谢光旗
韩山师范学院/北京师范大学法学院
世界贸易组织(WTO)第八届部长会议在2011年12月17日落下帷幕,结束多哈谈判的计划再次宣告失败【1】。地理标志是多哈谈判议题之一,它是中国1.在本文,指中国这一WTO成员(即中国大陆),不包括中国香港、中国台北和中国澳门。在知识产权上少有的强项。但是,由于《与贸易有关的知识产权协定》(简称TRIPS协定)对地理标志的保护不够,我国大量的地理标志在国外不能得到有效保护。纵观谈判过程,我国的目标和策略显得比较单一,国内的相关研究也存在类似的问题。如果因循旧路,我国的目标将很难实现。调整我国的谈判目标和策略显得非常必要和紧迫。
(一)多哈地理标志谈判背景
地理标志是表明一商品原产自某一地点的标志,而且该商品的特定质量、声誉或其他特点实质上取决于该地理原产地。TRIPS协定第22-24条对地理标志作了专门规定。第22条一般性地要求成员方提供法律手段防止侵害地理标志的行为。第23条给予葡萄酒、烈酒地理标志额外保护,它要求成员方禁止使用他人的葡萄酒、烈酒地理标志,即使没有误导公众,或者不构成不正当竞争,或者使用的是翻译文字,或添加了“类”、“型”、“仿”等类似词语。对葡萄酒地理标志,协定还要求保护同名异义地理标志,建立多边通报与注册体系。这些规定形成了地理标志的三层次保护结构,对盛产葡萄酒、烈酒以外产品的成员很不公平,是TRIPS协定的重大缺陷【2】。另一重大缺陷就是没有建立多边注册体系,以方便地理标志在其他成员境内获得保护。主要为了满足欧盟的要求,协定第23.4条规定成员方就建立葡萄酒地理标志的多边注册体系进行谈判,第24.1条要求就加强各个地理标志的保护进行谈判。根据上述规定,从1995年开始,成员方就多边注册体系进行谈判。2001年《多哈部长宣言》把多边注册体系谈判纳入多哈谈判议程,并要求讨论延伸保护2.即把TRIPS协定第23条对葡萄酒和烈酒的额外保护延伸到其他产品。问题。2002年多哈回合谈判正式启动。
(二)研究现状
关于中国在多哈地理标志谈判中的目标及策略,2004年薛荣久教授等建议,接受美国等提出的数据库式葡萄酒和烈酒地理标志注册体系,支持延伸保护【3】。2005年王志本主张,倾向美国等成员的主张,建立自愿机制下的主动通报制度;依借欧盟等成员的态度并与发展中国家合作,争取延伸保护其他产品【4】。2010年王笑冰、万怡挺提出,我国必须将延伸保护谈判与多边注册体系谈判捆绑进行,在延伸保护的基础上支持强制性的多边注册体系,完善地理标志国内保护【5】。2011年赵小平提出与王笑冰类似的对策【6】。综合看来,谈判目标上,我国研究者都认为要建立注册体系和延伸保护。但在注册体系的性质上,早期学者倾向于美国提出的自愿性质的数据库式的注册体系;近期学者建议支持欧盟提议的强制性注册体系。在策略上,早期学者主张根据我国目标分别支持美国和欧盟;近期,研究者提出联合欧盟,实行议题“捆绑”,完善国内保护。总体看来,我国对该问题的研究局限于WTO内,没有注意到地理标志国际保护其他领域的发展,因此提出的目标和策略就比较单一。3.具体理由详见后文论述。
多哈地理标志谈判主要涉及两个问题,即建立多边通报与注册体系;延伸保护问题。这两个问题又都涉及授权谈判议题之争和议题下的规则之争。
(一)葡萄酒和烈酒地理标志多边通报与注册体系议题
该议题的谈判主要是两派成员围绕三套方案进行的。一派以欧盟为主,包括中国,现有109个成员5.巴西、中国、欧洲共同体、印度等21个成员和非加太集团(包括58个WTO成员)、非洲集团(包括41个WTO成员)。,另一派以美国为主,现有20个成员。三套方案就是欧盟提案、联合提案及香港提案。目前,欧盟提案是2008年的草案模板(TN/C/W/52)和2011年的决议草案(TN/C/W/60);联合提案指美国等成员2011年修正的提案(TN/IP/W/10/Rev.4);香港提案是中国香港在2003年提出的折中建议(TN/IP/ W/8)。
成员方对建立多边注册体系议题具有授权这一点没有分歧,但是对于是谈葡萄酒和烈酒注册体系还是谈所有地理标志的注册体系意见不一。欧盟等成员曾主张注册体系谈判应涵盖所有地理标志,这遭到美国等成员的反对。由于2001年《多哈部长宣言》第18段明确指示“就葡萄酒和烈酒地理标志多边通报与注册体系进行谈判”,WTO官方认为,限于多哈宣言规定的葡萄酒和烈酒地理标志【7】。从最近的欧盟提案来看,欧盟等成员也默认这一点。不过它们改在延伸保护问题下要求将葡萄酒和烈酒注册体系延伸到其他产品【8】【9】。
葡萄酒和烈酒地理标志多边通报与注册体系议题的谈判围绕三套方案进行:欧盟提案、联合提案及香港提案。
当前的三套方案在多个方面存在差异,其中调整范围、参加、法律效力上的差异是实质性的。关于调整范围,欧盟提案实际上主张应适用于所有产品;联合提案及香港提案则限于葡萄酒与烈酒。关于参加,欧盟提案没有规定,意味着所有WTO成员当然参加该注册体系;联合提案和香港提案主张自愿参加。关于法律效力,欧盟过去主张建立一个对参加方和非参加方都具有约束力(约束力不同)的注册体系,现在欧盟提案采纳了香港提案中的提法,而与联合提案靠拢,它要求注册的地理标志作为初步证据,每个WTO成员都应参考注册体系;而联合提案的成员一直认为通报及注册后的地理标志仅对参加方产生影响,该系统只起参考作用;香港提案认为注册的地理标志是一种初步证据,只对参加的成员有效。
2011年3月,工作组拟订了一份综合文本草案,但还有208项不同意见【10】。修改后的草案(JOB/IP/3/Rev.1)采用方括号列出备选条款内容。相对前述三套提案来说已经大大省略了成员们的分歧。关于调整范围,草案采用了联合提案和香港提案,限于葡萄酒和烈酒地理标志。关于参加,体现的是联合提案和香港提案提议的“自愿”性质。关于通报,采用了香港提案中由秘书处限定每年的申报总量的提议。关于注册,采用了香港提案中的形式审查要求,没有设置实质审查、异议程序,与三个提案中的注册要求大体相同。关于法律效力,差异很大,草案首选注册的数据库对“WTO成员”有“参考”作用,同时列明欧盟和中国香港提议的作为“初步证据”的作用。
(二)延伸保护问题
延伸保护问题是不是有授权的谈判议题,成员方的意见截然对立。欧盟提案方,包括欧盟、中国等109个成员,在延伸保护和注册体系两个议题上形成了攻守同盟,主张延伸保护。它们认为TRIPS协定第24.1条等条款已经规定就延伸保护进行谈判【11】,而且《多哈部长宣言》第18段进一步作出了谈判授权。美国等16个成员认为延伸保护不是谈判议题,理由是谈判委员会没有决定将延伸保护纳入谈判。
在延伸保护的讨论中两派成员各执一词。要求延伸保护方认为:1.TRIPS协定第22条对一般地理标志的保护不够;2.仅对葡萄酒和烈酒地理标志规定高水平的保护不公平;3.为使现有规定与WTO原则、TRIPS协定目标一致,延伸保护应保证所有产品地理标志的保护相同。2011年4月中国和欧盟等14个成员提交了修改地理标志条款的决议草案(TN/C/W/60),提议将普通地理标志的保护标准提高到原来对葡萄酒和烈酒的额外保护标准。反对方认为,将第23条延伸到所有产品会带来很多问题:一是第22条提供的保护已经很充分,关键是没有充分利用;二是各成员的地理标志数量很不均衡,这会导致成员利益失衡;三是延伸保护需要巨大的成本;等等。目前的讨论还限于一些基础性的、技术性的问题【12】。
第一,延伸保护还不是公认的有明确谈判授权的议题。谈判议题的确立是谈判的前提。关于延伸保护是不是谈判议题,欧盟提案方及部分研究者认为延伸保护的法律依据可以追溯到TRIPS协定第24.1条【13】。6.第24.1条规定:“Members agree to enter into negotiations aimed at increasing the protection of individual geographical indications under Article 23.”但是,对第24.1条还有两种不同理解【14】。笔者认为,将第24.1条理解为限于“葡萄酒”地理标志通报与注册体系谈判将造成第23.4与第24.1条重复;理解为限于“葡萄酒和烈酒”地理标志的谈判与条文用语比较相符;理解为包括所有地理标志的谈判与条文用语不符。因此,很难从TRIPS协定中找到明确的延伸谈判规定。而且《多哈部长宣言》也没有明确的授权。我国商务部官员说,该议题的谈判授权不十分明确,但也没有彻底排除在谈判之外,其结果是不确定的,取决于推动方的规模和影响力,也取决于未来的利益交换结果【15】。这种看法是比较正确的。需要注意的是,根据《多哈部长宣言》第18段7.第18段规定:“我们表示,将第23条规定的对葡萄酒和烈酒的额外保护延伸到其他产品的议题将根据本宣言第12段在TRIPS理事会处理。”,延伸保护不属于第12段(a)项中有明确谈判授权的议题,而属于(b)项8.第12段“(b)其他未决实施问题应由WTO相关机构作为优先事项加以处理,这些机构应在2002年年底前向根据第46段设立的贸易谈判委员会就采取的适当行动进行报告。”中的优先处理问题。《香港部长宣言》第39段也只要求总干事加紧延伸保护的咨询(consultative)程序。拉米及前任总干事主持了非正式咨询会议,也不能确认谈判意愿【16】。
第二,欧盟提案方占有一定优势,但也有分化的风险。欧盟提案汇集了109个成员,在成员数目上远远超过联合提案方。另外,《多哈部长宣言》第2段还明确宣布:“将发展中成员的利益和需要放在中心位置”。欧盟提案方大多数是发展中国家,它们的利益和需要理应得到尊重和满足。不过,欧盟的主要目的是建立葡萄酒和烈酒地理标志注册体系,发展中国家的主要目的是延伸保护。因此存在分化的风险。
第三,全面满足欧盟提案不现实。美国等成员对注册体系持有不同意见,对延伸保护则坚决反对。其原因是多方面的。经济方面,主要是美国等成员国内地理标志资源匮乏,利益较小。近期又因金融危机导致贸易保护主义抬头和区域化盛行。法律方面,美国等新兴国家采用商标法保护地理标志。建立约束全部成员的多边注册体系和延伸保护将要求美国等成员建立相应的监管机制,修改国内法,并且会影响其国内同名地理标志权利人的权利。其中,利益差异是客观存在的。因此,除非美国等成员能获得利益补偿,或者其利益受到影响的程度减少,美国等成员是不会妥协的。此外,工作小组拟定的注册体系综合文本草案已经倾向于美方的联合提案,我国和欧盟的很多主张没能在草案中体现。
第四,多哈谈判至少延至2013年。2011年6月初拉米把地理标志等知识产权问题纳入“慢车道”【17】。美国研究者去年就预测,多哈回合注定要暂停,至少也要“悬至”2013年【18】。现在,第八届部长会议结果已经表明在2011年结束谈判的计划失败,而由于美国、中国、法国和俄罗斯四个主要成员在2012年国内选举的政治原因及金融危机的影响,多哈谈判至少延至2013年的第九届部长会议。
欧盟提案反映我国在WTO中的主张,即建立适用于所有产品的对所有成员有法律效力的地理标志多边注册体系,同时延伸保护葡萄酒和烈酒外的其他产品。前已述及,目前我国学者也支持这种主张。但是,上述分析表明这种目标并不现实。笔者认为,欧盟提案只能视为我国的希望目标,我们还应研究中国的底线,即最低目标,作为必要时候的选择。
第一,延伸保护是我国必须实现的目标。目前中国酒类地理标志总产值871.51亿元,非酒类地理标志的年产值达到了7507.55亿元,占比89.6%【19】。这说明中国在葡萄酒和烈酒地理标志保护方面利益较小,而其他产品的利益却巨大。正如所言,“我国必须在扩大保护谈判达成协议的基础上支持多边注册体系谈判,否则我国不应支持一个具有强制效力的多边注册体系的建立。”【20】
第二,关于注册体系的最低目标,下文结合综合文本草案从三个主要方面来分析。对于适用范围,综合文本规定限于葡萄酒和烈酒。由于谈判授权的原因我国可以接受,但是必须在延伸议题中坚持注册体系延伸。在参与上,综合文本采取自愿参加,没有采纳我国提议的全体参加。对此,笔者认为中国可以在此方面让步。因为支持欧盟提案的已经有109个成员,即使联合提案方成员不参加,影响也不是太大。况且,联合提案中的墨西哥、以色列和哥斯达黎加已经是《原产地名称保护和国际注册里斯本协定》(简称里斯本协定)9.该协定建立了国际上唯一的原产地名称国际注册体系,也设定了统一的保护标准。的成员国,参加该注册体系不会产生国内执行的困难。而由于可以自愿参加,美国等成员在法律效力方面及延伸保护上则可能做出让步。在法律效力方面,综合文本列举了三个提案。笔者认为,中国应坚持作为表面证据效力。根据国际商标协会及欧瑞金的报告,美国提议的没有约束力的数据库几乎失去了国际注册的意义【21】【22】。
综上,在现有希望目标之外,我国应确立一个最低目标。该最低目标就是延伸保护(包括注册体系延伸),及建立一个自愿参加的具有初步证据效力的葡萄酒、烈酒地理标志注册体系。该目标是我国参加多哈谈判的底线,也是我国谋划整个地理标志国际保护的底线。
我国目前所采取的策略局限于WTO内,忽略了里斯本协定的发展,忽视了延伸保护还不是公认的谈判议题的现实。
谈判策略上,我国当前主要与欧盟等成员联合,将延伸保护与注册体系两个议题捆绑在一起。我国学者也提出了联合、捆绑、谋求先行优势、进行议题交换和加强国内保护等策略。应该说,这些策略是有益的,应坚持的。但是,这些策略局限于WTO内,忽略了里斯本协定的发展,忽视了延伸保护还不是公认的谈判议题的现实,个别策略还不够具体。
(一)WTO体系内的策略
1.从程序上把延伸保护列为谈判议题。前已论及,延伸保护还不是公认的谈判议题。根据多哈谈判计划,只有列入谈判议题后,成员方才开始就其进行正式谈判,最后缔结协议。由于里斯本体系新规则对包括葡萄酒和烈酒在内的所有地理标志提供相同的高标准保护,所以无论从多哈谈判要求看,还是从WTO与WIPO合作需要看,延伸保护问题都应列入谈判议题。那么如何才能列为谈判议题呢?《香港部长宣言》第39段曾指示总干事向谈判委员会及总理事会报告延伸保护问题,由总理事会在2006年7月31日前评审进程并采取适当行动。现在,时限虽过,但从中可知,可由总理事会决定就延伸保护进行谈判。因此,中国等倡导延伸保护的成员首先应提议把延伸保护谈判列入总理事会议程,然后力争多数成员的支持,由总理事会决定将延伸保护列入谈判议程。根据《建立WTO协定》第15条的规定,获得多数票就可通过该决议。而目前支持延伸保护的成员已经达到109个,远超过成员多数票的要求。此外,联合提案中的墨西哥、以色列和哥斯达黎加已经是里斯本协定的成员国,延伸保护与里斯本协定的要求是一致的,因此它们也可能赞成延伸保护。
2.推动WTO与世界知识产权组织(WIPO)协作,修正并吸纳里斯本体系。2008年以来,WIPO一直在推进里斯本体系的改革,不仅修改了实施细则,而且在2011年10月拟订出《地理标志和原产地名称国际注册新规则草案》(简称里斯本体系新规则)【23】。美国著名WTO法专家Daniel J. Gervais和法国的Christophe Geiger、Norbert Olszak、Vincent Ruzek等多名专家曾建议缔结里斯本协定议定书,将里斯本注册机制作为TRIPS协定下的注册体系。笔者认为该建议是可取的。第一,吸纳里斯本体系与中国多哈谈判目标一致。里斯本体系既提供国际注册也对葡萄酒、烈酒外其他产品给予相同的高标准保护。即使美国等成员拒绝参加该体系,也符合为我国设定的“自愿参加”这一最低目标。第二,WTO不能取代WIPO成为知识产权立法的唯一国际组织。WTO应注重现有规则的执行和争端解决,WIPO则侧重创设新的知识产权规则、管理现存协议【24】。WIPO管理着原产地名称、专利、商标和外观设计等几乎所有知识产权类型的注册工作,具有丰富的经验、强大的机构和专业的人员。而WTO既无经验也缺人员。第三,里斯本体系注册了近千个原产地名称,在该体系外另建注册体系,是一种资源浪费,并且会导致已经注册的原产地名称再次注册,从而增加权利人的成本。作为TRIPS协定和里斯本协定的共同成员当然会希望纳入。而为了缓解新加入成员的保护压力,则可以设定适当的过渡期。第四,两者具有合作的基础。1995年WTO与WIPO就签订了合作协议。2008年以来,WTO与中国、美国、欧盟等作为观察员参加了里斯本体系发展会议。第五,里斯本体系新规则引入了TRIPS协定中的地理标志概念,为地理标志和原产地名称提供注册和保护,实现两者的兼容。而且,里斯本体系新规则还未最终定型,还有进一步研究改进的余地。因此,在多哈地理标志谈判遇到巨大障碍时,推动WTO与WIPO进一步合作,改进并吸纳里斯本体系,不仅必要而且可行。
(二)WTO体系外的策略
从谈判力来说,“你的最佳替代方案越理想,你的谈判实力就越强”,“谈判双方的相对实力主要取决于各方能在多大程度上承受谈判破裂的后果”【25】。采取WTO体系外的策略,不仅可以促进多哈谈判,还可以作为谈判破裂的替代方案。
1.促使里斯本协定朝着更大兼容性方向发展,考虑加入里斯本体系新规则。笔者曾指出,相对于TRIPS协定,里斯本协定对缔约国的要求并没有一些学者描述的那么高,中国可以考虑加入里斯本协定【26】。最近,修改里斯本协定的新规则草案出台,将为地理标志提供保护和国际注册,这为中国提供了更好的机会。当然,由于里斯本协定的标准较高,参加的成员只有27个,里斯本体系新规则还未提交里斯本联盟审议,面临吸引更多国家加入的巨大挑战。作为WIPO的成员国和里斯本协定的重要观察员,中国可以从自身需要出发,促使里斯本协定朝着更大兼容性方向发展。一旦新规则获得通过,中国可以根据情况选择加入里斯本体系新规则。
“谈判双方的相对实力主要取决于各方能在多大程度上承受谈判破裂的后果”,因此,采取WTO体系外的策略,不仅可以促进多哈谈判,还可以作为谈判破裂的替代方案。
2.在自由贸易协定中提高地理标志的保护标准。在如何应对多哈谈判的文章中,彼得森国际经济研究所资深研究员提出,“美国需要保持开放的多边选择,同时加快推进双边和区域贸易”【27】。的确,双边及区域化浪潮正在蔓延,中国也不能置身度外。目前,中国已经与巴基斯坦、新西兰、东盟等国家或地区缔结了自由贸易协定。这些协定中一般包括知识产权的保护,但是仅停留在TRIPS协定规定的最低标准上。仅在与欧盟、智利的协议中进行了少量的地理标志名单交换保护。比较而言,美国、欧盟签订了大量双边或区域贸易协议,通过“TRIPS-plus”手段,以TRIPS协定的要求为基础,在双边及区域关系中提高了专利、商标、地理标志等对本国有利的知识产权保护标准。因此,笔者建议在商谈中国与澳大利亚、日本、韩国等之间的自由贸易协定时提高地理标志的保护标准,延伸保护其他产品。
3.完善国内法,延伸保护其他产品。我国《商标法》与TRIPS协定一样,对葡萄酒和烈酒地理标志给予额外保护。其实,TRIPS协定并不限制成员方设定更高的保护标准。前已述及,我国非酒类地理标志的数量和产值都非常大,延伸保护其他产品非常必要。根据成员方对TRIPS协定理事会调查问卷的回复,除大部分欧盟成员国外,还有墨西哥、中国香港、古巴、印度等13个国家或地区延伸保护其他地理标志产品。那些葡萄酒和烈酒地理标志资源匮乏,但其他地理标志产品丰富的国家或地区一般会延伸保护其他产品【28】。
我国是地理标志大国,建立地理标志国际注册体系和将葡萄酒、烈酒地理标志的保护延伸到其他产品对我国意义重大【29】。目前,注册体系议题分歧有所减少,但延伸保护问题分歧巨大。在多哈地理标志谈判久拖不决的情况下,我国应在现有希望目标之下考虑最低目标,即延伸保护(包括注册体系延伸)和建立一个自愿参加的具有初步证据效力的葡萄酒、烈酒地理标志注册体系。策略上,一方面力争把延伸保护问题列为谈判议题,并且推动WTO与WIPO合作,改进并吸纳里斯本体系;另一方面把加入里斯本体系新规则、提高自由贸易协定保护标准和完善国内法作为替代方案。当然,里斯本体系新规则还未审议通过,有待跟踪研究。
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