论导致私分国有资产罪定罪困难的两个问题

　　我国《刑法》第396条通过规定私分国有资产罪这一罪名来加强对国有资产的保护。但是从1997年刑法修改之后，现实情况的变化逐渐反映在案件中。表现为私分国有资产罪定罪困难，成案率低。原因主要在于两个方面，一是国有资产存在形式的扩张以及与之相关的国有企业的定性问题：二是犯罪构成中“违反国家规定”的要求在实践中难以掌握。
　　
　　一、国有资产存在形式的扩张与国有企业的定性问题
　　
　　最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》附则部分规定：本规定中有关私分国有资产罪案中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。上述规定在国有资产处于政府机关、事业单位控制中的时候，并不会引起什么争议。
　　但是当上述资产处于企业的控制中时，如果结合公司法的相关规定就会发现，所谓的投资究竟指国家由于投资获得的股权，还是指已经成为企业资产一部分的资金或实物等?投资收益究竟是指国家由于拥有企业股权而获得的分红，还是企业通过生产经营所取得的利润?
　　在国家独资企业中，上述问题并不突出，因为可以很简单地认定完全由国家出资设立的企业的全部资产都属于国有资产。但是由于我国目前各种混合所有制经济迅速发展。传统意义上的国有企业数量迅速下降，为了解决混合所有制企业中国有资产的刑法保护问题，学术界做了很多工作。目前学术上对国有公司的认识有两种不同的观点。一种认为。国有公司是指“公司财产属于国家所有的公司，包括国有独资公司、两个以上国有企业组成的有限责任公司、股份有限公司以及国家控股的股份有限公司。”另一种观点认为，国有公司是指“公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司：由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及由国家授权投资的机构或者授权的部门单独作为发起人设立的股份有限公司。”两者均同意股份有限公司可能成为国有公司，差异在于国家控股的公司是否为国有公司。
　　而在司法实践中，2001年5月最高人民法院《关于在国有资本控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”而不定贪污罪。因此，我们可以由此推出国有资本控股、参股的股份有限公司不属于国有公司，只有资产完全归国家所有的公司才是国有公司。按照最高检、最高法相关文件精神对国有企业的范围进行一定的限制，使其资本中来源于国家的资产的“纯度”与政府机关、事业单位相一致是合理的。但上述规定虽然能够明确地划定国有企业的界限，减少了司法实践的困难，但却实际上将数量极其庞大的处于混合所有制企业中的国有资产置于刑法保护的范围之外。
　　《公司法》通过删除“公司中的国有资产的所有权属于国家”规定，已经在私法领域确立了国家在其所投资的企业中所有的仅仅是股权。现代企业制度下的国有企业，其组织形式是有限责任公司或股份有限公司。它们是具有法人资格的经济组织，国家在国有企业中享有的是股权，企业的全部财产都应属于企业，国家作为企业出资者对于企业的财产不能享有除股权之外的其他任何权利。在如此的制度设计框架下，如果借鉴公司法中关于派生诉讼的思路，明确公司以特定方式非法减损其自身财产的行为同时侵犯了公司股东特别是国有股东的权利，从而导致刑事司法机关的介入，将能够使刑法对国有资产的特殊保护与法人对其财产的自主支配权力相衔接。
　　
　　二、对于“违反国家规定”的掌握
　　
　　《刑法》第96条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。上述条文十分明确地限制了刑法中“违反国家规定”的内容，但是实际的案件却往往涉及很多规则空隙和下位规范。
　　在陈某受贿、私分国有资产案中，被告人在担任山东省汶上县交通局稽查大队大队长期间，将汶上县交通局下拨到稽查大队的办公经费962005元以办案补助费的名义发放给稽查大队工作人员。法院经审理查明，本案所涉办公经费962005元系以办公费用名义拨付的返还款，对于该返还款的处理没有明确的规定，多年来都是在支付各种办公费用后平均分给工作人员，而且上述处理也通过了历年交通局进行的审计，因此法院认为。被告人对上述费用的处理并没有违反交通局的规定，其行为并不符合私分国有资产罪的构成要件。
　　在本案中，法院通过对涉案单位相关人员和帐目的审查，发现在这一单位具体运作过程中虽然没有明文规定，但是确实长期存在，并且能够认为是约定俗称的潜规则。虽然可能缺乏足够的论理支持，但是法院也认定了这种单位内部潜规则或者“土政策”的效力，从而将非正式规则纳入了本罪的考察范围。
　　而在张某、林某、郑某私分国有资产案中，三犯罪嫌疑人是厦门经理学院企业管理培训处工作人员。其所在的厦门经理学院系国有事业单位，为实施内部分配制度改革，其在为其下属机构的企业管理培训处施行“经济目标责任制”，规定该处在完成学院下达的管理费指标后可以自由支配结余资金。后在与某外单位合作过程中，犯罪嫌疑人通过私下提高招生佣金的手段私自截留招生佣金收入240800元，并在犯罪嫌疑人中间私分。法院认为，由于在“经济目标责任制”实施期间，企业管理培训处的收支情况，按照财务制度规定仍纳入学院的统一管理、核算。既是部门可以自主支配的资金也需要经过学院财务审核和院长批准。因此即使存在单位内部关于“经济目标责任制”的相关文件，法院仍然更倾向于从制度的实际运行中发现制度的内容，从而认定上述责任制并不具有“独立核算、自负盈亏”的特征，不是一种承包。上述行为违反国家财政收支政策的规定，构成私分国有资产罪。
　　以上述两个案例为例，我们可以看到，在正式制度缺乏的场合，单位内部的惯例和约定成为了影响案件定性的关键，尽管根据刑法条文。这些内部管理和约定显然不具备刑法上的规则效力，但是为了个别正义的实现，司法又不能无视这些潜规则。
　　但是，当内部人的利益与股东或公司利益发生冲突而又缺乏必要监督的情况，公司内部人可以凭借自己所掌握的巨大权力，做出不利于公司的自利、轻率甚至违法的行为以为自己谋取不当利益。因此笔者认为，在实际案件的办理过程中，发案单位内部的规则不能作为该单位行为正当性的依据，而该单位与其上级机关之间存在的、特别是由其上级主管机关认可的规则则可以予以考虑，但是这些规则应当得从《刑法》第96条中包括的各种上位规范中获得相应授权，并与这些上位规范的内容相符。因此可以说，现在司法实践中所面临的问题并非司法机关的问题，也无法通过司法机关独自努力加以解决，加强各个机关间的沟通和协调将是解决问题的关