渎职犯罪中“前案”问题之探讨

　　检察机關立案侦查的徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、国家机關工作人员签订、履行合同失职被骗罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等六种渎职犯罪中，往往涉及到“前案”的问题。“前案”，又称为原案、前提罪，是指检察机關在查处国家机關工作人员渎职犯罪过程中，涉及到与渎职犯罪的侦查和认定密切相關的其他刑事案件。与“前案”相对应的是作为“本案”的六种渎职犯罪，由于理论和实务界对于“前案”是否为“本案”的构成前提有着不同理解，也就造成司法实践中的处理难题。就此，以一起帮助犯罪分子逃避处罚罪的现实案例为例，提出对渎职罪中“前案”问题的粗浅见解。
　　[基本案情]被告人张某、李某分别系某公安分局某派出所副所长和管段民警。陈某系张某的老乡。于2001年在该派出所辖区内开设一家按摩店并从事容留妇女卖淫活动。期间，陈某多次宴请张某、李某并为其提供性服务。在张某、李某的關照下，陈某的按摩店一直没有受到查处。2003年8月9日中午，张某得知某市公安局治安支队当晚将开展辖区范围内打击卖淫嫖娼专项行动，即通过电话告知陈某，陈某随即關闭了按摩店。事后陈某送给张某人民币1万表示感谢。2009年11月，李某因涉嫌受贿罪被检察机關立案侦查。羁押期间，李某为争取立功表现，向检察机關检举了张某为陈某通风报信的情况。检察机關即以帮助犯罪分子逃避处罚罪对张某立案侦查。
　　
　　一、问题的提出
　　
　　司法实践中，对于六种渎职犯罪是否以“前案”的成立为必要条件有着不同的解读。就此案而言，检察机關在办案过程中存在不同观点，一种观点认为陈某一直未被公安机關立案侦查，故不是严格意义上的犯罪分子，张某不能构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，只能构成受贿罪：另一种观点认为，帮助犯罪分子逃避处罚罪是一种行为犯，张某作为负有查禁犯罪活动职责的公安机關工作人员，故意向犯罪分子、犯罪嫌疑人通风报信以帮助其逃避处罚，其行为就应该构成犯罪。就此，也提出了本案所涉及到的相關问题，一是帮助犯罪分子逃避处罚罪是否要以“犯罪分子”被认定为构成前提：二是“犯罪分子”的判定标准为何；三是对涉及本案的犯罪分子由谁来追究刑事责任。
　　
　　二、问题的探讨
　　
　　(一)關于渎职罪成立是否以“前案”成立为必备要件的问题
　　“前案”成立是否为渎职罪构成的必要要件，对此，有着两种相对立的观点。一种观点认为，渎职罪成立须以“前案”构成犯罪为前提。其理由是按照罪刑法定的原则和犯罪构成的原理，既然刑法明确了相应的前提条件，即构成附条件的罪名，因此除放纵走私罪中的前提“走私”不限于走私罪外，其余五种罪名都必须明确前案的实质构成，否则就难以对“本案”犯罪嫌疑人或被告人追究刑事责任。
　　第二种观点则认为，渎职罪成立不必以“前案”为追究“本案”刑事责任的前提条件。这主要是因为渎职犯罪侵犯的客体都是国家执法、司法机關的正常活动，并具体表现为侵害了国家机關工作人员职务勤政性、正当性、公正廉明性。因此考究刑法的立法本意，渎职罪侵犯的法益是国家机關工作人员职务行为的客观公正性，以及社会公众对该客观公正性的信赖。同时，由于刑事诉讼活动中的不可预测性，如果以所谓“前案”的认定为追究相应渎职罪的前提条件，将人为增加审查处理此类渎职犯罪的复杂程度。造成对此类犯罪的打击不力，也不符合国家立法的本意。
　　对第二种观点，我们予以认同。主要理由：“前案”在渎职犯罪构成中属于犯罪客观方面。一些观点认为“前案”应视为渎职罪的社会危害结果，这显然不尽科学。考察六种有“前案”的渎职犯罪，不管是徇私枉法罪中的“有罪的人或无罪的人”、徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”、国家机關工作人员签订、履行合同失职被骗罪中的“合同”、放纵走私罪中“走私行为”还是放纵制售伪劣商品犯罪行为罪中的“伪劣商品”、帮助犯罪分子逃避处罚罪中的“犯罪分子”，其“前案”更多体现为犯罪行为所指向的对象而非结果。从犯罪构成的层面分析，如果“前案”必须构成犯罪才能追究渎职罪“本案”的刑事责任，那么在同一罪名之下不可能同时有着两个犯罪行为。同时，如果“前案”是作为渎职罪“本案”的结果，则必须发生在渎职罪“本案”之后。而事实上“前案”在渎职罪“本案”发生之前已然客观存在，绝非系因“本案”的被刑事追究而导致。因此，“前案”不是“本案”的结果，只能作为犯罪对象存在于刑法罪名的考察视野之中。既然“前案”是“本案”的犯罪对象，那么“前案”是否成立并不直接影响“本案”的认定。其理由在于，根据我国犯罪构成理论，犯罪对象的有无不影响犯罪的认定，只是可能影响到犯罪的形态。如本文案例中，如果陈某不构成容留妇女卖淫罪，只是一般的违反治安管理处罚条例的行为。而张某误认为陈某已涉嫌犯罪，但仍为其通风报信，这只是刑法意义上的“对象认识错误”问题，不影响其罪名的成立。因此，根据犯罪未遂的刑法规定，即使陈某的行为不构成犯罪，张某在认识错误的情况下仍决意违反职责规定为其逃避处罚提供帮助。其主观恶性理应受到刑法的评价，并承担犯罪未遂的刑事责任。
　　
　　(二)關于“前案”的判断标准
　　当前，对于“前案”是否构成犯罪，有着两种学说。一种是“司法程序说”。其中又分为“判决说”，即必须以法院判决作为“前案”是否构成犯罪的标准，这主要是基于法院裁判具有最高的法律权威和司法程序的最终确立性，也体现了我国《刑事诉讼法》第12条的规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的要求。在此基础上，有学者提出了“立案说”、“批捕说”，即“前案”只要经过侦查机關立案或经过检察机關或审判机關批捕的，即构成追究“本案”刑事责任的前提。第二种学说是“证据证明说”。即只要有证据证明“前案”有证据证明构成犯罪，司法机關即可对相關的渎职“本案”进行查处。与此相似的还有“涉嫌犯罪说”，即“前案”是否构成犯罪，应从“前案”的事实和证据材料进行审查判断，只要涉嫌犯罪，即可认定。
　　就此，不难看出，“司法程序说”在法律的适用上过于机械，拘泥于法律条文的字面含义，事实上也难以在司法实践中实施。从刑事诉讼程序而言，如果“前案”以法院的最终裁判结果为前提，将极大延误对“本案”的追诉活动，并最终导致对其追究刑事责任的不可能。毕竟从刑事诉讼程序的发起、运行过程来分析，一起案件最终具有法律的既判效力，可能要经过一审、二审或再审程序，所经历的诉讼程序、诉讼时间冗长。在确定“前案”后，再启动对“本案”的刑事诉讼程序，无疑是本末倒置，人为增加诉累和司法成本，而且如果在“前案”因犯罪嫌疑人潜逃或已死亡的情况下将导致“本案”难以启动刑事程序，这无疑是荒谬的，事实上也有悖于对渎职犯罪追究的立法原旨。对此，最高人民法院刑事审判第二庭审判长会议《關于签订、履行合同失职被骗犯罪是否以对方当事人的行为构成诈骗犯罪为要件的意见》中也明确指出，“司法机关在办理或者审判行为人被指控犯有上述两罪的案件过程中，不能以对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪行为认定本案当事人构成签订、履行合同失职罪的前提。”
　　相对而言，“证据证明说”则更符合立法本意和反映司法实践的办案需要。更确切地说，是有证据证明涉嫌有犯罪事实才能认定，即以实质有罪来作为“前案”的认定标准。毕竟实质有罪的认定标准易于把握，在刑法文本业已为法律职业共同体成员熟悉和清楚犯罪构成条件的情况下，作为一名职业法律工作者，凭其经验和知识，完全可以对一个行为是否涉嫌犯罪作出专业性判断。以文中案例为例，作为负有查禁犯罪活动职责的公安民警，对于犯罪分子的认识首先是基于一种主观认识。因此，在“前案”是否构成犯罪的标准上，只有渎职“本案”行为人的主观认识与“前案”构成犯罪行为的客观标准相一致，才能认定“前案”涉嫌构成犯罪，从而体现刑法的意图。而且从其所受到的职业训练和职业经验而言，对于犯罪分子的判断更多地依据当时的证据材料，如果有证据足以证明其帮助的是犯罪嫌疑人，则依此来认定渎职罪“本案”行为人的刑事责任，这既是符合司法实践的现实情况，也与我国刑事诉讼活动中坚持“两个基本”的要求相迎合。必须强调的是，这里所指的“有证据证明涉嫌犯罪”必须是当时渎职“前案”行为发生时的证据材料，即要明确体现刑事诉讼的阶段性特征。因为刑事诉讼相对于刑事案件的发生而占，是一种事后的国家追诉活动，司法机关更多是通过一系列直接、间接证据来缀成案发场景的相对完整锁链从而再现案件的真实情况。因此基于辩证唯物主义的认识论，在时空跨越难以回复到案发原始状态的情况下，不能以事后刑事追诉程序中司法人员的司法认知和内心确信来代替渎职罪“本案”中行为人当时的主观认知，故只能以“前案”发生阶段的事实证据标准来要求“本案”行为人应尽的勤勉和注意义务。即在当时情况下，根据刑法和刑事诉讼法的规定，有关的证据应该足以认定“前案”具有犯罪事实，已涉嫌犯罪。而“本案”行为人出于私情私利等犯罪目的，故意为其逃避处罚提供帮助，来作为追究其构成渎职犯罪刑事责任的主要依据。
　　
　　(三)对渎职罪“本案”行为人罪过的认定问题
　　罪过，是指行为人对自己行为将引起危害社会结果的心理态度。罪过体现了行为人对其行为的主观或过失性认识，是行为人承担罪责的主观基础。在我国犯罪构成的理论框架下，认定行为人构成犯罪必须要有主观方面的故意或过失。对此，有着“纯粹主观说”和“抽象危险说”两种判决标准，前者主张以行为人小人认识到的事实为基础，并以行为人本人的认识为基准判断危险的有无，后者以行为人的主观意思的危险作为出发点，以行为人在行为时所认识到的事实为基础，从一般人的立场来判断危险的有无。对于包含“前案”的渎职罪来说，可能就存在认识差异的问题，以文中案件为例，犯罪嫌疑人张某可能就会主张，其作为基层公安民警仅认为陈某的行为属于治安管理处罚的范畴，对于其是否构成容留妇女卖淫罪没有刑法意义上的认识。而进入到刑事诉讼程序，无论是审查批捕起诉还是审判阶段，通过相关证据的再现都无疑会使公诉人和法官内心确信陈某的行为构成容留妇女卖淫犯罪。作为两种不同主体对同一对象的差异性认识，可能就会在判断渎职犯罪行为人的主观方面造成影响。对此，我们认为，基于从事特定职业的职业敏感和行为立场，作为行使侦查权的公安机关干警，张某具备了从其职业习惯和经验对陈某行为作出合理判断的主观基础，即从“抽象危险说”的角度，结合全案的事实证据，足以明确认定张某具有帮助陈某逃避处罚的主观故意。当然，这既然是一种推定，就必须具备充分的证据材料，而不能以最终发生的结果来直接认定渎职行为人的罪过形式，这无疑又陷入了客观归罪的窠臼。
　　综上，对“前案”渎职罪行为人罪过的认定可作出如下判断：一是行为人明知“前案”构成犯罪仍基于犯罪动机决意去促成犯罪行为的发生，而导致犯罪结果的发生，毫无疑义构成直接故意的渎职犯罪；其二，行为人辩称没有认识到“前案”构成犯罪，但遵循特定义务人的勤勉尽责和必要的注意义务应该认识到行为的性质，但却因为过于自信或疏忽大意而放任犯罪结果的发生，则构成间接故意的渎职犯罪：其三，行为人对行为的性质由于客观原因难以预见或无法预见，从而缺乏刑法认识上主观因素，则应认定行为人不构成犯罪。
　　
　　(四)对“前案”并案处理问题
　　检察机关在办理有“前案”的渎职犯罪中，直接涉及到是否对“前案”有管辖权的问题。对此，《人民检察院刑事诉讼规则》第12条规定：“人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”司法实践中，对主罪和次罪的认定，可能随着刑事侦查活动的深入而在不同阶段有着根本区别。就此，我们认为该条规定将带来执法办案中的困惑，既增加了办案机关的协调难度，又增加诉讼成本、延误了办案时机，不利于案件的依法查处。同时，也与当前深入开展反渎职侵权犯罪的形势要求相悖。毕竟，渎职犯罪中有不少涉及公安机关的徇私枉法和滥用职权行为。由公安机关以“前案”为涉嫌主罪而获得案件侦查的主导权，不利于查办渎职侵权犯罪案件的深入开展，也有违案件同避的基本原则。
　　就此，建立检察机关严格按照《最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作的决定》的规定要求，对渎职犯罪所涉“前案”并案处理。其必要性和可行性体现为：首先，对“前案”并案查处体现了检察机关查办职务犯罪的检察职能。由于渎职犯罪中“前案”与“本案”紧密相联，存在互为依存的因果关系，因此必须从全案人手，全面查清“前案”和“本案”的事实证据，为最终突破“本案”打开突破和夯牢基础。其次，对“前案”并案查处有司法解释规定的法律支撑。2000年5月29日最高人民检察院第几届检察委员会第六十二次会议通过的《关于加强渎职侵权检察工作的决定》第9条第2款明确规定：“对重特大渎职犯罪案件所涉及的必须及时查清的案件，经上级检察机关同意，可以并案查处。”。参考我国刑法关于行贿罪和受贿罪的规定，也不难看出将渎职罪中的“前案”纳入检察机关管辖范围具有现实可行性，有着积极的现实意义。最后，将“前案”并案查处也可进一步加大查办渎职侵权犯罪的力度，有利于案件的公正公开办理。
　　
　　(五)关于“犯罪分子”的认定
　　对于案例中所涉及的“犯罪分子”的界定，理论界有着不同的表述，一是表述为是经过人民法院判决认定有罪的人，二是认为只要被刑事立案或批准逮捕，即视为犯罪分子，三是将违反犯罪应当追究刑事责任的统称为犯罪分子，包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，也包括尚未被司法机关发现其罪行的人。从某种意义上说，关于何为“犯罪分子”的正确涵意，其实涉及到刑法罪名的表述问题，即规范用语表述还是普通用语表述的问题。
　　众所周知，刑法既是裁判规范，又是行为规范。作为前者，鉴于刑法后果的严重性和不可恢复性，而明确规范性用语，以避免歧义；后者则出于为社会公众所理解的角度，来表明刑法罪名的一般含义。因此，如果以裁判规范来解释“犯罪分子”的内涵和外延，则只能将其限制在已被立案侦查、批捕、起诉和法院已决的范围内，这种限制性解释无疑既不能客观反映办案的现实，也不利于查办此类犯罪的开展。而作为一种广义性的解释，将只要有证据证明涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯纳入其中，则无疑有利于在普通意义即一般人理解的意义上进行解释。这事实上也是出于深化打击此类犯罪的需要，因为法律用语不仅是专业人士的专利，更应注重能为社会大众所理解，从而发挥刑法的调整、教育、预防和惩罚功能。
　　
　　三、本案处理结果
　　
　　最终，法院分别以张某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪和受贿罪，合并判处有期徒刑三年：对陈某以容留妇女卖淫罪和行贿罪，合并判处有期徒刑五