正当防卫还是故意犯罪

文◎张 霞*

正当防卫还是故意犯罪

文◎张 霞*

一、基本案情

一天黄昏，甲搭乘一辆出租车，当出租车驶出市区行人渐少时，甲拿出匕首放在出租车司机乙的脖颈上，逼其交出现金以及其他财务，共劫得手表一块，手机一部，现金两千余元。然后打开车门一边跑一边不时回头向乙挥动着手中的匕首，之后，乙发动汽车追赶，在甲跑出50米处，乙将甲撞伤并夺回财物。

二、分歧意见

关于乙的行为定性有两种意见：

第一种意见认为，乙的行为已超过了正当防卫的时间范围，属于防卫不适时。乙的行为属于自救行为，自救行为不是犯罪排除事由，因此，乙对甲的伤害应根据造成伤害的轻重而确定是否应负法律责任。

第二种意见认为，乙的行为系为了夺回被抢劫的财物而为的正当防卫行为，不负刑事责任。

三、评析意见

本文同意第二种意见，乙的行为成立正当防卫。理由分述如下：

（一）犯罪排除事由

犯罪排除事由，是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。

第一种意见的判断标准，乙正当防卫的时间条件中属于防卫不适时中的事后防卫，认定为自救行为，应当负刑事责任。的确，我国刑法仅明文规定了两种排除犯罪的事由，即正当防卫和紧急避险，但从刑法的相关规定，事实上还存在其他排除犯罪的事由，如：法令行为、自救行为等。根据刑法规定，正当防卫行为不负刑事责任，但是成立正当防卫必须符合一定条件，否则就造成新的不法侵害，误认为存在不法侵害进行防卫的，属于假想防卫；不法侵害已经结束后进行防卫的，属于事后防卫。防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，防卫过当不是独立的罪名，应根据其符合的犯罪构成确定罪名，对防卫过当的应酌情减免或免除处罚。

正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫必须具备五个条件：一是防卫人要有防卫意识，必须是针对不法侵害行为才能实行防卫，防卫意识包括防卫认识（对于正在进行的不法侵害的认识，无防卫认识就无防卫意图可言）和防卫意图（制止正在进行的不法侵害的决意）；二是必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实行防卫；三是必须是为了保护合法权益免受非法侵害才能行使防卫；四是必须是对不法侵害人本人才能实行防卫，目的是为了使合法权利免受正在进行的不法侵害，即便是因此对不法侵害人造成了损害也不负刑事责任。五是没有明显超过必要限度造成重大损害。

自救行为是指受到不法侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复权益的情况下依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为必须满足三个条件：首先，合法权益已经受到违法行为的侵害，不问该侵害是刚刚结束还是结束了一定时间，这是自救行为与正当防卫的关键区别；其次，通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益；再次，救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性；第四，自救行为仅以救济自己的损失为限度。虽然我国刑法没有明文对自救行为做出能够排除犯罪事由的规定，但实践中自救行为适用正当防卫的规定。

（二）自救行为和正当防卫的界限

1.二者具有排斥关系，某一行为被认定为正当防卫之后，就不宜再确定为自救行为。

2.正当防卫行为是紧急行为，是法律明确规定的阻却违法事由；自救行为不是法律明确规定的阻却违法事由，因此，就辩解效果而言，主张正当防卫对行为人更有利。

3.正当防卫必须在面临现实、紧迫的不法侵害时实施；自救行为是权利人在受到违法侵害，在国家机关尚未依照法定程序采取措施之前，依靠自己的力量救济保护自己的合法权利的行为。自救行为可以作为正当防卫的补充，比如：不作为犯罪，只有在行为造成法律后果时才能确定，但此时不法侵害已经结束，已无必要实施正当防卫，因此，必须依靠自救行为加以救助。

4.自救行为是合法权益已经受到违法行为的侵害，不问该侵害是刚刚结束还是结束了一定时间，这是自救行为与正当防卫的区别所在。正当防卫必须是针对“正在进行的不法侵害”，具有时间紧迫性。有观点把针对紧迫的不法侵害的正当防卫分解为以下三种情况：第一，如果不采取防卫行为不法侵害就会发生；第二，如果不采取防卫行为不法侵害就会扩大；第三，如果不采取防卫行为就不能当场挽回损失。［1］

据罪刑法定原则，构成犯罪需要具备社会危害性，刑事违法性，应受处罚性的特征。抢劫具有现实的紧迫性危险，并且这一危险在寻求公力救济会延误时机或者紧急情况下无力寻求公力救济，被害人此时为了维护自己合法权益，反击不法行为人对其造成伤害的，不具备故意伤害的主观故意，所以不构成故意犯罪。

正当防卫制度的价值就在于利用该制度以弥补国家公权救济滞后的不足，更好、更及时的保护社会的合法权益免受非法侵害。［2］

(三)关于本案的法理评析

本案的争议焦点是成立正当防卫的时间条件的认定，这也一直是引发理论界与司法实务界争论的话题之一。

对于认定不法侵害的开始主要有三种理论：一是进入现场说。认为侵害已经开始的标志是不法侵害者进入现场。二是着手说。认为不法侵害的开始就是不法侵害的“着手”。［3］三是危险说。认为不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。［4］显然，危险说科学合理。本案分歧点主要在于，界定不法侵害的结束时间。

关于正当防卫的结束时间，依据对抗状态持续说，不法侵害并不是简单的时间、空间概念，而是一种状态的持续存在-------刑法意欲保护的法益面临着紧迫威胁，如果不打击侵害者，将可能造成不可挽回的损害，也就是说，只要不法侵害和合法维权的利益对抗还没有停止，即应视为不法侵害正在进行。［5］对于“正在进行”按照刑法理论界的通说，指不法侵害已经发生尚未结束，处于实行阶段。据此说，认定正当防卫必须符合紧迫性，另外防卫行为发生时是否存在不法侵害和合法权益之间的对抗状态。

如前所述，观点一的认定，甲下车逃跑这一行为认定为不法侵害已经结束。观点二认定，甲下车逃跑的行为并不导致不法侵害的结束。

根据刑法理论，某些犯罪行为终止以后，其结果尚未马上发生，即在其犯罪行为与犯罪结果之间存在一段距离，当行为终了结果尚未发生之际，如果实行正当防卫可以防止这种危害公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的结果发生，应当允许实行正当防卫。［6］抢劫罪所侵害的是双重客体，既侵害人身，也侵害财产，行为人在抢劫完成后逃离现场，只意味着对受害人的人身的不法侵害暂告一段落，但丝毫不意味着对受害人的财产的不法侵害已经结束，因为行为人通过抢劫而对被害人的财产的控制，是一种非法的控制，因而是对财产的不法侵害的一种持续状态。［7］从这个意义上讲，本案甲下车逃跑只是对乙人身侵害的结束，但对乙财产的侵害仍然处于非法持续状态，乙当然地拥有为了保护自己财产免受损失实施防卫权，因此，认定乙完全具备正当防卫的时间条件-----不法侵害正在进行时的反击行为，所以，乙的行为成立正当防卫。

注释：

［1］王亚峰：《论正当防卫的时间条件——由两个相似案例的不同判决结果引发的思考》（D），兰州大学法律硕士学位论文，第21页。wenku.baidu.com/view/...811daf2.html最后访问时间2012年 10月16日。(OL)

［2］同前注［1］，第 16 页。

［3］转引自王亚峰硕士论文第13页，周国钧、刘根菊：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社1988年版，第53页。

［4］转引自王亚峰：第 14 页，高铭暄：《刑法学》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第29页。

［5］同前注［2］。

［6］陈兴良：《刑法案例教程》，中国人民出版社1994年版，第282页。

［7］同前注［1］，第 18 页。

*河南省濮阳市范县人民检察院［457500］