对“择一重罪处罚”特例的处理

　　一、基本案情
　　
　　犯罪嫌疑人黄某系某采石场承包人。由于要求爆破人员“送一些炸药以放小炮使用方便”的请求遭到拒绝，2008年9月3日，黄某利用某爆破公司派遣的工作人员在爆破作业中疏于管理和未及时清点爆炸物品之隙，在违规帮助洗炮和装炮等过程中，采取窃取、隐匿爆炸物品和虚报爆破用量的手段，将该爆破公司用于爆破作业的炸药118筒计17.7千克和电雷管4发非法据为已有。几天后，他将其中4发电雷管和5筒炸药私自用于爆破作业，将剩余的113筒炸药藏匿于采石场附近。9月底，因采石场转包他人，黄某将该113筒炸药带回家中存放。12月4日，他又将藏匿于家中的113筒炸药运往该采石场，并于12月10日至11日，将该炸药混进该爆破公司的火工材料内爆破使用。据了解，该爆破公司对民用爆破物品实行生产、经营、爆破一体化的经营模式，结算计价包括爆炸物品的成品价、运费和参与爆破人员的工钱三部分。
　　
　　二、分歧意见
　　
　　在检察机关审查过程中，对该案件的定性处理存在三种不同的意见，主要是：
　　第一种意见认为，黄某的行为构成盗窃爆炸物罪。
　　第二种意见认为，黄某的行为构成非法储存爆炸物罪。
　　第三种意见认为，黄某的行为构成非法运输爆炸物罪。具体理由是：该炸药和电雷管是黄某付钱购买的，其权属本应当属于黄某所有，黄某的行为不构成盗窃爆炸物罪。虽然。按照法理上的理解，黄某的行为符合非法储存爆炸物罪的犯罪构成要件。然而，依据有关司法解释对“非法储存”的解释，非法储存爆炸物，是指“明知他人非法制造、买卖、运输、邮寄爆炸物而为其存放的行为”，为自己储存显然不在此禁止之列。而存本案中，无论是爆炸物的来源，还是爆破公司工作人员保管爆炸物的行为都是合法的。因而黄某的行为不构成非法储存爆炸物罪。但是，其违反国家有关爆炸物管理的法律、法规，在未经依法办理运输爆炸物的合法手续的情况下，擅自进行非法运输爆炸物的行为，符合非法运输爆炸物罪的构成要件，应当定非法运输爆炸物罪。
　　
　　三、评析意见
　　
　　从上述观点及其理由看，本案的主要分歧集中在是定盗窃爆炸物罪，还是定非法运输爆炸物罪。笔者同意第一种意见，黄某的行为应当按照盗窃爆炸物品罪进行定罪处罚。现将具体理由阐述如下：
　　
　　(一)黄某与爆破公司之间的合同关系是承揽合同关系，黄某不存在对爆炸物的所有权问题
　　众所周知，黄某作为爆破工程当事方和爆破公司之间因爆破作业而存在一定的合同关系。而究竟是何种性质的合同关系，要根据具体情况进行具体分析。从爆破公司生产、经营、爆破一体化的经营模式看，尽管本案的结算计价上包括爆炸物品的成品价、运费和爆破公司人员的工钱三部分，但从本质上看，爆炸物品是属于国家专门管制的，它不同于其他普通商品。必须由专门的单位进行生产、经营，运用专有设备进行储存和运输，由专业技术人员进行保管、押运、爆破和安全监管，爆破公司其实是包工包料进行爆破作业的，其与黄某之间形成的合同关系是承揽合同关系。也就是说。黄某根本就没有拥有对爆炸物品的所有权。黄某即使拥有对所窃取爆炸物品的所有权，但由于所有权和保管权分离，对有关爆炸物品也没有直接的支配权，其行为实质上还是盗窃爆炸物的行为。至于其后来为何将所盗窃的爆炸物混同于爆破公司的火工材料内爆破使用，无非是对赃物的处理问题。
　　
　　(二)黄某的行为符合盗窃爆炸物罪的犯罪构成要件
　　首先，本罪侵犯的主体是社会的公共安全，犯罪对象是爆炸物。国家对爆炸物实行严格管制，目的就是防止爆炸物流散到社会，给国家安全和社会治安构成威胁。在未取得生产、经营和爆破许可证的情况下，黄某的行为显然已违反国家对民用爆炸物品管理规定，足以对社会造成危害。其次，本罪在客观方面表现为秘密窃取爆炸物的行为。本案虽然不是典型的盗窃爆炸物案，但在实践中确有一定的代表性。黄某利用其聘请的某爆破公司工作人员在爆破作业中疏于管理和未及时清点爆炸物品之隙，采取窃取、隐匿爆炸物品和虚报爆破用量的手段，将爆炸物非法据为己有的行为，尽管有存在利用工作便利的情况，但从案情反映的情况看。如果不是黄某刻意催促和接近爆破和安全监督人员，导致爆破公司人员违规让其参与洗炮、装炮等非法作业，是不会让其有机可乘实施盗窃爆炸物的。因此，不能单纯地认为，这是职务侵占行为，而不是盗窃行为。再次，这种犯罪的主观方面由直接故意构成。从前面的论述可知，黄某盗取爆炸物的行为是直接故意行为，诚如爆炸物归其所有，其有盗窃的必要吗?相反，这恰恰充分说明，爆炸物并非归其所有。
　　当然，黄某的行为也符合非法运输爆炸物罪的犯罪构成要件，这里不再详细论述。值得一提的是，最高人民法院的有关司法解释将“非法储存爆炸物”解释为“明知他人非法制造、买卖、运输、邮寄爆炸物而为其存放的行为”，是违反通常刑法学意义上的学理解释的。严格说。黄某的行为是同样符合非法储存爆炸物罪的犯罪构成的。
　　
　　(三)黄某盗窃爆炸物和非法储存爆炸物以及非法运输爆炸物之间是牵连犯的关系，必须按照“择一重罪处断”的原则进行定罪处罚
　　必须客观地看待黄某的行为本身是何种性质，要根据刑法学上的罪数形态和罪数理论进行分析，察看犯罪主体的行为是一行为还是数行为，判定其是只符合一个犯罪构成要件还是符合数个犯罪构成要件，再根据有关罪数的类型原理来确定罪数是一罪还是数罪，才能最终确定案件的定性和适用的罪名并进行处罚。
　　从学理上理解，黄某非法运输爆炸物和非法储存爆炸物的行为是选择性罪名的关系，属于法定的一罪，对此本来应当根据选择性罪名“一行为定一行为，数行为定数行为”的归罪原则，即按非法运输、储存爆炸物罪进行定罪。而现在根据司法解释，只能将非法储存爆炸物排除在罪名选择之外。
　　但同时应当看到，黄某盗窃爆炸物行为与非法储存爆炸物行为和非法运输爆炸物的行为是“为达到非法占有爆炸物意图日后使用方便”这种目的支配下的一系列犯罪行为，非法储存爆炸物行为和非法运输爆炸物的行为是盗窃爆炸物行为的后续行为和派生行为，它们之间存在原因和结果的关系，而且各自分别触犯了不同的罪名。因此，盗窃爆炸物和储存爆炸物、运输爆炸物之间符合牵连犯的特征，存在牵连犯的关系。本案应当根据“择一重罪处断”的原则进行定罪处理。
　　通过比较《刑法》第125条第1款关于非法运输、储存爆炸物罪和第127关于盗窃爆炸物罪的法条规定，我们会发现，两者关于量刑幅度的规定是完全一样的。而且根据有关司法解释的规定，两者的犯罪起刑点和犯罪情节严重的标准也是相同的。在本案中，无论按何种罪名进行处罚，在量刑幅度的档次上都属于“情节严重”。
　　在这种等量齐观的情况下，不是随便择一罪进行处理即可，而应结合全案犯罪事实和情节进行全面考虑，使定性既尊重法理原则，又能真正准确反映案情的本质和特点。
　　综上所述，笔者认为，主行为决定案件的属性，认定盗窃爆炸物更符合案件本身的性质和特点，按照盗窃爆炸物罪进行定罪处罚更为恰当。当然，可以根据有关司法解释的规定，考虑行为人确因生产生活需要，主观恶性相对较轻，且本案没有造成严重的社会危害，对其予以从轻或减轻处