公告送达滥用原因与对策

文◎马玉东 王 彦

公告送达滥用原因与对策

文◎马玉东*王 彦**

《民事诉讼法》专门规定了直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等多种送达方式。然而随着司法实践中各种“送达难”问题的出现，不采用其他送达方式而是滥用公告送达的现象也日益凸显。

一、违法、滥用公告送达的原因分析

（一）客观原因

1.直接送达耗时耗力，挤占法官较大精力。部分案件中，送达的工作量却往往比审判等其他工作还要费力、费时。为了“高效率”地完成工作任务，法官不得不降低标准实现送达任务。

2.送达不专业、不规范、不灵活，效果不好。文书送达工作，事关诉讼权利义务和胜败结果，法律要求相对严格，应当由专门的机构和人员来处理。但从目前法院的司法实际来看，并无专业化处理。另外，现有公告方式难以达到通知效果。如法院采取在人民法院报上刊登法院公告的送达效果并不好，原因之一在于人民法院报并不是普通老百姓经常接触的报纸。

3.缺乏必要约束和惩罚机制。我国现在处于经济转型阶段，社会诚信缺失，体系不健全，反映在送达中多表现为受送达人及协助人有故意躲避送达或拒收的情况，原告方也有诚信缺失行为：如原告为了剥夺被告的诉权，实现缺席判决，故意虚假提供被告送达地址。而我国法律对诉讼中违反诚信的行为缺乏规制和惩罚，给送达工作造成困难。

（二）主观原因

1.对公告送达负面影响认识不足。在当事人即使收不到的情况下，公告送达结果推定为送达成功，这是公告送达与其他送达方式相比最为明显的优势，同时也是一种缺陷。这一缺陷可能带来多个层面的问题。首先从当事人权利保护视角看，当事人在案件审理的过程中要行使权利，首先必须要了解自己已经受到起诉，因公告送达很难通知到受送达人，如果滥用公告送达可能对当事人的知情权、应诉权，继而对答辩权、举证权、质证权等一系列的权利造成损害。其次，从审判视角看，以公告送达的案件容易造成冤假错案。公告送达导致抗辩平衡失控、证据未经质证，事实可信度大打折扣，判决难免形成一边倒的局面。第三，从判决公信力视角来看，由于受送达人诉讼权利被剥夺，导致产生不满情绪，势必造成执行难度增加。

2.公告送达毕竟是一种推定送达，且在司法实践中公告送达案件大多为缺席审理、缺席判决，直接影响案件审理结果的公正性，所以公告只是一种不得已而为之的送达方式。司法实践中，由于公告送达简单好用，效力明确，一些审判人员遇到送达困难时往往倾向于公告送达了结送达程序。

3.公告送达审查把关不严。公告送达适用条件之一是受送达人下落不明。“下落不明”一般是指“离开住所地后没有音讯”，并非含义明确界限分明的法律名词，法律也未对此有特别规定予以解释，这就给法官灵活适用法律留下了一个较大的自由裁量的空间。由此导致法官操作尺度不一，不仅做不到慎用，甚至积极适用公告送达，主观随意性大，滥用不可避免。

4.防范恶意不够：如有的当事人利用配偶外出的机会或者故意安排诉讼文书退回而进行欺诈式离婚等。依据法律之规定，解除婚姻关系的判决不能申请再审，无法救济。此种恶意诉讼严重破坏正常司法活动，侵犯配偶的诉讼权利，剥夺了对方配偶的婚姻自主权等合法权益，应当引起高度重视，慎用公告送达，切实加强对恶意诉讼的防范。

（三）送达制度构架缺陷

1.当事人的送达积极性未调动和利用。实践中，当事人一般彼此都很熟悉，均有较强能力查找到对方，这是一种可以充分利用的能力资源。但现行立法中，原告虽然有能力有愿望帮助法院，但立法却没有以权利义务形式让原告参与到该项工作中来。

2.公告送达审查程序未建立。目前，公告送达由承办法官自己决定，并不需要特别的公开的和专门的监督。如果能够对是否选择选用公告送达制度，设置一项公开审查程序，对是否适用公告送达进行听证论证，将会充分体现司法的公正性和公告适用的合理性。

3.审查标准不严格。公告送达适用条件之一是下落不明，而现行立法没有明确达到什么情况或条件才能构成下落不明，才具有适用公告方式的合理性。

二、改变公告送达的司法现状

（一）从强化送达能力入手，减轻审案法官送达压力，减少公告送达案件数量

目前法院送达工作任务相当繁重，可根据实际情况外包或外聘部分人员专事送达，以减少审案法官的送达工作压力。其次要因地制宜，不断提高送达水平。不断探索完善法院与邮政部门的合作方式，提高邮政部门专递服务质量。对于在农村居住的当事人的送达，因村委会干部具有较大的权威，也都拥有较强的联系能力，应当加以充分利用。另外，送达人员也要讲究送达方式方法，尽力消除当事人的误解及抵触心理，有效化解送达阻力，从而减少公告送达案件数量。

（二）从完善送达制度入手，合理分配权利义务，充分调动原告协助送达积极性

《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》及《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》明确了原告及被告对自己送达地址权责规定，但却没有对原告提供被告送达地址的权利义务进行明确规定。目前的送达制度将送达主体仅限定在法院这单一主体上，忽视了原告等利害关系人对送达工作的协助意愿。在将来的送达制度中，应适当修正目前送达制度的完全职权主义模式，引入当事人责任与风险承担机制，将原告的送达主体地位、送达义务予以明确，使之充分发挥积极主动性，协助法院完成送达任务。在诉讼过程中，法院可视当事人的协助能力要求其承担协助确定送达地点、提供受送达人下落、协助邮寄送达等义务，并将原告是否积极履行送达协助义务作为法院决定案件流转进程快慢的一个考量因素。

（三）从司法政策完善入手，严格谨慎使用公告送达，突出公正优先性

从司法解释的内容来看，虽然明确了法院要求原告方协助送达的规定，但却不是义务，因送达不能的结果并未使原告方承担不利益，反而大部分原告因此而获益，促使部分原告为积极公告送达和缺席审判，故意向法院提供虚假地址，恶意提起诉讼。由此，应从司法政策上予以引导，遏制公告送达过度使用的趋势，加大对公告送达运用的限制。一是加强对原告是否履行协助义务的审查，防范原告主观故意不提供准确地址或怠于协助履行送达义务。二是强化公正优先性，建立严格的公告送达适用条件审查制度。严格谨慎运用公告送达制度，从严把握公告送达的适用条件，从严认定“下落不明”，决不能一找不到人就采取公告送达。三是强化职权调查。在原告无法提供被告的准确地址的情况下，法院应主动运用职权调查被告下落，只有穷尽手段而不能的情况下，或有确切证据证明“下落不明”事由存在的情况下方可使用公告送达方式。

（四）从司法实际需要入手，建立健全与公告送达有关司法制度

我国司法模式引进当事人抗辩主义以来，强化了庭审中当事人的举证义务，弱化了法官的审查义务，使得法官在民事诉讼中，主动探寻实体真实的意愿大大下降，使法官对证据的全面审查变为对证据的片面形式审查，证明标准大幅下降。在此模式下，因公告送达几乎等同于不送达，导致一方当事人基本上很难出现在法庭上与对方当事人进行抗辩。在此时，法院仍严守原有审判模式，而其中举证质证制度将因当事人未出庭而未发挥应有作用，法官严守控辩模式，怠于询问、查证，以致于缺席审判成为徒有审判形式的程序。这一点从缺席审判的庭审笔录可以看出，几乎相当于没有开庭，原告方胜诉是必然。因此，完善缺席审判制度、恢复审判平衡和抗辩平衡，对于防范恶意诉讼，减少公告送达的负面影响也具有积极的意义。

*河南省登封市人民检察院检察长[452470]

**河南省登封市人民检察院民行科[452470]