工伤救济先行给付与代位求偿制度探微

　　先行给付与代位求偿是保险法上的通例，《社会保险法》第41条、第42条涉及该通例并规定为工伤保险基金先行支付制度。先行支付制度包括垫付性先行支付和保险性先行支付，也称为用人单位未依法缴纳工伤保险费型先行支付和由于第三人的原因造成工伤型先行支付。在社保强制性不足的背景下，该制度设计有着明显的缺陷，主要体现在：第一，强制性不足。社会保险法是公法，从内容上看有诸多规范属于强制性行政法规范，具有行政法之特征。因此，社会保险法制之实现端赖依法行政和社保机构公法权力之实施。然而，我国社会保险强制性明显不足。第二，易使用人单位滋生故意违法心理。第三。惩戒性不足。先行给付与代位求偿的制度理性在于保险原理，并无惩戒性问题。然而，对于社会保险而言，先行支付制度的有效实施则往往依靠事后的惩戒性措施。从《社会保险法》关于追偿之规定来看，是按照用人单位未按时足额缴纳社会保险费之规则来追偿的，此外并无关于追偿之特别规定。这说明，用人单位不承担赔偿责任之法律后架与不参加工伤保险之法律惩戒无太大差异。鉴于其积极的人本价值和宽容的制度理性，不宜弱化先行支付制度之实施，应当通过完善社保强制性、加大违法成本、强化惩戒措施来保证该制度的有效实