据突袭”，不仅控方陷入被动。庭审效率低下，而且使非法取证行为不能得到及时纠正，司法资源被极大的浪费。

3．案件质量考核指标缺乏对排除非法证据的考核。案件质量考核是检察机关强化内部监督，保障案件质量的工作机制。然而目前案件质量考核中尚未将排除非法证据作为考核指标，这使得检察人员容易出现认识偏差，对非法证据的排除不够重视，在办理案件过程中没有监督意识，主动发现非法证据的积极性不高，影响了“两个证据规定”实施的效果。

三、推进“两个证据规定”实施的建议

(一)非法证据的提出主体

非法证据的提出主体一般是违法行为的相对人和公诉机关。这是因为违法行为的相对人是受害者，经历了非法证据的产生过程，对于侦查机关的违法行为比较了解。公诉机关除了履行公诉职能之外，还要履行对侦查机关的诉讼监督职能，因此公诉机关也是提出非法证据的主体，此外，犯罪嫌疑人的辩护律师也有权提出。至于其他人员，如犯罪嫌疑人的近亲属等，笔者认为不宜纳入独立提出非法证据的主体范畴，以免因主体的过于宽泛影响公诉机关的正常办案。

（二）非法证据提出的时间

非法证据提出的时间应尽量限制在庭审之前，而且重点应放在审企起诉阶段。当然，对犯罪嫌疑人及辩护人提出异议的非法证据如果在审查起诉阶段没有排除的，应当允许在法庭审理阶段提出，从而为被追诉方提供必要的救济途径。

(三)权利告知

公诉部门在审查起诉阶段提讯犯罪嫌疑人时，应当将可以申请排除非法证据的权利告知犯罪嫌疑人，并记录在提讯笔录当中。

(四)建立备案登记制度

为避免过分降低诉讼效率，在审查起诉阶段没有必要设立一个单独的非法证据审查程序和排除的启动程序，但是需要通过备案登记来实现内部的监督和制约。对于犯罪嫌疑人及其辩护律师提出排除非法证据要求。并向公诉机关提供了初步证明材料的。公诉机关应当将异议的内容、证明材料情况、自行发现的问题以及最终的审查结果进行备案登记。对于仅仅是口头异议，未提供任何证明材料的，公诉机关可以不予登记。

（五）证明责任

立法上对此没有明确规定。但从司法实务界对待犯罪嫌疑人提出刑讯逼供的态度和做法来看，公诉方承担着证明指控证据不是非法证据的举证责任。“在刑事诉讼中，警察和检察机关是代表国家行使犯罪追诉权的，其所进行的活动理应符合法定的程序和要求，当其行为的合法性受到质疑时，当然应当由其承担证明其行为合法性的责任。”［8］南控诉方证明控诉证据的合法性除了是程序公正的必然要求之外，对于检察机关而言还有助于推动检察机关埘侦查活动的法律监督。从这个意义上说，在我国确立这样的证明责任更有必要。

（六）处理结论的告知和救济途径

对于经过备案登记的异议，公诉机关可以将审查结果告知犯罪嫌疑人及其辩护人，这不仅是为了保障犯罪嫌疑人的合法权益，也是保障整个诉讼活动有序、公正的必然要求。告知的方式可以采用电话告知，也可以采用送达告知。告知的内容包括两部分，一部分是公诉机关最终的认定结果。这里只需要说明结论即可。另一部分是关于不服这一结论的救济方式。

(七)排除方式

我们现在所说的排除，指的是非法证据不能作为认定犯罪嫌疑人有罪的证据，但是这只是解决了效力问题，至于对被排除的证据材料的处理方式，到底是保留在原卷之中，还是直接撤出侦查卷宗，抑或是其他方式，理论界没有定论。实务界目前的做法是仍将非法证据材料保留在原卷当中，只是控方当庭不予举证而已。课题组认为，实践中的这种作法有其合理性，且能如实反映侦查过程。对于将非法证据材料保留在案卷中可能会给法官留下错误印象的顾虑，可以由公诉机关在移送案卷时，附一份关于非法证据的目录，提请法官注意。

注释：

［1］李勇：“刑事证明标准及判断方法——以三步法为中心”，载《中国检察官》2011年第4期，第13页。

［2］陈卫东：《中国刑事证据法的新发展》，载《法学家》2010年第5期。

［3］例如在胡某某故意杀人一案中，控方认为现场勘验检查笔录、刑事科学技术鉴定结论证实被害人是被他人勒死，且在被害人乳头上提取的DNA比对结论指向犯罪嫌疑人胡某某：胡某某本人亦供认不讳，可以认定胡某某实施了故意杀人行为，但法院却认为该案除胡某某口供外，没有其他直接证据证明胡某某实施了杀人行为，现有间接证据亦无法得出唯一结论，故以证据不足，判决胡某某无罪。

［4］卞建林姚莉：《关于建立和完善我国证据规则的思考》，载《法商研究》1999年第5期，第7页。

［5］参见四川省“‘两个规定’的解读和司法适用论坛”的总结报告。

［6］张兆松：《讯问犯罪嫌疑人同步录音录像制度的困境和对策》，《四川警察学院学报》，2010年6月第22卷第3期。

［7］陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，载《法学研究》2006年第4期。

［8］陈永生：《非法证据排除规则的举证责任》，载《现代法学》2001年，第23卷第6期，第115页。

*课题组成员包括张宁宇，北京市人民检察院公诉一处[100040]；刘涛，北京市人民检察院公诉一处[100040]；孙傲，北京市人民检察院第一分院公诉一处[100040]：徐华玲，北京市朝阳区人民检察院公诉二处[100026]；张仁杰，北京市大兴区人民检察院公诉一处[102600]；张树青，北京市大兴区人民检察院办公室[102600]。