地方立法后评估程序研究

□ 王锡明

立法后评估不是一项单一的活动，它是由多个步骤、多个环节构成的行动过程。立法后评估的程序是保障立法后评估活动实现其评估效果达到预期目的工具。在我国，由于立法后评估程序的不规范导致评估结果的异化，使得立法后评估制度失去应有的意义。因此，有必要对地方立法后评估程序进行研究，使地方立法后评估程序规范化。“地方立法评估程序是指立法后评估主体按照一定的步骤时序和方式，在法律法规实施一段时间后，对法律法规的实施效果、功能作用以及存在的问题，进行跟踪调查和综合评估的过程。”[1]这一过程具体包括立法后评估程序的启动机制、立法后评估的实施和立法后评估的回应三个阶段。下面笔者从三个阶段分别进行分析论述。

一、地方立法后评估程序的启动机制

立法后评估启动又称立法后评估的触发，它是导致对已经生效的法律进行评估的动因。按照不同的分类标准，立法后评估启动程序的机制有不同的类型。按照启动立法后评估程序的主体不同可以将立法后评估启动机制分为国家主导型、社会主导型和国家与社会联动型三种类型。按照评估程序启动的时间可以分为定期评估和不定期评估两种类型。

（一）按照立法后评估程序启动主体分类

1.国家或政府主导型

所谓国家主导型模式是指立法后评估程序的启动决策主要是由国家机关作出的。这种模式的优点是：“第一，它拥有立法后评估的人力、财力、物力资源，为立法后评估的发起与开展提供了物质保障；第二，法律实施过程中的很多信息如立法、执法、司法等信息为政府部门所拥有，为立法后评估所需要的信息提供了资料准备；第三，它的评估结果直接能对法律的立、改、废提供决策依据”[2]。这种模式的缺点是：“第一，内部评估的性质决定了评估结果的公正性不足；第二，它也可能由于缺少社会公众的支持，难以获得社会公众对法律实施的真实感受”[3]。

2.社会主导型

所谓社会主导型模式是指立法后评估程序的启动是国家机关根据社会公众的建议启动的。这种模式的优点是：“第一，社会公众对法律实施状况有真切的感受，他们对法律实施效果的评价可能也更加客观而真实；第二，社会公众积极地发动立法后评估对提升社会主体的参与意识、民族凝聚力等有着重要的作用”[4]。但是这种模式也有其自身无法克服的缺陷：“公众议程建立的困难；公众议程进入正式议程的困难”[5]。

3.国家与社会联动的模式

这种模式综合了前两种模式的优势，规避了前两种模式的缺点，因而是启动立法后评估程序的理想模式。这种模式的优点是：一方面它能够利用国家的资源优势和动员力量提高立法评估的效率；另一方面它可以动员社会公众的力量参与到立法后评估活动中去，增加立法后评估的公正性、可接受性和回应性。

因此，我们认为，在我国应着力培育和完善国家与社会联动启动地方立法后评估程序的制度环境，致力于建构国家与社会联动的立法后评估程序启动制度。这一制度的构建对于实现国家与社会共同治理具有重要意义。

（二）按照立法后评估程序启动时间分类

按照立法评估程序启动的时间，可以分为“定期”和“不定期”评估两种类型。

1.定期评估

所谓“定期评估”是指地方性法规整体或其中的某项具体制度，在一定的期限之内，由特定机关实施评价，并建议该法规或者某项具体制度是继续适用还是作出相应修订、废止的制度。从全国各地现有实践来看，主要包括以下三种：无法定期限的评估、有法定期限的评估和非法定的定期评估。

（1）无法定期限的定期评估

无法定期限的定期评估，即法律、行政法规和地方性法规要求应当对文本或者设定的某项制度进行定期评估，但并未明确具体期限和时间的评估制度。如，行政许可法虽然规定了行政许可的设定机关对其设定行政许可行为在法定期限内进行评估，但是并未规定在什么期限内进行评估。因此，行政许可法规定的评估启动应当属于“无法定期限的定期评估程序”。

（2）有法定期限的定期评估

有法定期限的定期评估，即法律、行政法规规定应当对其自身或者其设定的某项制度定期评估，并且具有实施期限（日落条款）的定期评价制度。在日落条款所规定的期限前，要对该具体制度或法规规章进行评估，以决定其是否需要延续[6]。此种类型的评估程序在国外广泛存在，如英国的立法后评估活动一般在法律实施后3至6年、法国一般要求在法律实施后1年内启动评估程序。这种情况在我国立法实践中并不多见。行政许可法中有关规章设定行政许可1年后需要重新评估的有关规定，可以算作一例。总体来看，在我国一般立法中只有少数法案有加上“日落条款”的。

（3）非法定的定期评估

非法定的定期评估，指具有立法权的国家机关，依据国家有关文件要求，形成日常工作制度，规定在法律、行政法规、地方性法规实施一定期限后，对其进行评价，以提出是否进行修改或者废止的建议。这种评估可以是某一件地方性法规，也可以是某一类，甚至所有的地方性法规。对于非法定的定期评估，各地方已经有所实践，但是通过规范性文件形式确立这项制度的做法并不多见。“定期评估”机制可以较好保证立法后评估的周期性和操作性，是评估机关通常采取的评估方式。启动主体一般是权力机关或权力机关的专门委员会或工作部门。

2.不定期评估

不定期评估是指根据情况和形势变化，由具有地方性法规制定权的国家机关决定，临时动议对已经制定的法律、地方性法规所进行的立法评价。这是目前运用最为广泛的一种立法后评估制度。不定期评估表现为以下几种方式：

（1）应投诉启动

所谓应投诉启动，是指国家机关根据公民、社会团体的投诉启动立法后评估程序的方式。该启动方式需要地方性法规立法部门加强投诉信息的管理，对日常投诉、举报进行统计、分类，建立长期投诉信息分析与反馈制度。

（2）应执法反馈启动

所谓应执法反馈启动，指立法机关根据执法部门对某一法律在执行过程中遇到的问题的反馈，决定启动立法后评估程序的方式。该启动方式需要与执法调研、执法检查相结合，具体执行部门与地方执法主体和政府法制机构应当建立定期研讨、总结分析制度。

（3）应上位法的变动启动

所谓应上位法的变动启动，指某一地方性法规的上位法发生变动，导致该法规有可能与上位法发生冲突，因此，需要启动立法后评估机制，对地方性法规进行评估。这种方式实际上是一种法规清理活动。该启动方式容易操作，但需理清被评估地方性法规的法规体系，了解法规所依据的上位法，从而达到溯清源头、适时而动的目的。

（4）应司法建议启动

应司法建议启动，指立法机关根据司法机关对于某一法律或法规在适用过程中存在的问题的反馈，启动对该法律或法规进行评估的方式。该启动方式需要地方性法规立法部门与司法部门有机结合，对司法部门提出的司法建议建立“快速反应机制”。

（三）地方立法评估程序启动机制的建立

通过对上述评估程序启动方式的分析，我们认为，上述所有方式可以归结为主动和被动两种方式。主动方式主要是立法机关自身启动的，被动的是立法机关应社会公众投诉、执法、司法机关的反馈和建议而启动的。

1.人大依职权主动评估模式

作为地方权力机关的地方人大及其常委会对于因上位法的变动而需要对下位法启动立法评估程序的，应当依法主动启动评估，相关政府机关在接到地方人大及其常委会的评估要求后，应当及时进行自查工作，并将自评报告按时报送地方人大及其常委会。这是地方人大依职权主动评估，但是这种评估决策必须与社会公众的意愿相吻合。

2.地方人大应请求被动评估模式

除了地方人大及其常委会的评估机关依职权的主动评估外，还应当赋予行政相对人一定的评估请求权，即通过一定的程序设计，行政相对人可以向地方性法规的立法机关提出启动立法后评估的申请，由地方立法机关根据情况决定是否开展评估。这种依相对人申请而启动的评估，符合地方立法科学化民主化的要求，有利于地方立法监督的顺利开展。

综合分析来看，考虑到我国目前的社会经济发展状况和法治状况，以及各个模式的利弊，目前一般可采取由立法的机关牵头组织，承担该立法的评估工作为主要模式。同时在具体进行评估的过程中，可以吸纳地方性法规的实施机关、相关部门以及专家学者以及社会公众等参与，以此来尽量保证评估的科学性和有效性，为地方性法规的废、改提供有力的依据。

二、立法后评估的实施

评估的实施是指评估程序启动后，评估主体按照一定的步骤和方法具体进行评估的活动。具体包括评估准备阶段、评估实施阶段和形成评估结论阶段。

（一）评估准备阶段

评估准备阶段又可以分为以下几个步骤：

1.选择评估对象

（1）选择评估对象的原则

为了确保我国有限评估资源的利用，我们在评估过程中应当遵循以下原则：第一，立法实际需要原则；第二，开展评估工作基础原则；第三，社会公众关注原则；第四，评估的效果原则。从各省市人大开展立法后评估的实践看，在选择评估对象方面也应遵循上述原则。各省的评估对象主要涉及四个方面：“一是有关风景名胜保护的法规，甘肃、上海、四川举办过；二是有关农业方面的法规，甘肃、云南、重庆举办过；三是有关就业方面的法规，山东、重庆举办过；四是有关环境保护和城市建设的法规，北京、海南举办过。此外，还有殡葬管理、青年志愿服务、档案管理等方面的法规。这些法规具备一些共同的特点：一是适用的范围比较窄，内容相对简单；二是已经实施了一段时间，一般为3到5年；三是涉及的执法部门等主体较少。选择这些法规进行评估，主要是考虑到这些法规立法效果容易判断，评估的难度较小，在缺乏制度保障和评估经验的情况下，先从简单的法规入手，容易取得成功。”[7]

（2）评估对象的范围

从我国社会主义社会的性质出发，以构建社会主义和谐社会为目标，坚持法律效果与社会效果的统一原则，对我国今后需要进行立法后评估的法律法规的范围作如下限定：涉及人民群众根本利益、国家安全、社会稳定、经济宏观调控、生态环境保护有重大影响的法规；直接关系公共安全、公共利益、人身健康、生命财产安全的法规；在合法性、合理性、适用性等方面可能存在严重问题或者实施效果不明显，需要重新修订、废除或者修改的法律法规；法律法规的利益关系人对其存在较大争议、反映问题比较突出的法律法规；法律法规条文规定的评估时间届满，应进行评估的法律法规。一部法律法规所涵盖的内容可能比较多，评估时应抓住重点。只有根据当前政治、经济形势的发展变化，对需要废止、修改的法律法规作出准确、及时的界定，通过对特定法律法规的评估，分析其在实施过程中存在的问题，找出立法制度本身存在的问题，才能提高立法质量，推动社会、经济的发展。

2.评估主体的确定

（1）确立评估主体的原则

我国在吸取别国法律评估主体的经验教训的基础上应当建立多元的评估主体。在建立多元评估主体时应当遵循以下原则：第一，评估主体资格的法定性。法定性是指评估主体的成员资格必须是由国家法律明确确定的。第二，评估主体的权威性。评估主体的权威性是指评估主体的评估结果具有法定的效力，能够得到国家的认可和社会公众的接受。第三，评估主体构成成员的多样性与广泛性。评估主体构成成员的多样性是指构成评估主体的不仅包括评估活动的实施者，而且包括评估活动的参与者；不仅包括国家机关工作人员而且包括专家学者在内的社会公众。

（2）评估主体的范围

多元化的评估主体是由立法机关、行政机关、司法机关、社会公众以及专家学者组成的一个专门评估委员会，负责评估活动的组织工作，因此，称为组织主体。行政机关和司法机关、社会公众、专家学者参与立法评估活动，因此，称为参与主体。

3.评估启动时间的确定

明确启动立法后评估程序的时间，对于评估效果具有重要的意义。这是因为如果启动过早，法律法规的实效和问题还不能完全显现，这样难免影响评估目的和效果。同时，针对尚未显现的问题，进行立、改、废，时机也未成熟，容易造成立法资源的浪费。反之，如果启动时间过晚，法律法规所暴露的问题长期得不到解决，有可能激化社会矛盾，损害法律法规的权威性。我认为，借鉴国外的经验，结合我国的实际情况，把启动评估程序的期限界定在2至4年比较符合我国的国情。各个地方启动立法后评估时可以根据评估对象的性质在这个弹性范围内自主决定评估的时间。

4.评估方案的确定

通说认为评估方案一般包含以下内容：第一，明确评估的目的、意义和要求；第二，成立评估工作机构；第三，界定评估内容；第四，确定评估标准和评估方法；第五，提出评估的场所、时间和工作进度，以及评估经费的筹措和使用等问题。

（二）评估方案的实施

评估方案的实施是立法后评估程序中的关键环节，主要任务是参照评估标准，利用各种手段和方法全面开展调查，以评估信息，并对所获得的评估信息进行整理、筛选、加工和处理的过程。它主要包括以下三个过程：

1.收集评估信息

（1）信息收集的方法

评估信息是评估活动展开的材料来源，材料的真实性、客观性决定着评估结果的客观公正。因此，收集评估信息具有至关重要的意义。那么该如何收集评估信息呢?通常有以下几种方法：“实验法；观察法；调查法，如开会调查、问卷调查、个别访问等；查阅资料法，如查阅政策运行记录等；个案法，如典型分析。这些方法各有其特点和应用范围，使用时最好是互相配合，这样有利于确保所获取信息的准确性、广泛性和系统性。”[8]

（2）评估信息系统的建立

“立法后评估信息系统的建立有助于实现信息收集的制度化、信息传递的标准化、信息内容的系统化、信息形式的标准化、信息工作的秩序化、信息技术的现代化，能够最大程度地避免信息失真。”因此，在立法后评估过程中应当建立评估信息系统。评估信息系统如何建构成为关键问题。专家们认为建立评估信息系统应当从以下几方面入手：“首先，要组建专门负责收集、加工评估信息的工作团队，由其对有关政治、经济、社会等方面的评估对象信息进行及时的收集，把有关信息根据评估对象的不同或者信息来源主体的不同加以分类、汇总，编制信息数据库，为评估工作随时提供收集信息的查询，节约评估时间。其次，从立法后评估的技术基础来看，现代计算机和网络技术最大的优点是信息的共享和信息传输的高效率，这些技术优势给解决立法后评估信息失真问题提供了良好的条件和技术保障。要充分利用电子计算机和现代通讯技术，提高信息设备现代化和信息技术应用化程度，实现评估信息系统的现代化、评估信息传递的网络化、评估信息利用的高效化。”[9]最后，提高立法后评估信息提供者的信息素质，包括其甄别、分辨信息的能力以及信息处理的能力等，强化提供信息者的信息责任意识，使其认识到信息提供的严肃性和正规性。总之，通过信息评估系统的建立，可以确保信息收集的制度化，进而保障信息的客观、真实、准确。

2.整理、分析评估信息

评估工作机构应当将收集到的行政机关的管理数据、执法部门的执法数据、监督部门的数据，以及受立法内容调整的企业经营情况统计以及社会公众对拟评估的法律、法规的态度等数据等进行统计学专门分析。这种分析可以由评估机构自行作出，也可以委托专门的统计机构作出。应按以下步骤进行：

（1）信息的甄选

评估小组根据掌握的评估对象的情况以及评估目标，对收集到的信息进行筛选和处理，将记录的各种零散的信息，经过分类加工汇总集成有用的信息。具体的做法是：对于定性的评估信息，在分析时，应当依据充分肯定、基本肯定、部分肯定和基本否定几个级别进行统计;对于定量的评估信息，要分解成多个单项指标，并对每一个单项指标在综合指标体系中的权重作出合理认定。

（2）分析评估信息

信息分析是信息的深加工过程，是对信息的研究活动，是推理判断、作出结论的论证过程。信息分析得出的结论一般都是法律、法规实施中某类情况、某些问题和具体建议的总结性概括，是从若干信息材料中概括出来的带有普遍性情况和问题的结论。法律、法规实施中信息的分析相对信息的收集和整理来说，要求更高。要求分析人员综合运用对比分析法、系统分析法、成本效益分析等多种定性分析、定量分析方法对数据进行统计和分析，得出评估结论。所以，信息分析对评估小组的成员提出了更高的要求，不仅要熟悉立法过程，还要掌握实施中的情况；既要有较强的分析能力，还要有较强的综合能力；既要有较深的法律基础理论知识，又要掌握较广的部门法律知识，还要有较强的文字水平。

（三）评估结论的形成及撰写评估报告

立法后评估要得出评估结论，是评估工作的直接目的。而评估报告是整个评估活动的最终成果，是评估结论的载体。因此，撰写评估报告就成为评估结论形成阶段的最重要的任务之一。该如何撰写评估报告呢？“评估报告可以使评估结论与立法者、执法者、其他参与者和公众见面，发挥评估的诊断、监督、反馈、完善和创设的功能，提高法律法规的科学性和实用性，并使有关部门了解法律法规实施的最终情形，据此决定法律法规的修改、废止和持续”[10]。正因为评估报告发挥上述功能，所以评估报告的撰写应当以满足上述功能为目的，至少应当包括以下几方面的内容：一是评估的预定目标与主要评估方法；二是对法律法规贯彻执行情况的总结；三是对法律法规实施存在的问题及其成因的分析；四是对法律法规实施成本、效果的评价；五是对法律法规的内容、执行、修改和补充提出建议和意见；六是对主要评估指标的具体分析；七是相关制度的具体评价；八是评估结论与建议（包括提出作修改、取消、重拟或者保持原状的决定），为作出废、改、立的决定提供信息。由于评估报告是立法机关完善立法的基本依据，所以，在撰写时一定要力求全面、准确，所提建议要有针对性和建设性，以便引起立法者的足够重视，进而加快评估成果的转化。需要说明的是，立法后评估报告代表了评估主体对法律法规实施情况的一种看法或者评价，仅带有参考性，其本身并不具有法律上的约束力。

三、地方立法后评估程序的回应

按照有关国家机关对立法后评估报告的回应是否是主动的，把立法后评估的回应方式划分为主动回应和被动回应。所谓主动回应是指有关国家机关对评估报告中的应当回应的问题和建议，积极主动地采取措施反应和回复。而被动回应是指有关国家机关对评估报告中其有义务回应的问题和建议，迫于外界的压力，消极被动地反应和回复。但是无论是主动回应还是被动回应最终都是按照以下五种具体方式回应的。

（一）明令废止

经评估确认有违法情形的，地方性法规、政府规章的制定机关应当作出予以废止的决定。需要明令废止的情形主要有：

1.主要内容与上位法相抵触；

2.已被新的地方性法规或政府规章代替；

3.管理部门已经被撤销所依据的上位法已被明令废止或者宣布失效；

4.主要规定超越制定机关立法权限；

5.主要规定明显不适当或者不具有操作性；

6.没有新的管理部门履行其职能；

7.制定违背法定程序。

（二）宣布失效

经评估确认已不再发生效力的，地方性法规、政府规章的制定机关应当宣布失效。需要宣布失效的情形主要有：

1.适用期已过；

2.调整对象已消失；

3.主要内容已不符合社会经济文化的发展实际。

（三）及时修订

经评估确认只需要进行部分修改就能够继续有效实施的，地方性法规、政府规章的制定机关应当及时进行修订。需要予以修订的情形主要有：

1.个别条款与上位法相抵触；

2.监管事项已消失或者监管方式已改变；

3.部分内容已不符合社会经济文化的发展实际；

4.国务院有关部门的有关管理权限已下放给地方政府。

（四）立法解释

经评估确认对条文的理解存在异议，通过明确其含义依然可以适用的，由地方性法规、政府规章的制定机关及时进行立法解释。立法解释与地方性法规或者政府规章具有同等的法律效力。需要作出立法解释的情形主要有：

1.概念、定义或者文字表述在理解上产生歧义；

2.有些规定需要进一步明确其具体含义；

3.出现新的情况，适用范围需要作出进一步明确。

（五）编纂

在立法后评估中发现地方性法规或者政府规章存在一些纯技术性问题，制定机关可以授权同级法制工作机构（人大为常委会的法制工作委员会，政府为法制办公室）通过编纂予以技术处理，并依法报有权审查部门备案。可以授权人大常委会法工委和政府法制办通过编纂作出技术性处理的情形主要有：

1.用词与上位法不一致，但含义一致；

2.管理部门调整或名称改变；

3.文字差错；

4.标点错误。

注释：

[1][9][10]张艳丽：《地方立法程序设计》，山东大学硕士学位论文2008年。

[2][3][4][5]参见汪全胜、金玄武：《立法后评估的触发机制——国家与社会联动的视角》，载《中共中央党校学报》2009年第5期。

[6]刘平、江子浩等：《地方立法后评估制度研究》，载《政府法制研究》2008年第4期。

[7]雷斌：《关于建立立法后评估制度的几点思考》，载《人民之声》2007年第6期。

[8]参见刘雪明:《政策运行过程研究》，江西人民出版社2005年版，第143页。