审查逮捕实务问题探析及构想——以H县检察院为样本展开

文◎潘 博

审查逮捕实务问题探析及构想
——以H县检察院为样本展开

文◎潘 博*

逮捕作为《宪法》赋予检察机关的一项重要职权和维护社会秩序的重要组成部分，因其直接关系到当事人的人身自由，一直是刑事诉讼法学界关注的焦点之一。然而审查逮捕作为是否适用逮捕的输出程序，其运行过程有哪些问题，以及这些问题背后真正的原因是什么？等等，没有得到详细的考察，为司法改革决策造成障碍。本文以H县检察院审查逮捕运作为样本，通过参与办理和讨论审查逮捕案件，调阅多年来审查逮捕案件卷宗，搜集该院五年度所有案件［1］数据，试图从几个突出问题入手，揭示审查逮捕运作过程中的真正问题并加以分析，提出基本构想，以期对逮捕制度的良性改造提供参考。

一、立足实践：以H县检察院审查逮捕运作情况为样本考察

表一：H县检察院审查逮捕总体情况表

（一）追加漏捕的证据标准亟待规范

从表一可见，H县检察院追加漏捕人数从2006年度、2007年度的1人剧增到2010年度的10人。通过了解发现这些案件均属于在审查逮捕过程中，对公安机关没有提请逮捕而采取取保候审或不做犯罪处理的人员，建议其应当提请逮捕，而公安机关往往置之不理，直接作出逮捕决定，要求公安机关执行的情况。这种现象在一定程度上反映了检察机关在审查逮捕环节强化法律监督的主动性和目的性。但这一具体做法是否妥当，值得商榷。在审查逮捕案件过程中，发现在案犯罪嫌疑人供述中，还有其他共犯或其他人员涉嫌犯罪，但只有片面性供述，那么是否就达到追捕的证据标准？在未获取其他任何可靠证据的情况下，又没有对其必要性的考察，仅凭在案犯罪嫌疑人的片面性供述，就将其逮捕，是否极易造成错捕呢？另外，按照《逮捕决定书》的性质来看，则公安机关将不在案的人员抓获之后，就可以立即执行逮捕，就不需要提请批准逮捕，更进一步说就不需要审查批准逮捕，由此，案件事实如果有出入则极易导致错捕。

（二）“高逮捕率＝高羁押率”的不正确认识亟待纠正

表二：公诉阶段羁押情况表［3］

在表一中可见H县检察院逮捕率很高，五年度的逮捕率达93%，而从表二中公诉阶段羁押情况来看，五年度羁押率却只有49.4%。这与专家学者经常诟病的“高逮捕率、高羁押率”有所出入。笔者认为将逮捕率与羁押率等同，以刻意降低逮捕率，来解决未决羁押问题，是对逮捕价值的误读和扭曲，有违司法规律。解决未决羁押问题，关键不是直接“讨伐”逮捕制度，而是要设置各种替代性羁押措施的同时，对各种延长羁押期限的情况［4］进行严格审查，甚至取消一些不合理的延长规定，必要时可对羁押期限和办案期限进行分离处理。

表三：捕后情况表

“有可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的刑罚条件，旨在限制逮捕的适用范围，但却要求办案人员对案件中犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的量刑有一个预期判断，但对于办案人员来看，刑法条文中绝大多数犯罪的法定刑中都包含“有期徒刑”，构成犯罪就有可能判处有期徒刑，相对于他们在构成犯罪的情况下，做出不批准逮捕，他们更乐于做出批准逮捕，因此，逮捕的刑罚条件基本被虚化，在审查逮捕中没有发挥出限制逮捕的功能。从表三来看，H检察院五年度在逮捕并做出判决的242人中，就有92人判处徒刑以下，所占比率达38%，这说明审查逮捕人员对犯罪嫌疑人所犯罪行量刑的预期判断与法官所得出的判决存在很大差距，而这种差距之下，没有一个明确的考核指标做一正确引导，就使逮捕的刑罚条件在实践中根本上被虚化。

表四：被逮捕人员抽查情况表

《人民检察院审查逮捕质量标准》第5条、第6条分别对“有逮捕必要”和“没有逮捕必要”做了规定，2007年《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，要求严格把握“有逮捕必要”的逮捕条件，慎重适用逮捕，审查批捕要注重对犯罪性质、犯罪主体、犯罪情节、主观因素、悔罪态度等几个方面，而且要求对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不致于妨害诉讼顺利进行的，应当不予批捕，对于可捕可不捕的坚决不捕等。而H县检察院五年度不批准逮捕只有4人，其中证据不足捕的3人，没有逮捕必要的1人。为了更全面的考察逮捕必要性，笔者选取了被逮捕人员三项基本情况作为考察 （见表四），这三项基本情况均是在《标准》第七条或《意见》中提及到的“没有逮捕必要”因素，结果发现：在H检察院逮捕且羁押的257人中，13人是学生，约占比例为5.1%，28人18岁以下，约占比例为10.9%，27人是过失犯罪，约占比例为10.5%。同时，从表三的捕后情况看，H县检察院五年度在逮捕并做出判决的242人中，就有92人判处徒刑以下，所占比率达38%。在微小的数据中，足见“没有逮捕必要”在适用逮捕时的重视不足。

对以上情况，应以一定的考核机制作为一种引导，以纠正“够罪即捕”的顽疾。

二、难以回避的问题：审查逮捕运行机制中“隐形操手”

（一）有限人力资源下的审查逮捕

从人力资源方面来看，H县检察院现有干警38人，除去工人和部分年老在家人员以及检察长、副检察长、党组成员、专职委员领导层人员，实际在第一线的办案人员不足25人，而检察机关在部门设置上，达12个部门，平均每个部门2个人，公诉和反贪部门各占5人后，其他部门平均不到两个人，而就侦查监督科而言，一直处于两人办案的状态，加之新近人员参加司法考试培训及其他培训时，常常出现科长“借人”办案的状态。在此等情况下，“案多人少任务重，青黄不接老龄化”，就成为H县检察院不得不面对的现实问题。因此上，有限的司法资源是审查逮捕运行机制的最大瓶颈。要想让审查逮捕工作达到高质量，相关环节的措施、政策落实到位，必须有新的人力资源不断注入，尤其是法律专业化人才的注入，并且有一个连续性的“传、帮、带、教”人才培养机制的形成。

（二）地域政治权衡下的审查逮捕

所谓的地域政治，是指政治力量以本地社会、经济、文化发展为考虑，形成的明显地域意识和地域政治认同现象，这种地域政治要求一切服务于本地经济社会发展，包括司法。基于此，就出现了以“一切以大局为重”为幌子的“地方大局”。加之检察机关人、财、权处于“屋檐”之下，法律的“工具化”作用越来越明显，案件办理越来越讲究政治化的“权衡”战术。

摘 要：《窗边的小豆豆》里的巴学园是孩子的天堂。无数次，我幻想着能给孩子们一座梦寐以求的“巴学园”，但直到遇到他，我才真正意识到，作为老师要用自己的真情换取学生的真情，用老师的爱换取学生的信赖与努力，因材施教、扬长补短，让他们争取做最好的自己。只有这样才能达到我们的教育目的，真正的给予每一个学生一座心中的“巴学园”。

三、从理论到现实：审查逮捕制度改革的基本构想

（一）通过推行逮捕条件证明制度，实现逮捕决策的公正性

所谓逮捕条件证明制度,是指按照《刑事诉讼法》第60条关于逮捕条件的规定,侦查机关提请适用逮捕措施、检察机关审查适用逮捕措施,除必须有证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的必要证据外,还应当有能够证明犯罪嫌疑人的罪行达到可能判处有期徒刑以上刑罚的证据和有逮捕必要性的证据及相关保障措施的制度。逮捕条件证明制度具有现实可行性。一是实践基础。实践中，在做出不批准逮捕案件时，要向公安机关说明不批准逮捕理由。后来，这一制度被各地各级检察院所实践，并演化为“逮捕必要性证据证明”和“无逮捕必要理由说明”双向制度，并产生积极效果。在“双向说理”的实践基础上，实行对逮捕条件的全面证明制度，已经有普遍的实践认同。二是法理基础。从法理上看，不管对提请逮捕的侦查机关来说，还是对做出批准逮捕的检察机关来讲，都有义务在提请逮捕和决定逮捕时给予充足的证明，以便审慎地决定一个人是否符合法律规定的逮捕条件。三是现实意义。逮捕条件证明制度不仅要求对逮捕的证据条件加以证明，还要求对刑罚条件和必要性条件加以证明，可以有效防止在逮捕条件适用过程中刑罚条件和必要性条件虚化和重视不足。四是可操作性。逮捕条件证明制度虽然增加了公安机关的证明责任和检察机关的核实义务，但均在现有法律文书范围内可以完成，即只需对公安机关《提请逮捕意见书》和检察机关《审查逮捕意见书》进行细化，对审查逮捕程序本身不会做大的调整。综上，应加大力度推进逮捕条件证明制度。

（二）通过建立逮捕与羁押分离制度，实现逮捕程序的正当性

在学理上，我国的逮捕制度基本特征被概括为逮捕即产生羁押的效力。这种逮捕与羁押未分离的逮捕制度，造成了很多混乱，比如公安干警拿着一张逮捕证到看守所对犯罪嫌疑人说：“你被逮捕了！”犯罪嫌疑人感觉莫名其妙：“我不是已经被抓捕了吗？还逮捕？”另外，在对外学术交流中，世界上大多数国家逮捕与羁押是两种不同的强制措施的时候，逮捕仅限动词用，更容易让人产生误解，不利于与国际接轨。关键还是逮捕与羁押未分离的制度，容易导致对逮捕的后续行为即羁押这一剥夺人身自由的严厉措施缺乏必要的审查和规制。［7］

对此，对审查逮捕制度的改革，应在《刑事诉讼法》修改时，采取大多数国家逮捕与羁押分离制度，将逮捕含义重新定义，确立“逮捕前置主义”，将现有逮捕制度变更为羁押制度［8］。具体来讲，就是将原有的“拘留”替换为“逮捕”［9］，将现有“逮捕”替换为“羁押候审”［10］，并实行令状制度，将是否“逮捕”纳入检察机关司法审查之下，对犯罪嫌疑人是否逮捕，一般情况下由检察机关签发逮捕令，并规定对现行犯或紧急状态下对犯罪嫌疑人实行无证逮捕作为例外，之后决定是否延长羁押期限，是否长期羁押，再由检察机关审查和侦查机关提请检察机关批准或决定。因此上说，不管从技术上，还是从内涵上，确立逮捕与羁押分离制度，是解决现实问题并实现审查逮捕程序正当性的根本改革方向。

（三）通过设置审查逮捕听证程序，实现逮捕过程的公开性

“诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性，往往容易形成专制暴虐制度的危险。”［11］现在书面化的审查逮捕方式之下，审查逮捕过程存在封闭性、不公开性等特点，尤其在有没有逮捕必要问题上的裁量权又容易带有“职权主义”色彩的“控制犯罪”倾向性，给审查逮捕的公正性带来质疑。最高人民检察院侦查监督厅厅长万春也在完善审查逮捕程序时讲到：“审查逮捕作为司法程序，其合理的诉讼构造，应当是在检察机关与侦查机关、犯罪嫌疑人之间形成一种类似审判的三角形，使犯罪嫌疑人同侦查机关形成诉讼制衡，检察机关兼听则明、居中裁断，以此来保证公民人身自由不被任意剥夺。 ”［12］

审查逮捕听证程序便是形成相对公开的“三方”诉讼结构的最佳选择，即人民检察院审查逮捕人员在作出批捕决定（指羁押候审决定）前，依职权或依申请召开一个听证会，听取侦查人员、被害人、犯罪嫌疑人、律师及其他诉讼参与人意见，并对案件事实进行陈述、质证、辩论，并最终作出处理决定。［13］虽然在现有人力资源不足的情况下，审查逮捕听证程序的确立还有一个过程，但随着经济社会发展，司法资源短缺问题将会得到改观，司法公开理念的也会不断深入，而在民主法治化的必然要求之下，司法也将随之公开化、透明化，在关键问题的决策上会更加审慎和民主。因此，审查逮捕听证程序，可以在有条件的地域在类案中试点性的开展，并将其作为一个努力的方向。

注释：

［1］2005年12月26日—2011年12月25日，很多学者在论文中引用的数据都是2008年以前的数据，时至而今，略显陈旧且不全面。

［2］年度是以上一年12月26日到本年12月25日为一个年度。例如，2006年度，是指2005年12月26日到2006年12月25日这段时间。

［3］审查逮捕阶段和公诉阶段由于受理案件的时间上有一个差，所以，表三中每年度的逮捕人数与表一中每年度逮捕人数有出入，但为了让这个差缩小，笔者对五年度的总的情况都做了统计，以缩小这个“差”。

［4］通过实践来看，《刑事诉讼法》69条规定的“流窜、结伙、多次作案”延长30天的规定已经完全被滥用，报捕的犯罪嫌疑人拘留时间几乎全部被延长了30日；另外，对“发现另有罪行”“不讲真实姓名”“改变管辖”时期限的另计算和延长明显不合理；还有各种补充侦查的期限，都有待商榷。

［5］宋某，14周岁，逮捕时认定罪名抢劫罪，提起公诉罪名抢劫罪，法院一审改变罪名为寻衅滋事罪，免于刑事处罚。

［6］这一数据是从公诉阶段阶段采集的已逮捕且羁押人员最后的情况，不包括做出逮捕决定时在逃人员,另外还有未判决10人不包括在内。

［7］徐静村、潘金贵：《我国刑事强制措施制度改革的基本构想》，载《甘肃社会科学》2006年第2期。

［8］徐静村主编：《中国刑事诉讼（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社，2005年12月第1版，第55—77页，该部分对逮捕进行了重新定义并设置，取消了公安机关的“拘留”，但遗憾的是，仍然没有将延长“三十日”等纳入检察机关司法审查，而由本部门决定。

［9］直接将“拘留”替换为“逮捕”，并以检察机关签发令状的形式纳入审查和制约，以及再此基础上建立羁押后定期审查制度，便可以有效解决长期羁押问题。

［10］将“逮捕”替换为“羁押候审”，符合“逮捕”只为保证犯罪嫌疑人、被告人到案并接受审判，以免妨害诉讼的预防目的，而非惩罚目的。从整个制度构建上来看，符合检察机关的宪法定位，能确保检察权真正的检察监督目的。

［11］[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》,知识出版社1984版。

［12］万春：《侦查监督制度改革若干问题》，载《国家检察官学院学报》2005年8月第4期。

［13］邓宝能：《构建审查逮捕听证制度》，载《法治快报》2008年4月29日。

*甘肃省会宁县人民检察院[730700]