大法官释宪制度在近代中国的形成及其初步实践

牟宪魁

汉密尔顿曾言:“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院”。①汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》，程逢如等译，北京:商务印书馆，1980年，第393页。这一思想在1803年马歇尔大法官的判决中得到重述，从而奠定了由法官解释宪法、进行违宪审查的美国式司法审查制度的传统。这一思想也影响到了东亚地区，1947年的日本国宪法以明文规定最高法院有违宪审查权。而在此之前，制定于中国近代的1946年中华民国宪法也有移植美国式司法审查制度的尝试，但这一宪法构想却最终化为泡影。本文拟以1946年中华民国宪法上的宪法解释制度构想为切入点，考察大法官释宪制度的形成过程、制度特点及实施情况。

一、关于司法院与大法官释宪制度的宪法构想

1.政协宪法草案的起草

五五宪草公布后不久，制宪工作因全面抗战开始而被迫中止，但关于制宪的讨论仍在继续。1940年，由各政党组成的“国民参政会”通过了由其所设的“宪政期成会”提出的五五宪草修正草案。该草案规定，司法院为最高法院，掌理民事、刑事及行政诉讼之审判权及法令统一解释权(该草案第82、83、84条)，但并不掌理司法行政权;而宪法解释权，则由国民大会议政会、司法院、监察院各推3人组成的宪法解释委员会来行使(该草案第135条)。②国民参政会宪政期成会宪法草案的原文，见荆知仁:《中国立宪史》附录十，台北:联经出版事业公司，1984年，第551页以下。

但到了1945年2月，取代“宪政期成会”而改设的“宪政实施协进会”提出的五五宪草研究意见，又认为“司法行政，仍以隶属司法院为宜”(该意见第13项)③国民参政会宪政实施协进会对五五宪法草案之意见的原文，见荆知仁:《中国立宪史》附录十一，第570页以下。，从而回归了五五宪草的立场。争论的焦点在于，国民党代表倾向于由司法院兼理司法行政，而民主同盟、青年党的领导人则坚持以美国为师，将司法院改为纯粹的终审机关。④雷震:《制宪述要》，《雷震全集》第23卷，台北:桂冠图书公司，1989年，第40页以下。另外，“宪政实施协进会”的五五宪草研究意见对于五五宪草上的宪法解释制度，也有一定程度的靠拢，表示“宪草第一四〇条第二项‘法律与宪法有无抵触，由监察院于法律施行后六个月内，提请司法院解释，其详以法律定之。’删。第一四二条修改为‘宪法之解释，由司法院依法组织宪法解释委员会为之。’”(该意见第30项)。①另见孙科就宪法实施协进会的五五宪草研究意见所做的演讲。孙科:《五五宪草检讨之收获(民国三十四年四月五日在中华法学会第三届年会演讲)》，见周世辅、周阳山:《中山思想新诠》附录:文献选编，台北:三民书局，1993年，第405页以下。

二战结束后，社会各界要求避免内战，实现政治民主化，承认各政党的平等及合法地位，开展新中国建设。而美国方面，也担心国共之间爆发内战。在此形势之下，向来坚持一党独裁方针的国民党也不得不做出一定程度的让步。1946年1月10日至30日，由国民党、共产党、民主同盟、青年党以及社会各界代表参加的政治协商会议在重庆召开，并共同成立了宪法草案审议委员会，负责对五五宪草进行修改。②宪法草案审议委员会由各党派各推荐5名党员，以及各党派共同推荐10名有识之士，共计35人组成。政协首先通过了《五五宪草修正原则》，该原则第4项规定，“司法院即为国家最高法院，不兼管司法行政，由大法官若干人组织之。大法官由总统提名，经监察院同意任命之。各级法官须超出于党派之外”。③荆知仁:《中国立宪史》，第440页;国民大会秘书处编:《国民大会实录》，第279页。

值得注意的是，此处首次提出了“大法官”这一名称。在大陆法系国家，各级法院的法官在名称上是没有分别的，但在英美法系国家，则有Justice与Judge之区分。例如，美国联邦最高法院的大法官称为“Justice”，而一般法院的法官则称为“Judge”。在民国早期的许多宪法草案中，并未出现过“大法官”这样的名称。二战时期，我国的盟友均为英美法系国家，而敌人则为大陆法系之德国和日本，因此在战后，就出现了是否改采英美法系国家法制的讨论和倾向，并由此引进了英美法系制度上的“大法官”用语。其意图就在于，使司法院相当于美国的联邦最高法院。④关于大法官名称之由来，翁岳生先生认为，“大法官”之名称是在行宪前的政治协商会议中所首先提出的;“这个名称，依我的看法，是由英美法而来的。因为在大陆法系国家各级法院法官的名称并没有什么分别，但在英美法系则有Judge与Justice的不同”;由于制宪者的构想，要使我国的司法院相当于美国的联邦最高法院，因此，司法院的司法人员应称“大法官”，以与其他法院之法官有所区别。翁岳生:《法治国家之行政与司法》，台北:月旦出版社，1994年，第353、414页。

政协的《五五宪草修正原则》采三权分立原则，与国民党的五权宪法(五五宪草)大相径庭。国民党虽然对政协的各项协议表示尊重，但坚持五权宪法基本精神不可动摇，希望其他党派尊重国民党缔造民国的革命历史，谅解他们的立场及主张。同年3月，国民党的六届二中全会决议通过了五点修改原则，提请宪草审议委员会加以考虑。⑤荆知仁:《中国立宪史》，第443页。其中，对于政协《五五宪草修正原则》第4项，并未做任何更动之决议。

同年11月19日，政协决议通过了《政治协商会议对五五宪草修正案草案》。⑥政协宪草的原文，见荆知仁:《中国立宪史》附录十二，第575页以下。这份政协宪草乃是当时各政党间妥协后之结论，对五五宪草有大幅度的修改。其中，第83条“司法院为国家最高审判机关，掌理民事刑事行政诉讼之审判，及宪法之解释”和第84条“司法院设院长一人，大法官若干人，由总统提名，经监察院同意任命之”，实为对政协《五五宪草修正原则》第4项之具体化。从中可以看出，司法院不兼理司法行政，在当时已成为各政党间明确的共识。⑦国民大会秘书处编:《国民大会实录》，第306页。

2.1946 年中华民国宪法的制定

政协宪草提出后，国民政府指定王宠惠、吴经熊、雷震进行文字整理校正，复经孙科、王宠惠、吴铁城、邵力子、陈布雷、雷震等人再就校正稿加以研究，除文字略有修正外，余均维持原政协宪草之规定。⑧国民大会秘书处编:《国民大会实录》，第298页。同年11月22日，立法院通过了正式的宪法草案⑨立法院通过的中华民国宪法草案的原文，见荆知仁:《中国立宪史》附录十三，第594页以下。。该宪法草案于同年11月28日提交制宪国民大会之后，审议过程中也有不同的意见，经过妥协，最终于1946年12月25日获得通过，1947年1月1日由国民政府公布，同年12月25日施行。10下面，看一下宪法草案上有关司法院的条文在审议过程中的修改情况。

1946年11月28日，国民党召开国民大会第3次会议，开始审议宪法草案。首先，国民政府主席蒋介石向国民大会递呈宪法草案，并说明宪法起草经过。之后，立法院院长孙科向制宪国民大会报告宪法草案的内容。关于“司法”一章，孙科明确表示，“本宪草规定司法院为国家最高审判机关，与现在司法院不同，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及宪法之解释，且组织方面亦有改变。五五宪草司法院长由总统任命。本案第八十三条规定司法院长及大法官均由总统提名经监察院同意任命。此种制度，相当于美国之最高法院。”①国民大会秘书处编:《国民大会实录》，第392、396页。因此，对于制宪者的原意是司法院即为最高审判机关这一点，后来学者们的观点基本上是一致的。

制宪国民大会在审查宪法草案时，先是分组，由第四审查委员会负责审查司法、考试及监察部分。该委员会司法组就有关司法院之规定，提出了四项修改意见。

第一，关于司法行政的归属问题。虽然与会绝大多数之意见均主张“司法行政必须隶属于司法院，以完成司法权之统一”，但因少数代表坚持原议，第四审查委员会司法组对于宪法草案第82条，提出了以下三种审查意见，一并提交综合审查委员会讨论。

(1)司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒。

(2)司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判、公务员之惩戒及各级法院法官之任用考核。

(3)司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒、各级法院法官之任用考核及其他有关司法行政事项。

第二，新增设司法院副院长。

第三，宪法解释之相关规定依审查之决定，由第82条移至第78条。

第四，原草案第82条中“最高审判机关”之表述，改为“最高司法机关”。②国民大会秘书处编:《国民大会实录》，第444页。

最后，综合审查委员会决定采上述第二、三、四项之修正意见，以及第一项之第(1)种修正意见，即不将司法行政列入司法院职权之内。③国民大会秘书处编:《国民大会实录》，第452页以下。据制宪国民大会代表阮毅成1946年12月16日的记载，在综合审查委员会审查阶段，“中央有指示:……原草案有关司法院之组织及大法官超出党派以外两条，必须维持，不必再提司法行政部属于司法院。……因为中央的指示，颇为具体而明确，所以今天上午的会非常顺利”。阮毅成:《制宪日记》，台北:商务印书馆，1970年，第55页以下。但同时，又依第四项意见，将宪法草案第82条中“最高审判机关”之表述改为“最高司法机关”，并将该条移至正式宪法第77条。这一表述上的修改不论其目的为何④据记载，制宪国民大会在讨论该条时，部分修正意见之所以将“最高审判机关”改为“最高司法机关”，乃是想使司法院除“审判权”外，尚握有“司法行政权”。王云五:《国民大会躬历记》，台北:商务印书馆，1966年，第58页;罗志渊:《中国宪法史》，台北:商务印书馆，1967年，第425页。对此，有学者提出不同意见，认为依原始记录，此处所为之修正，纯系文字技术之性质，以谋与其他各院相对称及符合五权建制之基本设计。且司法本即是审判，乃决议更名。法治斌:《司法行政与司法审判之分与合》，见《当代公法新论(上)》，台北:元照出版有限公司，2002年，第778页。其所据的原始记录是:国民大会速记录，第十次会议(民国35年12月18日上午9时)，收录于《国民大会制宪会议记录謄正本(四)》，第18页。，客观上却沿袭了国民党的五五宪草上涵盖司法行政权的司法院表述⑤五五宪草第76条规定:“司法院为中央政府行使司法权之最高机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及司法行政。”，留下了司法院将来继续作为司法行政机关，来充当“最高司法机关”角色的可能性。但不容忽视的是，在制宪国民大会上，的确是最终否决了将司法行政权列入司法院职权之内的意见。

此外，制宪国民大会将宪法草案第82条(司法院职权)中的“宪法之解释”移出，与第86条的“统一解释法律及命令之权”合并为正式宪法第78条，同时，将宪法草案第83条移至正式宪法第78条，并规定大法官“掌理本宪法第七十八条规定事项”，这样一来，大法官同时掌理了宪法解释权和法令统一解释权(见表1)。但是，将司法院的审判权与宪法解释权分开规定的结果，就造成对正式宪法的制度设计是否仍与宪法草案的制宪构想相同之争论。例如，司法院是否应为审判机关?大法官是否“仅”有解释宪法及统一解释法令之权?这一点上的歧义，实际上为后来司法院组织法的转向留下了空间。

表1 司法院相关规定之比较

除了第七章“司法”之外，1946年中华民国宪法还在其他章节中规定“法律与宪法抵触者无效，法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之”(该宪法第171条);“命令与宪法或法律抵触者无效”(该宪法第172条);“宪法之解释，由司法院为之”(该宪法第173条);“省自治法制定后，须即送司法院。司法院如认为有违宪之处，应将违宪条文宣布无效”(该宪法第114条)。由此，这部宪法在中国立宪史上，首次建立起了较为完备的违宪审查制度。

二、司法院组织法修改后的司法院与大法官释宪制度

作为对1946年中华民国宪法上司法院相关规定的具体化，其后颁布的司法院组织法及该法在正式实施前的重新修改，值得我们给予特别的注意。

为了配合宪法的实施，国民政府于1947年3月31日公布了司法院组织法，预定于宪法施行日(同年12月25日)同时付诸实施。该法第4条第1款规定，“司法院分设民事庭、刑事庭、行政裁判庭及公务员惩戒委员会”。①修改前的司法院组织法的原文，见郭卫编:《中华民国宪法史料》，台北:文海出版社，1973年，第193页以下。其立法宗旨，乃是根据政协《五五宪草修正原则》之后所确立之“司法院即为国家最高法院”之制宪原则，以立法形式规定司法院之组织，确定其为全国最高审判机关之地位。②雷震:《制宪述要》，第61页以下。并且，由此项立法，亦显见当时的立法者确认，1946年中华民国宪法上的司法院相关规定乃是仿效美国联邦最高法院而将司法院设计为全国最高审判机关的。③林子仪:《权力分立与宪政发展》，台北:月旦出版社，1993年，第18页。

依当时的司法院组织法，司法院应直接掌理审判，而非在司法院以外另设最高法院、行政法院以及公务员惩戒委员会。但这样一来，就不可避免地会对当时既存的审判机关的长官们产生影响。因此，司法院组织法一经公布，便遭遇到最高法院院长等法界人士的公开反对。①杨与龄:《宪法及五五宪草之司法院暨现制之改进》，《法律评论》(台北)第53卷第7期(1987年7月)，第4页;张特生:《在我国宪政体制中司法制度上的几个重要问题》，见我国台湾地区“司法院”大法官秘书处编:《司法院大法官释宪四十周年纪念论文集》，台北:“司法院”，1988年，第245页;张特生:《大法官会议的经验谈及改进意见》，《宪政时代》(台北)第22卷第4期(1997年4月)，第10页。此外，根据李学灯大法官的回忆，“当时宪草司法一章，甚与美制相近。后见报载，有以最高法院全体推事同仁名义发表社论，主张在司法院之下，最高法院照旧维持。此后司法院组织法、大法官会议法的制定，似都与此原则性的主张有关”。李学灯:《释宪纪要》，见我国台湾地区“司法院”大法官书记处编:《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，台北:“司法院”，1998年，第713页。并且，由于当时正陷于内战状态，司法应采取何种制度，对国民政府而言，并不是最重要的事，既然有激烈的反对，便在原定的实施日(1947年12月25日)对该法予以修改，重新公布，并将施行时间推迟至1948年6月24日。②翁岳生:《法治国家之行政与司法》，第416页。修改后的司法院组织法彻底改变了原司法院组织法的制度设计，规定“司法院设最高法院、行政法院及公务员惩戒委员会”(该法第5条)，作为司法院的直属机关。如此一来，司法权的构造又回归到国民政府成立之初训政时期约法下的旧制。

另外值得注意的一点是，原司法院组织法规定，“司法院设大法官会议，以大法官九人组织之，行使解释宪法并统一解释法律命令之职权。大法官会议，以司法院院长为主席”(该法第3条第1、2款)。但由于此次修改之后，最高法院等仍然继续存在，大法官也就无法掌理具体案件之审判，变成了专职解释宪法及统一解释法令的大法官会议成员。

如此一来，1946年中华民国宪法上仿效美国制度而设计的司法院，在经历了司法院组织法的波折之后，并未能如最初设想的那样，成为美国联邦最高法院那样的最高审判机关。其结果，该宪法上首次确立的违宪审查制度，也最终偏离了美国式大法官释宪制度的构想。③对此，台湾地区有学者认为，“司法院组织法”和“司法院”体制与制宪者的原意相抵触，有违“宪”之虞。例如，林纪东:《中华民国宪法逐条释义(三)》，台北:三民书局，1982年，第37页;许志雄:《宪法秩序之变动》，台北:元照出版公司，2000年，第469页;林子仪:《权力分立与宪政发展》，第14页。

三、大法官释宪制度的实施及其法律特征

1.大法官的就任

原司法院组织法规定大法官为9名，但未规定其任职资格。修改之后，司法院组织法将大法官的名额增至17名，并明文规定了大法官的任职资格及任期。

首先，关于大法官的选任，要求具备以下资格之一(该法第4条第1款)。④修改后的司法院组织法的原文，见张知本编:《最新六法全书》，台北:大中国图书有限公司，1956年，第47页。

一、曾任最高法院推事十年以上者。

二、曾任立法委员九年以上者。

三、曾任大学法律学主要科目教授十年以上者。

四、曾任国际法庭法官，或有公法学或比较法学之权威著作者。

五、研究法学，富有政治经验，声誉卓著者。

但是，“具有前项任何一款资格之大法官，其人数不得超过总名额三分之一”(该法第4条第2款)。其目的在于，确保各类法学家、实务家的人数保持均衡，从而能够代表各种不同观点，使大法官会议的宪法解释或法令统一解释保持不偏不倚之立场。⑤陈瑞堂:《大法官之任命与任期》，见我国台湾地区“司法院”大法官书记处编:《大法官释宪史料》，台北:“司法院”，1998年，第50页。

大法官的任期，为九年(该法第4条第3款)。规定大法官定期选任制度，是为了促进大法官的新陈代谢，实现释宪制度的健康发展。但另一方面，依1946年中华民国宪法，“法官为终身职”(该宪法第81条)，由此看来，大法官与宪法上所规定之法官之间，似又有一定区别。关于大法官是否是法官，常人看来，或以为不过是“白马非马”的文字游戏，但在制度上，却涉及到大法官任期结束后能否享受司法人员退职后的“优遇”，因而后来成为了有争议的问题。①张特生先生在论文中提到，“大法官之任期，并非宪法所定，司法院组织法之任期规定是否合宪，早经监察院及国民大会提出异议，声请解释。惟因事涉大法官本身权益，为免招物议，大法官不愿作成解释。况其他国家法官之设有任期规定者甚多，不能因有任期，即谓其‘非法官’。”张特生:《大法官会议的经验谈及改进意见》，《宪政时代》(台北)第22卷第4期(1997年4月)，第12页。另外，根据李学灯先生的回忆，的确曾出现向司法院申请解释大法官是不是法官的案件，关于是否发生或如何处理回避问题，有过长时间的研究和讨论，不过后来该案又被撤回了。李学灯:《释宪纪要》，见我国台湾地区“司法院”大法官书记处编:《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第712页以下。

1948年6月24日，司法院组织法开始施行。同年7月，王宠惠被任命为司法院院长，成为了大法官会议的主席。②《大法官释宪纪要》，见我国台湾地区“司法院”大法官书记处编:《大法官释“宪”史料》，第414页。当时，蒋介石提名17人为第一任大法官，但在监察院进行审查的阶段，投票之后，只有12人获得同意。另外由于时局原因，有2人没有赴任。结果，在7月14日就任大法官的，只有10位。其后不久，同年11月又有1位大法官因病去世。因此，翌(1949)年3月，经监察院同意，又由代总统李宗仁补充任命了8位大法官。③陈瑞堂:《大法官之任命与任期》，见我国台湾地区“司法院”大法官书记处编:《大法官释宪史料》，第55页。

2.大法官会议规则的制定

第一任大法官在1948年9月15日召开的第一次会议上，制定并通过了《司法院大法官会议规则》④司法院大法官会议规则共21条。该规则不仅是大法官行使规则制定权的先例，也是关于宪法解释程序的最初规则。该规则的原文，见杨与龄:《司法规则制订权与大法官审理案件程序法规之制定及修正》，见我国台湾地区“司法院”大法官书记处编:《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第332页以下。，作为以后的议事规则⑤司法院大法官会议规则第1条规定，“大法官会议，除宪法及法律规定外，依本规则行之”，体现了议事规则的特点。。该规则于次日由司法院公布施行。其中规定，“依宪法应由司法院解释之事项，其解释以大法官会议之决议行之”(该规则第2条)。从该规则来看，当时的宪法解释制度有以下几个特征:

(1)申请解释宪法者，以“中央或地方机关”为限，人民不得提出申请。申请的事由，仅限于宪法疑义、法令违宪解释或法令统一解释，即该机关“于其职权上适用宪法发生疑义，或适用法律、命令发生有无抵触宪法之疑义时，得声请解释”;“就其职权上适用法律或命令所持见解与本机关或他机关适用同法律或命令时所已表示之见解有异者，得声请统一解释。但该机关依法应受本机关或他机关见解之拘束，或得变更其见解者，不在此限”(该规则第3、4条)。

(2)关于申请的程序，规定“声请解释机关有上级机关者，其声请应经由上级机关层转声请解释。不合规定者，上级机关不得为之转请。上级机关应依职权予以解决者亦同”(该规则第5条)。

(3)关于解释的程序和方式，规定“大法官会议接受声请解释事件后，应即按收文号次及分案轮次交大法官一人审查，拟具解释初稿或其他意见，提出大法官会议讨论。如经会议议决重付审查时，得由会议加推大法官数人，以一人为召集人，拟具报告，提出会议讨论。前项付审查事件，如大法官会议认为应迅速办理者，得限定提出审查报告之期间”(该规则第8条)。

(4)关于解释案的决议，“大法官会议应有大法官总额过半数之出席，出席大法官过半数之同意，始得为决议，可否同数时取决于主席。但解释宪法，或为法律或地方自治法抵触宪法之决议，应有大法官总额过半数之同意”(该规则第12条)。“表决方法必要时得经会议决定，以无记名投票行之”(该规则第13条)。

从申请人的范围、程序和解释的程序、方式来看，该规则基本上是沿袭了大理院及司法院的法令统一解释制度。但另一方面，申请的事由(解释权的权限)已经扩大到对宪法疑义与违宪疑义的宪法解释。特别是，对法律是否违宪进行审查，的确是以往的法令统一解释制度所不能企及的。

另外，关于法令统一解释的申请要件，该规则强调了法令解释的“统一”功能，规定“中央或地方机关，就其职权上适用法律或命令所持见解与本机关或他机关适用同法律或命令时所已表示之见解有异者，得声请统一解释。但该机关依法应受本机关或他机关见解之拘束，或得变更其见解者，不在此限”(该规则第4条)。如此一来，大法官就不必再像以往的法令统一解释制度下那样，只要国家机关或下级审判机关就法令之适用持有疑义，便有求必应地对其申请做出解释，而是逐渐地转变为侧重于统一法令适用上的不同见解，以维持法律的秩序。

但是，对于因为违宪的法令而遭受人权侵害的国民，该规则与过去的法令统一解释制度一样，并没有敞开法律救济的大门。此外，宪法解释者尽管被称为“大法官”，但从其释宪的程序来看，不仅要求“解释事件之分配、审查、讨论及其他经过情形，均应严守秘密”(该规则第19条)，而且，对于言辞辩论、举证责任以及委托代理人等事项，也没有做任何的规定，还不具备以审判公开、两造对审为基本原则的司法构造。

3.大法官释宪的初步实践

国民党政权在被迫承诺实施宪政之后不久，便在1949年土崩瓦解。其后，共产党领导下的社会主义新中国废除了国民党时代的“六法全书”体系。在此之前，大法官在同年1月6日的会议上做出了两件宪法解释，在中国法制史上留下了大法官释宪制度诞生后的稚嫩足印。

1949年1月6日的释字第1号解释，对江西省政府的解释申请做出了如下答复:“立法委员依宪法第七十五条之规定不得兼任官吏，如愿就任官吏，即应辞去立法委员。其未经辞职而就任官吏者，亦显有不继续任立法委员之意思，应于其就任官吏之时视为辞职”。①我国台湾地区“司法院”解释编辑委员会编:《司法院大法官会议解释汇编》，台北:“司法院”秘书处，1991年，第23页。另外，当日同时公布的释字第2号解释就宪法解释权及法令统一解释权的行使要件，做了如下的说明:②我国台湾地区“司法院”解释编辑委员会编:《司法院大法官会议解释汇编》，第24页以下。

宪法第七十八条规定司法院解释宪法并有统一解释法律及命令之权，其于宪法则曰解释，其于法律及命令则曰统一解释，两者意义显有不同。宪法第一百七十三条规定宪法之解释由司法院为之，故中央或地方机关于其职权上适用宪法发生疑义时，即得声请司法院解释。法律及命令与宪法有无抵触，发生疑义时亦同。至适用法律或命令发生其它疑义时，则有适用职权之中央或地方机关皆应自行研究，以确定其意义而为适用，殊无许其声请司法院解释之理由。惟此项机关适用法律或命令时所持见解，与本机关或他机关适用同一法律或命令时所已表示之见解有异者，苟非该机关依法应受本机关或他机关见解之拘束，或得变更其见解，则对同一法律或命令之解释必将发生歧异之结果，于是乃有统一解释之必要，故限于有此种情形时始得声请统一解释。本件行政院转请解释，未据原请机关说明所持见解与本机关或他机关适用同一法律时所己表示之见解有异，应不予解释。

这一解释是对大法官会议规则第4条的进一步阐释，以解释例的形式确立了宪法解释权与法令统一解释权的启动要件。对此，也有学者认为，该解释确立了大法官独占的宪法解释权，即抽象宪法解释权，大法官的宪法解释原本也有可能成为具体的宪法解释，与其他法院一样，采取审理案件、纠纷的形式。③汤德宗:《权力分立新论》，台北:元照出版公司，1998年，第138页。

以上两项宪法解释，均为就宪法条文之疑义所做的抽象性解释，而非对法令进行的违宪审查。因此，近代中国的宪法上虽然最终建立起了规范体系较为完整的违宪审查制度，但该制度最终未能真正地付诸实施。而就该制度本身而言，尽管大法官被称为“法官”，但在当时，其解释宪法的程序还不具备公开、对审的司法构造，与宪法诉讼意义上的司法释宪制度之间，尚有一定的距离。

四、结语:近代中国宪法解释制度的曲折发展及其启示

在中国的司法制度走向近代化的过程中，议会民主制度命运多桀、司法机关的设置也是困难重重，导致司法独立的问题陷入了左右为难的困雾迷局。从历次的制宪过程来看，与强调对法官独立的保障相比，强调对法官进行立法拘束的“法官依法审判”话语得到了更多的认同。这种视“司法”为“执法”的“行政型司法”观念最终占据了主导地位，构成了近代中国选择欧陆式司法制度的思想背景。因而，在北洋政府的大理院、国民政府的最高法院以及司法院的判决例和解释例里面，虽然援引宪法性文件的案例并不少见，但宪法诉讼意义上的司法释宪制度却未能自发地生成。

在这样的背景下，尽管当时有学者主张宪法解释权应归属于法院，但这种汉米尔顿式的司法释宪理想最终未能变为现实。北京政府时期，在军阀独裁政治中风雨飘摇的国会受议会主权思想的影响，在制定宪法时决定将宪法解释权保留在自己手中。而到了国民政府时期，国民党的五五宪草虽然仿效美国的司法释宪模式，将宪法解释权赋予司法院，但仍预留了维持司法院体制的空间，并对宪法解释权的启动做了限制性规定。二战结束后，由政治协商会议起草的宪法草案对五五宪草进行了较大的修改，效仿美国将司法院明确规定为最高审判机关，并赋予大法官以宪法解释权。但是，由于宪法的正式文本对这些规定作了文字表述上的调整，而司法院组织法也维持了既有的司法院体制，在司法院之外仍然存在最高法院，因此大法官并不审判具体案件，仅抽象地进行宪法解释，从而转向了欧陆式的违宪审查制度。

有学者认为，近代中国的大法官释宪制度是由司法机关内部的请示批复制度演变而来的。①例如，杨日然:《中华民国大法官会议的组织与机能》，《法律家》(东京)第999号(1992年4月15日)，第98页。考诸法令统一解释制度在我国之沿革，其在中国司法制度近代化之初就已出现，其后在北京政府时期由大理院实施，在国民政府时期先后由最高法院和司法院实施。从大法官会议规则来看，大法官释宪制度的确在不少方面与之前的法令统一解释制度非常近似，而且，宪法解释权和法令统一解释权一并被赋予大法官来行使，但从大法官释宪制度的形成过程来看，这并非是制宪者当初的构想，而是其后司法院组织法转向的结果。尤其是，大法官释宪制度在1946年中华民国宪法上是作为宪法保障制度被确立的，其违宪审查功能与以往的法令统一解释制度的释疑答复功能相比，有着本质的不同。

但另一方面，司法机关内部的请示批复制度作为中国司法制度的一大特色，至今已有100年的历史，其与本文所探讨的近代中国在移植宪法诉讼制度之时的不断试错所涉及的司法独立、“行政型司法”等课题之间，存在千丝万缕的联系。这些课题对1949年后的中国大陆和台湾地区均留下了重大的影响，成为了中国司法制度的近代化所未完成的课题。当我们今人再次探讨司法释宪或违宪审查的可能路径之时，仍然不能忽视这些课题。而宫泽俊义、田中二郎两教授在评论“五五宪草”时强调的作为宪法解释者所必需之“独立性”和“权威性”②［日］宫泽俊义、田中二郎:《中华民国宪法确定草案》，东京:有斐阁，1936年，第381页。，可以说正是对近代中国司法制度之未竟课题的一个概括。