已婚者变性权问题初探

吴国平

(福建江夏学院，福建 福州 350108)

近年来，自然人变性行为已从逐渐进入公众视野范围，变性人群体已成为当今社会大家庭中的一个共同组成部分。变性这一新技术的应用对我国社会和婚姻家庭现状与发展会带来何种影响?已婚者是否享有变性权?其变性是否应当征得其配偶的同意?或者以离婚作为其变性的前提条件?变性行为是否应当将其纳入法律规制范围?这些问题已成为当前我们需认真面对并亟待解决的社会现实问题。

一、变性权概述

(一)性别权是自然人独有的一项人格权

目前，我国法律已确认自然人依法享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权等一系列人格权。但对于自然人是否享有性别权，法律上尚无明文规定。就性别本身而言，自然性别是每个自然人与生俱有的。在本质上，性别是每个自然人自然拥有并用来判断两性区别的基本要素，它具有自然人的人格要素，在法律上同时还具有人格属性，因而，它承载着“人类繁衍、主体角色辨认和特定秩序维持的重要功能。”［1］436从法律的视角考察，我们可以发现，自然人的性别在其身份领域和人格领域中都能够发生法律效能。如在法律身份领域中发生亲属称谓等效能，在法律行为领域发生结婚要件规制等效能，究其原因正是由于性别具有人格属性。目前，虽然在我国立法上还没有直接规定自然人的性别权，但在《民法通则》等法律中规定了生命健康权 (包括身体权)等人格权。而性别权的行使恰恰涉及到对自己身体的处置，如进行医学整容、换脸、器官移植等，这都与身体权的关系十分密切，笔者认为，我们完全可以运用自然人身体权的法律原理进行扩展推导和诠释。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。［2］而性别权则是自然人维护其自然生理性别的原始状态，并可依其个人意愿决定通过医学变性手术而改变其生理性别的人格权。因此，在现行法律框架内，我们可将性别权归入身体权的范畴，并进一步推导出性别权包括性别维护权、性别选择权和性别变更权等三项具体内容。

(二)变性权是自然人性别权的一项重要内容

从理论上来看，性别变更权是自然人性别权的重要内容之一。性别变更权 (以下简称为变性权)，是指自然人依照其个人意愿决定并依法通过医学变性手术改变其性别的权利。而此处所称之“变性手术”仅限于对易性病患者进行的医学整形外科治疗手术，不包括对两性畸形人的定性手术和其他非治疗目的的变性手术。［3］当事人接受和进行变性手术的过程就是自主支配自己身体权以彻底改变其原有生理性别之性征器官的一个过程。正因为性别权属于人格权范畴，则必然就具有人格权自然权利的属性，就应享有变更性别的权利。这与自然人享有姓名权，就享有姓名变更权的道理是一样的。

从我国实践来看，变性权已经得到司法机关和有关部门的承认和保护。我国媒体公开报道的首例变性手术是1990年在上海长征医院由我国著名整形修复重建外科专家何清廉教授主刀完成的。此后，北京医科大学第三医院整形外科研究中心夏兆骥教授于1992年7月又完成了世界上首例男女内部性器官同时互换手术。［4］在现实生活中，我国已经出现了一些变性人结婚的实例，并且越来越多。目前，只要公安机关确认了其变性身份，且更改了变性人户口簿和身份证上的性别登记，从2003年10月1日起，变性人可按更改后的性别办理结婚登记。［5］为了规范此类行为，2009年11月13日我国卫生部办公厅印发了《变性手术技术管理规范 (试行)》，立法目的在于“为规范变性手术技术审核和临床应用，保证医疗质量和医疗安全”，并对医疗机构基本要求、人员基本要求、技术管理基本要求作出了明确规定，明确了手术前患者必须提供的材料和应当满足的条件，并规定“实施变性手术前须经过医院和伦理委员会同意”，在获准后才可以进行手术。其中，实施变性手术前患者须同时符合以下五个条件:第一，对变性的要求至少持续5年以上，且无反复过程;第二，手术前接受过心理、精神治疗一年以上且无效;第三，目前未在婚姻状态;第四，年龄超过20周岁且属于完全民事行为能力人;第五，无手术禁忌症。我国四川省公安厅、江西省公安厅、河南省公安厅和卫生厅也相继就变性人户籍登记中性别项目变更手续的办理做出了一些规定。例如2008年11月底，江西省公安厅专门发文对实施变性手术后的变更户口手续作了明确规定:实施变性手术的公民申请变更户口登记性别项目时，应当提供国内三级医院出具的性别鉴定证明和公证部门出具的公证书，或司法鉴定部门出具的证明，经地 (市)级公安机关主管部门核准后，由公安派出所为其办理性别变更手续，并重新编制公民身份号码。其中已领取居民身份证的，公安机关将予以缴销，并为其重新办理居民身份证。［6］可见，我国有关部门对变性行为是认可的。

二、已婚者应享有变性权

(一)法律并没有禁止已婚者变性

已婚者，学理上一般也称为已有配偶者，是指已经登记结婚的自然人。未婚、离异、丧偶者不在此列。

首先，从国外情况来看，有一些国家允许变性，且并不要求在变性手术前就应“未在婚姻状态”，婚后变性也在法律保护范围之列。所不同的是:在实施变性手术所应具备的条件和确认标准上，各国规定宽严不一，差别较大。目前通行的标准有二个，其一是医学性别变更确认标准，其二是自我认同性别标准。美国、加拿大、意大利、韩国和日本等国家采用前一个标准，而英国、西班牙、德国联邦宪法法院的判例则采用后一个标准。其中，日本和英国为这两种标准的各自典型代表。上述国家中条件要求最严格的是日本。其《性同一性障碍者性别特例法案》(2003年7月通过)中对申请变性者规定的条件之一就是:在婚姻家庭方面要求当事人未婚且无子女。而英国的法律对实施变性手术的态度比较宽容。英国议会允许变性人改变其法律性别的专门法律—— 《性别确认法》 (2005年4月4日生效)中对于变性人的新性别明确予以确认，从立法上全面承认和保护变性人为各种目的而使用新取得的性别的权利，允许变性人申请新的出生证明。特别值得一提的是，英国法律没有把变性手术作为申请新性别确认的前提条件，即申请人可以不经过变性手术，但凡是实施了变性手术的，可以作为支持证据向性别确认专门小组提交。在该小组确认批准后，可为申请人签发性别确认证书。如果申请人属于未婚者，则证书就是完全性别确认证书;反之，则该证书就是临时性别确认证书。但是，如果申请人在临时性别确认证书签发之后解除其婚姻关系的，就可获得完全性别确认证书。［7］可见，英国法律对于确认性别变更的态度和方式相对宽松与灵活，既不以实施变性手术为前提条件，也不要求申请人在变性手术前就必须“未在婚姻状态”，而是把先解除婚姻关系作为法律确认变性人性别变更事实的前置条件。

其次，从我国情况来看，目前在法律层面上并没有关于禁止变性 (包括已婚者变性)的规定。笔者认为，按照“法无禁止即许可”原则，只要其符合医学上有关变性的公认条件，就应当确认和保护他们的变性权，允许他 (她)们变性。现在，我国的司法解释、有关规定和司法实践事实上已经确认了自然人的婚后变性权。早在2002年，经商最高人民法院和公安部，民政部曾就变性人婚后变性所产生的原婚姻关系如何处理问题专门印发了《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》 (民办函 ［2002］127号)，明确指出:该婚姻当事人“在办理结婚登记手续时符合结婚的实质要件和形式要件，结婚登记合法有效，当事人要求登记机关撤销婚姻关系的请求不应支持。”但该《答复》只是对婚姻关系存续期间配偶一方变性后的婚姻关系如何处理作了具体规定，而对于在婚姻关系存续期间，未经对方同意，夫妻一方是否能擅自做变性手术，该《答复》并没有明确，而我国现行法律法规中并没有允许或者禁止婚姻关系存续期间进行变性手术的规定。但从该司法解释推论，司法机关对婚后变性的事实是肯定和承认的，在此基础上才能够对其所涉及的婚姻关系及财产问题进行认定和处理。因此，按照“法无禁止即许可”原则，我们可以进一步推论，该《答复》本身已经肯定和确认了自然人婚后仍享有变性权。现在的问题是，该《答复》(包括前述卫生部《规范》或者河南、江西等地方性《规定》等)尽管其实用性、操作性比较强，但由于其效力层级低，适用范围有限，其作用的发挥存在很大的局限性。从完善我国法律的角度看，已婚者的变性权最终还需要提升到国家立法层面上来确认。

(二)已婚者的变性权应受到合理的规制

由于已婚者变性在客观上打破了家庭与两性的自然和谐定律，给自己的婚姻关系和亲属的家庭生活造成一定的挑战，所涉及的法律问题也可能是前所未有的。对此，我们是视而不见，放任不管?还是一味禁止，或者疏导规制?这确实是一个棘手问题。

笔者认为，我国是一个典型的成文法国家，我们应当加快立法步伐，通过国家立法形式将其纳入法律调整范围，从法律上彻底解决目前面临的难题。换句话说，本文开头所提出的诸问题应在法律效力位阶更高的国家法律或者行政法规中加以明确规定。包括通过一系列相关立法来管理和规范变性、人工生殖和克隆技术，从法律上进一步统一并明确变性的条件、变性的次数，变性权行使的具体要求 (包括程序)以及主管部门等等，以防止权利的滥用。对于各种违法违规行为，分别从民事责任、行政责任和刑事责任以及权利救济等不同角度作出明确具体的规定。与此同时，建议立法上确认配偶权制度，通过立法规定配偶一方变性与婚姻过错赔偿、配偶他方权利救济措施等问题，以此限制已婚者变性权的行使，保护配偶另一方的婚姻家庭权益，使婚后变性行为能够有所规范。

三、离婚不应作为已婚者变性的前提条件

(一)我国关于申请变性者主体条件的规定和学界的观点

国家卫生部办公厅于2009年11月13日印发了《变性手术技术管理规范 (试行)》，并自2009年11月13日开始生效。该《规范》对变性手术作了界定:“本规范所称变性手术，是指通过整形外科手段 (组织移植和器官再造)使易性癖病患者的生理性别与其心理性别相符，即切除其原有的性器官并重建新性别的体表性器官和第二性征。”对于变性的申请条件，该《规范》规定申请实施变性手术的患者所应具备的条件之一就是“未在婚姻状态”。至于“未在婚姻状态”应如何理解，依笔者之见，这既可以是处于未婚的状态，也可以是处于离婚或者丧偶的状态。已婚者不属于这三种状态范围，没有资格申请变性手术。

由此可见，我国卫生主管部门对变性条件把握得比较严格，明确要求申请人在手术前须处于“未在婚姻状态”，这就意味着已婚者须在解除婚姻关系后方可申请实施变性手术。陈焕然教授作为该《规范》的主要起草人，曾经主张“易性癖者在接受变性手术之前如果与配偶的婚姻关系处于存续状态的，婚姻关系应予解除，否则在变性手术以后，这种婚姻关系就是同性间的婚姻，是法律所禁止的。”［8］在学界，也有一些专家赞成这一观点。主要理由是:夫妻一方实施完成变性手术后，在家庭中就会产生“同性婚姻”，这完全违反了我国《婚姻法》关于婚姻主体须为一男一女的规定。如果已婚变性者，则侵犯了另一方的配偶权利，应承担相应的过错损害赔偿责任。［9］事实上，许多医疗机构也往往要求已婚变性者在实施变性手术前必须先解除其原有的婚姻关系。

(二)现行规定存在的问题和弊端?

笔者不赞成以上观点，并认为卫生部《规范》所提出的“未在婚姻状态”这一要求是不合理和不妥当的。主要理由如下:

1．违反了我国法律规定的婚姻自由原则

我国《民法通则》第一百零三条规定:“公民享有婚姻自由权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”《婚姻法》 (修正案)第二条也规定了婚姻自由原则。它包括结婚自由和离婚自由两方面的内容。任何人的离婚行为均须由其本人自主决定，不允许第三人干涉、强制或者包办代替。《规范》提出做变性手术须在“未在婚姻状态”下，这一方面限制了自然人的变性权的行使，另一方面也有强制当事人离婚之嫌。如果当事人夫妻双方均能够接受变性事实，且不愿意离婚怎么办?现实生活中也曾有过这样的案例:东北农民陈某在变性之前，为了变性手术的实施，被迫与妻子离婚。在2007年4月完成变性手术后，陈某曾说过“我不会离婚的，这是我的责任。”随后至今，陈某与其妻子继续以姐妹名义在一起共同生活，她们认为家可以由两个“女人”组成，和以前完全一样。［10］这一情况的出现，使我们在现实生活中可能会不断面临合法的异性婚姻与非法的“同性”婚姻同时并存的尴尬问题。而依照我国法律的有关规定，婚姻关系的解除，属于私权行使的范畴，应以当事人自愿为条件，以当事人的请求为启动事由。试想，如果我们采用我国封建社会时期曾经采用过的强制离婚制度等相关措施来强制变性人离婚，这不仅在理论上是荒唐的和违法的，而且在实践上也不具有可操作性。

2．干涉了当事人的离婚自由权

在法律上，对于婚后变性人而言，其变性前经过登记的婚姻关系是合法有效。首先，在法律上，经依法登记的婚姻关系是具有法律效力的，受到国家的承认和保护;其次，在结婚时至变性前，当事人的自然生理性别没有变化，夫妻双方依然是我国《婚姻法》所承认的合法的异性婚姻关系。据此，这种婚姻关系不可能因为一方变性，不经过任何程序就自动解除或者无效。当事人一方没有主动提出离婚，任何组织和个人均无权强制他们离婚。退一步说，如果法律上将离婚作为实施变性手术的必经程序或者前置条件，虽然从效果上看，可以在某种程度上避免在此后产生一系列棘手的问题，但却违背当事人的意志，也不符合法理。反观美国的经验，其采用的是相对人性化的办法。即把权利交给当事人自己行使，这是明智、理性而稳妥的做法。这样，在婚姻关系存续状态下，既尊重了要求变性一方的医疗自主决定权，又维护了配偶一方的知情权和同意权。因此，笔者建议删除现行规定中“未在婚姻状态”的要求，从法律上确认已婚者也享有变性权，同时将实施变性手术前是否先离婚的问题交由当事人自己去协商处理。

3．混淆了“基于一方变性而产生的同性婚姻”与同性恋婚姻的区别

有学者认为:卫生部的《规范》实际上混淆了“同性结婚”与“同性婚姻”的概念。因为“同性婚姻”实际上有两种类型:一是基于同性结婚产生的同性婚姻，二是基于一方变性而产生的同性婚姻，两者差别极大，切不可混为一谈。有学者认为:“同性结婚”是同性恋者及其组织为实现其自身权利而长期不断积极争取的高级目标，其基础是“同性恋”这一非主流的“性取向”。［11］笔者赞成这一观点。

首先，我国法律不允许同性结婚，也不承认同性婚姻。不论思想观念还是法律规定，我国历来对婚姻关系的主体要求都非常明确——即须为男女两性。这也是婚姻自然属性的要求，是婚姻成立的主体要件。因为婚姻是两性结合的产物，它以男女两性的生理差别为前提和基础。只有异性结合，才符合自然规律和婚姻的宗旨，符合现代人类公认的共同道德观念和法律理念。在我国，其中最重要的就是婚姻家庭承担着人口再生产的功能与使命，这是婚姻家庭所特有的社会功能。而这正是同性结合所无法实现的。退一步说，尽管我国法律目前对同性恋者的法律地位以及婚姻家庭权益没有做出明确规定，但我国《婚姻法》第五条关于“结婚必须男女双方完全自愿”的规定，第八条关于“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”的规定等，已经从法律上十分明确地将同性主体排除在结婚主体范围之外，也就是从法律上明确否定了“同性恋”这一性取向，表明在我国只有男女双方 (异性主体)才能成为结婚的主体，而同性主体包括同性恋者是不能结婚的。［12］65－66未事先离婚的已婚者在变性之后仍与其配偶共同生活，虽然在外观上出现了“同性婚姻”，但其变性的目的并不是为了追求“同性恋”，与“同性恋”婚姻这一性取向根本不同，［11］不能混为一谈。当然，如果同性恋者为结婚目的而实施变性手术，并与原同性恋对象结婚的，就有可能变相引发“同性婚姻合法化”的问题，这需要将来从法律上加以明确禁止。总之，实施《规范》所规定的“未在婚姻状态”的条款以禁止“基于一方变性而产生的同性婚姻”，则很可能会破坏当事人原先建立的合法婚姻家庭关系。

摆在我们面前的问题是，在我国相关法律法规规定缺失的情况下，对于当事人在变性后不愿意解除婚姻关系，并仍在一起共同生活的，应如何对待和处理呢?这确实需要认真进行研究，开出“处方”。笔者设想:是否可以将这种情形作为一种特殊的婚姻形式来认识和对待呢?具体来说，就是在确认两性婚姻为基本婚姻形式 (即常态化婚姻形式)的法律原则下，将变性人既有的婚姻关系作为一种例外情形予以承认。主要理由有:第一，当事人变性之前所缔结的婚姻关系是合法有效的婚姻。我们不能因为其变性后出现了与现行法律规定相冲突，并阻碍婚姻关系存续的情形而否认其此前成立的婚姻的合法性。第二，变性人婚姻家庭权利也应当受到法律的保护。如前所言，正因为婚后变性行为造成当事人形成了事实上的同性婚姻，处理起来比较棘手，而法律又不能粗暴地强制解除其婚姻关系，因此，法律应将存废与否的选择权赋予双方当事人，由当事人自己来决定双方婚姻关系的存废。如果当事人愿意继续维持，且原配偶在规定期限内以书面形式向原婚姻登记机关登记备案的，则视为同性婚姻;如果双方均不同意继续维持此婚姻关系的，则可作为解除婚姻关系的条件。如果无法达成协议，则可以通过诉讼离婚来解决。这样有利于尊重婚姻当事人的意思自治，维护其婚姻家庭合法权益，也有利于问题的彻底解决，避免矛盾激化。当然，目前做这样的处理，可能与我国现行立法精神和相关规定相违背。应该考虑和选择什么样的对策来解决这一现实而棘手的难题，还需要深入论证和研究，并最终通过立法途径来破解。如果在现行法律框架下，有条件地承认同性婚姻，则会对现行制度产生较大的冲击。包括在理论和制度上需对家庭的内涵、结构、形式和功能等方面进行重新审视、界定和归类，即家庭可以由通常模式和特殊模式构成，这样一来，家庭就由目前通常由异性配偶和子女等组成的家庭扩展到由特殊民事主体组成的婚姻家庭。因此，笔者主张，在条件成熟时，应通过立法确认同性婚姻的法律地位。如果条件不成熟，目前无法通过国家最高权力机关的立法途径来解决时，也可以考虑由国务院制订单行法规、条例等途径处理。［13］

其次，在我国司法实践中，也并不承认离婚应作为变性手术的前提条件。例如高某诉南京东方医院案就颇具代表性。高某与南京东方医院于2004年6月7日经协商签订协议书，双方约定由东方医院免费为其做变性手术，高某配合医院接受媒体采访，保证医院的独家报道权。高婷婷依约兑现了自己承诺，但医院在为高某完成鼻子整形与激光脱须手术之后，即以高某没有提供其与妻子已经离婚的相关证明，因而不具备手术条件为由决定暂缓实施手术。后高某向南京市秦淮区人民法院起诉，要求判决该医院继续履行协议。秦淮区法院判决认定“原告明知做变性手术是需要提供离婚证明的，但是目前并未提供其与妻子离婚的合法手续……”，并认为高婷婷于婚姻关系存续期间变性势必造成同为女性的婚姻，有违我国婚姻法规定，并以此为依据判决驳回高婷婷的诉讼请求。高婷婷不服一审判决，遂向南京市中级人民法院提出上诉。南京中院审理认为，双方签订的《协议书》有效。高婷婷在已提供了妻子对其变性所给予的理解和认同的证明后，东方医院以高婷婷不能提供证明其已经离婚的法定文件为由，单方面决定暂缓施行手术，不但违反合同的约定，也缺乏法律依据。原审法院以高某在婚后变性势必造成同为女性的婚姻，有违我国婚姻法规定为根据，作为支持医院所做决定的理由不当。同时，一审判决以变性影响配偶权的行使作为驳回高某诉讼请求的理由之一也是欠妥的。该中级法院认定高婷婷上诉理由成立。鉴于东方医院明确表示拒绝为高婷婷施行变性手术，合同继续履行的基础已不存在，该合同应终止履行。最后作出终审判决:撤销一审法院判决;东方医院自判决生效之日起15日内，给付高婷婷损失5万元。［14］在该案中，法官通过自由裁量权的行使创制出一项新的审判规则:离婚不应作为已婚者变性的前提条件。而二审法院根据自由原则及诚实信用原则对案件的处理加以解释，其司法立场相比卫生部《规范》中的“未在婚姻状态”条款规定更为中立和人性化，也更接近公正。这一审判规则的创制不但弥补了目前我国法律存在的漏洞，而且为理顺变性人的婚姻家庭关系，解决变性人生活中存在的实际问题迈出了坚实的一步，也为将来的立法提供了司法实践经验。

［1］陆俊杰．法哲学视野下变性权利的期待与规范分析［J］．中国卫生法制，2007，(5):66．

［2］杨立新．人身权法论 (第三版)［M］．北京:人民法院出版社，2006．

［3］吴春燕．关于性别医疗变更行为的法律思考 ［J］．现代法学，2007，(3):118．

［4］付登礼，何梅．关于变性手术的伦理问题的研究综述［J］．中国医学伦理学，2002，(3):26．

［5］张倩．变性人权调查:一个比“艾滋”更弱势群体［EB/OL］．http://fj．qq．com/a/20110516/000255_3．htm．2011－05－18

［6］李青．江西发文明确变性者户籍变更办法—— 公安厅人士详解变性人户口被许可易性的法律意义 ［N］．法制日报，2008—02—04(8)．

［7］李燕．性别变更的法律问题研究 ［D］．上海:复旦大学，2010．

［8］陈焕然，陆利平．变性手术立法刍议 ［J］．科技与法律，2002，(1):70．

［9］高建伟．变性人法律问题初探 ［J］．中国卫生法制，2005，(5):6—7．

［10］张迎秀．变性人性别的法律确认 ［J］．法学论坛，2010，(3):98．

［11］李云波．论离婚不应成为变性的前提条件 ［EB/OL］．http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=52807，2010－05－12．

［12］吴国平．婚姻家庭立法问题研究［M］．长春:吉林大学出版社，2008．

［13］吴国平．变性人婚后变性权及其婚姻家庭关系问题探析 ［J］．西南政法大学学报，2011，(3):66．

［14］殷文静．“南京第一变性案”有结果 高婷婷获赔5万 ［EB/OL］．http://news．xinhuanet．com/legal/2005－05/17/content_2966428．htm，2010－05－22．