由一起案例引发的关于中国船舶扣押拍卖制度的思考

王爱玲

(青岛海事法院，山东青岛266062)

甲海事法院对M轮采取了“死扣押”的诉前海事请求保全措施①该案扣押船舶为诉前财产保全，案号为(2011)青海法保字第241号，扣押船舶后申请人在30日内提起了诉讼，案号为(2011)青海法海商初字第569号，该船舶现已拍卖完毕。，向船舶停泊港海事局发送了协助执行通知书，要求对船舶予以监督，不予办理离港手续。但并未向船籍港温州海事局发送协助执行通知书，禁止办理该轮所有权转移、抵押权登记。尔后，乙海事法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民事诉讼法》)的规定作出财产保全裁定，对该轮进行“活扣押”，向船籍港温州海事局送达了协助执行通知书，禁止办理该轮所有权转移、抵押权登记。后因船舶所有人未提供担保，甲海事法院对该轮进行拍卖，向原船舶所有人和温州海事局发送船舶拍卖通知书。船舶拍卖后，新的买受人向大连海事局申请办理新船所有权登记手续，大连海事局要求其到温州海事局办理船舶注销和转档手续。然而，温州海事局以该轮抵押权人未书面同意注销和乙海事法院的“活扣押”未予解除为由，不予办理。后经甲、乙海事法院多次协调，解除了“活扣押”。但历时20余天，给买受人造成了船期损失、船舶维持费用等巨大损失。且在甲海事法院对债权登记案件的审查中，发现原船舶所有人在“死扣押”之后“活扣押”之前从抵押银行处提高了最高额抵押合同数额，明显损害了其他债权人的合法权益。那么，甲海事法院“死扣押”时未向温州海事局发送协助执行通知书是否违反法律规定?乙海事法院采取的“活扣押”是否符合法律规定?温州海事局、大连海事局不予及时办理船舶的注销与登记手续是否符合法律规定?带着这样的疑问，笔者从《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(简称《海事诉讼特别程序法》)关于船舶扣押与拍卖有关规定的理解入手展开分析。

一、“死扣押”时“可以”向有关部门发出协助执行通知书的规定是否合理

(一)“死扣押”时“可以”向有关部门发出协助执行通知书的弊端

“死扣押”是与“活扣押”相对应的一种船舶扣押方式的通俗称呼，是一种严厉的、以限制或剥夺船舶所有人对船舶的占有权及处分权为特征的强制措施。司法实践中，通常将“死扣押”理解为单纯的扣船，而不包括对被扣押船舶登记资料的查封、冻结，《海事诉讼特别程序法》第26条规定:“海事法院在发布或者解除扣押船舶命令的同时，可以向有关部门发出协助执行通知书，通知书应当载明协助执行的范围和内容，有关部门有义务协助执行。海事法院认为必要，可以直接派员登轮监护”。向有关部门发出协助执行通知书是“可以”，并非“必须”或者“应当”，缺少送达船舶登记机关的强制性规定，因此甲海事法院的做法并不违反法律规定。但显而易见这种规定已产生以下两方面的弊端。

1．船舶所有人在法院“死扣押”之后仍可从银行增加最高额抵押贷款数额

海事法院在采取扣押措施之后如果没有通知船舶登记机关，船舶所有人仍然可以从银行处增加最高额抵押款，并办理相关登记手续，损害了银行和其他债权人的利益。《海事诉讼特别程序法》第33条规定:“海事法院应当在拍卖船舶三十日前，向被拍卖船舶登记国的登记机关和已知的船舶优先权人、抵押权人和船舶所有人发出通知。通知内容包括被拍卖船舶的名称、拍卖船舶的时间和地点、拍卖船舶的理由和依据以及债权登记等。通知方式包括书面方式和能够确认收悉的其他适当方式。”因此在船舶拍卖时法院有义务通知船舶登记机关，法院则可及时查明并通知抵押权人。最高人民法院民事审判第四庭、中国海事局《关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》［法民四(2006)第1号］第2条第5款规定:“海事法院作出船舶拍卖裁定后，应当及时通知协助扣押船舶的海事局。船舶拍卖公告发布后，海事局可以通知已公告拍卖船舶的登记抵押权人在海事法院办理海事债权登记。”而且按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(简称《查封、扣押、冻结财产规定》)第27条的规定，法院扣押设定最高额抵押权的抵押物的，有义务通知抵押权人，此正为预防受抵押担保的债权数额在扣押之后增加的不利后果。但该规定适用的前提是法院知道在船舶上存有最高额抵押合同的事实，如果不知晓则难以适用。

笔者认为，如果法院在扣押船舶时必须通知船舶登记机关，则可及时知晓船舶抵押权情况，就可以通知抵押权人船舶被扣押之事实，从而避免增加最高额抵押贷款数额。否则，因无法证明抵押权人已知或应知船舶被扣押之事实而导致船舶被扣押后抵押担保的债权数额实际增加。这对“死扣押”船舶是个极大的讽刺。因此，“可以”向有关部门发出协助执行通知书应修改为“应当”向有关部门发出协助执行通知书。

2．未通知船舶登记机关的“死扣押”的效力与“活扣押”的效力难以认定

甲海事法院面临的问题是，因为“死扣押”后未向船籍港海事局送达协助执行通知书，其后，该海事局接受了其他海事法院送达的“活扣押”的协助执行通知书，导致甲海事法院的保全措施被认为是轮候保全。在新船办理船舶所有权登记需要转档时，船籍港的海事局认为按照《中华人民共和国船舶登记条例》(简称《船舶登记条例》)的规定，除非乙海事法院主动解除保全措施，否则因为船舶之上已存在保全措施，无法办理注销和转档手续。这就面临如何认定“死扣押”和“活扣押”的法律效力问题。

一种观点认为，“活扣押”优于“死扣押”。该观点的依据为《查封、扣押、冻结财产规定》第9条:“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”据此，“死扣押”未通知船籍港海事局的不能对抗已经办理登记手续的“活扣押”。

另一种观点认为，“死扣押”优于“活扣押”。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》(简称《海事诉讼特别程序法解释》)第18条的规定，“海事诉讼特别程序法第十二条规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用民事诉讼法有关财产保全的规定。”扣押船舶只能适用《海事诉讼特别程序法》及其司法解释的相关规定，而不适用《民事诉讼法》及其司法解释的规定。而按照《海事诉讼特别程序法》第26条的规定，“死扣押”时发出协助执行通知书的用词是“可以”而非“应当”，而且根据1994年《最高人民法院关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》(简称1994年《扣船规定》)，扣船法律文书应当登轮送达并将扣船命令张贴在船舶主桅下部或其他明显部位。实践中，扣船命令的张贴是判断船舶是否被实际扣押的标志。虽然《查封、扣押、冻结财产规定》第9条第2款规定应当通知有关登记机关办理登记手续，但《海事诉讼特别程序法》及《海事诉讼特别程序法解释》就船舶扣押作出的特别规定应优于普通民事财产保全的规定而予以适用。

笔者认为，“死扣押”优先于“活扣押”。在船舶扣押实务中曾有部分债务人与他人串通，借助虚假的扣船申请，将债务人所有的船舶予以“活扣押”，以逃避其他债权人的追索和对抗其他法院的扣押措施。为规制这种“假扣押、真逃债”的不良行为，最高人民法院交通庭曾经对船舶“活扣押”措施的效力作出限制，规定船舶“活扣押”不能对抗相应的“死扣押”(最高人民法院交通庭《关于“1999年全国海事执行工作研讨会”会议纪要》第2条)。［1］关于《查封、扣押、冻结财产规定》的第9条，笔者认为，对于船舶的扣押只要海事法院的措施不违反《海事诉讼特别程序法》的规定，就是合法有效的。《海事诉讼特别程序法》的法律效力明显优于《查封、扣押、冻结财产规定》，后者是关于普通民事财产保全的有关规定，不适用于船舶扣押，不能以不符合后者的规定而否认“死扣押”的法律效力。而且根据审判实务和国际惯例，“活扣押”的船舶原则上不能拍卖，确有必要拍卖的，首先应将“活扣押”变更为“死扣押”，否则船舶一旦在进入拍卖程序后灭失或逃逸的，就会发生到期无法交船等严重问题。［2］如在中国台湾地区，不允许拍卖处于活扣押条件下的船舶，以避免发生现场展示及船舶移交等方面的困难①如台湾“强制执行法”第114条之二第1款规定:“依前条第一项但书准许航行之船舶，在未返回指定之处所停泊者，不得拍卖。但船舶现停泊于其他法院辖区者，得嘱托该法院拍卖或为其他执行行为。”。这也可以证明“活扣押”在法律上的保全效力不及“死扣押”。

(二)对《海事诉讼特别程序法》第26条的建议

第26条的规定主要是沿用1994年《扣船规定》而来的，《海事诉讼特别程序法》只增加了“有关部门有义务协助执行”，强化了有关部门协助执行的义务，但对于法院发布协助执行通知书的义务并没有作出强制性的规定。这是因为扣押船舶的主要目的是为了获得担保，扣押船舶后船舶所有人大多及时提供担保以实现立即放船。如果扣押时施加于法院过多的义务，则难以及时高效地实施扣押。但立法本意的善良并不等同于法律效果的良好，这种做法最终往往使“死扣押”并拍卖船舶的法院陷于申请人与买受人均不满意的境地。申请人会因为“死扣押”后船舶所有人能够恶意提高最高额抵押数额而使其可以分配的债权数额大大减少，买受人会因为买受的船舶不能及时办理新船所有权登记而索赔巨额损失。因此，笔者建议将“可以”修改为“应当”，法院“应当”向船舶登记机关发出协助执行通知书。

二、对“活扣押”适用范围的相关限定是否合理

(一)“活扣押”在司法实践中的混乱

“活扣押”是实施扣船措施的一种变通方式，即不限制或部分限制被申请人对被扣船舶的用益物权但限制其对该船舶的处分权的保全措施。这种扣船模式是海事法院在长期审判实践中摸索出的一种通过限制对船舶处分权和抵押权来达到保全目的的一种新兴扣船模式。［3］《海事诉讼特别程序法》第27条从立法上肯定了“活扣押”的扣船模式。但在司法实践中，各海事法院对“活扣押”适用范围的理解与做法并不统一，主要在两个方面存在混乱。

第一，“活扣押”是否仅限于《海事诉讼特别程序法》第21条中的22项海事请求?有的海事法院掌握得比较严格，将其作为船舶“死扣押”的一种变通方式，仅限于22项海事请求，保全裁定书载明的内容是扣押船舶，不制作扣押船舶命令，将扣押裁定与协助执行通知书送达船舶登记机关，内容为不得办理船舶转让、抵押、光船租赁等手续。［4］有的海事法院掌握得比较宽松，将船舶仅作为财产保全措施的对象，并不仅限于22项海事请求，保全裁定并未写明扣押船舶，仅向船舶登记机关发布协助执行通知书，内容也为不得办理船舶转让、抵押、光船租赁等手续。

第二，“活扣押”是否仅限于航行于国内航线上的船舶完成本航次?《海事诉讼特别程序法解释》第29条将“活扣押”的适用范围限定为“一般仅限于航行于国内航线上的船舶完成本航次”，很显然，该解释认为“活扣押”仅是“死扣押”的一种变通方式，必须严格限定其适用范围，因此有人认为:“几乎没有哪一个理性的以追求经济利益最大化为目标的海事请求人为一个航次而大动干戈去申请扣船的，也没有哪一家海事法院甘愿为一个航次而活扣押船舶。”［5］这就出现了部分海事法院在扣船实务中干脆弃用《海事诉讼特别程序法解释》的上述意见，直接适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(简称《民事诉讼法意见》)第101条①该条规定:“人民法院对不动产和特定的动产(如车辆、船舶等)进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施;必要时，也可以查封或扣押该项财产。”裁定船舶所有人在规定期限内(一般为6个月或1年)不得转让、抵押或以其他方式处分交其管理、使用的被扣船舶，并到船舶登记机关办理相应的协助执行手续。［1］

(二)对《海事诉讼特别程序法》第27条及《海事诉讼特别程序法解释》第29条的建议

鉴于“活扣押”在司法实践中的混乱做法，笔者认为，应修改和完善上述两条规定，具体可从以下两方面考虑。

第一，据以申请“活扣押”的不应仅限于《海事诉讼特别程序法》第21条中的22项海事请求。《海事诉讼特别程序法》第27条规定的“活扣押”属于第三章海事请求保全的第二节船舶扣押与拍卖部分，也就意味着只有基于第21条规定的22项海事请求才能采取该措施。这是基于保护船方利益和正常的航运秩序的考量，因为船舶是重要的海上运输工具，标的大、成本高，以运输(流动)来体现自己的财产价值，否则，船舶又是一种消耗很大的财产，即船舶停航，费用不停。［6］但是这种保护如同双刃剑，在将船舶作为运输工具予以保护的同时，也限制了其作为船舶所有人的重要财产的担保功效，体现在船舶不能像一般财产那样成为申请人申请财产保全时向海事法院提供的反担保，因为海事法院无法对其采取限制处分和抵押的措施。这种请求明显不符合《海事诉讼特别程序法》的22项海事请求之列，不属于可以“活扣押”船舶的范围。在协助地方法院采取财产保全措施时同样也会遇到该问题，地方法院的财产保全申请人以船舶作为其申请的反担保时，因为目前地方法院已经被禁止在财产保全或强制执行中扣押船舶，故只能委托海事法院“活扣押”船舶以使其符合反担保条件，但这种协助方式目前尚无明确的法律依据，海事法院同样面临因不符合《海事诉讼特别程序法》限定的22项海事请求而不能“活扣押”船舶的窘境。有观点认为这一法律漏洞亟待通过最高人民法院出台司法解释或立法机关修改《海事诉讼特别程序法》予以填补。［1］笔者同意该观点，“活扣押”船舶并不影响船舶的营运，只是限制对船舶的处分或抵押，对申请人而言，此时船舶系船舶所有人的大宗财产，其更多地体现了船舶本身的财产价值功效，换言之，此时申请人看重的并非立即获取担保或拍卖船舶进行分配，而是限制船舶处分或抵押，使其仍为被申请人所有。在“死扣押”时，对申请人而言，船舶更多地体现了流通性和作为运输工具的功效，申请人亦期望施加于船舶所有人更大压力以获取担保。因此对申请人而言，“活扣押”的法律效力明显小于“死扣押”，此时对“活扣押”也课以与“死扣押”相同的限制条件，显失公允。因此，笔者认为对“活扣押”不必基于特定22项的海事请求。

第二，“活扣押”不应仅限于航行于国内航线上的船舶完成本航次。如前所述，《海事诉讼特别程序法解释》第29条的规定是不合理的，该规定对“活扣押”的适用做了两个必要的限制:一是可以继续营运的船舶仅限于国内航线的船舶，即船籍为中国籍，并从事国内沿海运输，也就是对外国籍船舶和国际航线的中国籍船舶都不能采取“活扣押”措施。二是继续营运的范围仅限于完成本航次，即某个已经开始的航次运输的继续。

两个限制均有较大弊端。对于第一个限制而言，实际上在船舶登记制度日益健全的情况下，对航行于港澳航线或者国际航线的中国籍船舶进行“活扣押”是可行的，因为“活扣押”后的船舶不可能办理注销登记，此举即阻断了不良船舶所有人试图在境外转让船舶的可能，安全性与对国内航线船舶“活扣押”是相当的。如此扩大“活扣押”范围的好处是，当船舶在境外航行而需对其扣押时，即可以在国内对其“活扣押”，而不必费尽周折到境外“死扣押”或等其回国后再“死扣押”，既可以提高保全效率，又可以节省费用。对于第二个限制而言，如前文所述，在司法实践中不具有可操作性，且该司法解释对于该航次结束后海事法院如何继续采取保全措施规定得并不明确，是返回原扣押地继续扣押，还是在本航次运输目的地继续扣押?如果是前者，显然在费用、成本上不是一个经济合理的选择;如果是后者，则面临法院之间协调合作以及管辖权确定等一系列问题。

三、船舶拍卖后所有权登记的规定是否完善

(一)法院拍卖的船舶办理所有权登记时面临的窘境

1994年国务院通过的《中华人民共和国船舶登记条例》(简称《船舶登记条例》)第13条规定了船舶所有权登记所需材料，分为购买取得船舶登记，新造船舶登记，因继承、赠与、依法拍卖以及法院判决取得船舶登记三种情形。在第13条第1款购买取得船舶登记部分列明了需要的三种文件:(1)购船发票或者船舶的买卖合同和交接文件;(2)原船籍港船舶登记机关出具的船舶所有权登记注销证明书;(3)未进行抵押的证明文件或者抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文件。对于法院拍卖的船舶，在办理所有权登记时，主要面临以下两方面的窘境，严重影响了司法拍卖的权威和船舶登记的效率。

第一，因原船舶抵押权人、原光租承租人不向船舶登记机关办理注销船舶抵押权、光租承租权登记，导致无法办理船舶所有权登记。对于拍卖后船舶的所有权登记，《海事诉讼特别程序法》第40条规定:“买受人接收船舶后，应当持拍卖成交确认书和有关材料，向船舶登记机关办理船舶所有权登记手续。原船舶所有人应当向原船舶登记机关办理船舶所有权注销登记。原船舶所有人不办理船舶所有权注销登记的，不影响船舶所有权的转让。”尽管该规定解决了船舶拍卖后原船舶所有人普遍不向原船舶登记机关注销登记的问题，但司法实践中原船舶抵押权人、原光租承租人不向船舶登记机关办理注销船舶抵押权、光租承租权登记的现象也比比皆是，导致有的船舶登记机关不知是否应当办理新的船舶所有权登记。

第二，因船舶上存在轮候保全、“死扣押”“活扣押”等多个保全措施，导致无法办理所有权登记。由于船舶价值大、经营效益高，同一船舶往往可供多个债权人轮候保全，海事法院也可以根据《海事诉讼特别程序法》的规定对船舶采取“活扣押”措施。在轮候保全、“活扣押”与“死扣押”并存的情况下，船舶被“死扣押”法院拍卖后，买受人凭海事法院拍卖成交确认书、船舶移交完毕确认书等有关所有权转移的证明文件向船舶登记机关申请新所有权登记时，有的船舶登记机关以船舶上的其他保全没有解除为由不予办理。

(二)对《海事诉讼特别程序法》第40条的建议

第一，完善原船舶所有权登记之上的船舶国籍、船舶抵押权、光船租赁登记也一并注销的规定。《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)第28条规定:“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”因此，船舶被司法拍卖后，其原所有权及其抵押、租赁等权利负担一并消灭，买受人通过司法拍卖取得船舶属于原始取得。其实在《船舶登记条例》第13条中也将继承、赠与、依法拍卖及法院判决取得列为与购买取得、新造船舶并列的不同的取得方式，要求对于法院拍卖取得的船舶应当提供具有相应法律效力的船舶所有权取得的证明文件即可，并不像普通的购买取得的船舶一样需要上述三项文件。但司法实践中，仅凭原始取得的法理依据要求船舶登记机关办理所有权登记是不具有可操作性的，正是因为法院拍卖船舶后原船舶所有人弃船，不办理注销登记，使得买受人办理船舶所有权登记时面临种种困难，最终还需要海事法院与船舶登记机关多次协调，所以在制定《海事诉讼特别程序法》时特别将该问题明确予以规定，“原船舶所有人不办理船舶所有权注销登记的，不影响船舶所有权的转让。”该规定看似比较清楚明确，应当不影响买受人办理所有权登记，但船舶登记机关严格按照《船舶登记条例》第13条第2款中的三项文件要求买受人，认为法院的拍卖成交确认书、船舶移交完毕确认书只相当于购买取得的船舶所需的文件(1)购船发票或者船舶的买卖合同和交接文件。文件(2)原船籍港船舶登记机关出具的船舶所有权登记注销证明书《海事诉讼特别程序法》第40条有明确规定，但文件(3)法律没有明确规定，因此必须取得抵押权人同意转让船舶的文件。对此问题，笔者建议《海事诉讼特别程序法》第40条中补充明确司法拍卖效力的有关规定:“船舶登记机关可以仅凭海事法院拍卖成交确认书、船舶移交完毕确认书等有关所有权转移的证明文件，注销原船舶所有权登记;原船舶所有权登记一旦注销，建立在原船舶所有权登记之上的船舶国籍、船舶抵押权、光船租赁登记也一并注销。”

第二，完善如果其他法院没有解除保全措施不影响买受人办理船舶所有权登记的规定。对于船舶上存在轮候保全、“死扣押”、“活扣押”等多个保全措施导致难以办理所有权登记的问题，实际上《查封、扣押、冻结财产规定》第30条第2款已明确规定:“查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。”2007年9月11日，《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》(法函［2007］100号)中载明:“根据《查封、扣押、冻结财产规定》第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。同时，根据上述司法解释第三十条的规定，人民法院对已查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的，原查封、扣押、冻结的效力消灭，人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结，可直接进行处分，有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续。”这些规定已经明确说明，船舶一经法院拍卖，其上附着的任何担保义务均不复存在，自然包括其他法院的保全措施，船舶登记机关应当直接为其办理所有权登记手续。但是鉴于有的船舶登记机关对于司法拍卖的效力缺乏认识，而且多个不同法院要求其协助执行的船舶权属变动事项相冲突，左右为难，笔者建议第40条补充规定:“其他人民法院没有解除拍卖前的保全措施，不影响新船舶所有人申请船舶所有权登记。”

四、结语

船舶扣押与拍卖作为海事司法实践中惯常采用的海事请求保全方式，在维护海事请求人的合法权益，保障海事经济秩序的稳定等方面发挥着举足轻重的社会效用。然而，中国现行的船舶扣押与拍卖制度规定的不尽合理，难以很好地满足当前船舶扣押与拍卖实践的发展要求。“死扣押”时“可以”向有关部门发出协助执行通知书的规定，注重及时高效扣押船舶而未施加于法院过多强制性义务，带来诸多弊端。严格限定“活扣押”的适用范围，注重船舶的营运担保功效而忽视其财产价值的功效。船舶拍卖后所有权登记规定的不完善严重影响了司法拍卖的权威和船舶登记的效率。法律规定往往是在对众多利益的权衡与取舍之中作出的，应尽最大的努力做出最优化的选择。当现行的法律规定已经影响并制约船舶扣押与拍卖的司法实践时，应当及时对其予以完善，以维护当事人的合法权益。

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