浅谈如何做好在FIDIC合同条件下国际承包工程索赔

张羽

浅谈如何做好在FIDIC合同条件下国际承包工程索赔

张羽

索赔（Claim）具有广泛的含义。在菲迪克（FIDIC）合同条件执行过程中，如果一方认为另一方没能履行合同义务或妨碍了自己履行合同义务，或是当发生合同中规定的风险事件后，结果造成经济损失，则受损方通常提出补偿要求——索赔。索赔是国际工程中经常发生的正常现象，性质上属于经济补偿行为，而不是惩罚；索赔是承包商和发包人之间经常发生的管理业务，是双方合作的方式而不是对立。本人将以承包商的身份，具体结合加纳N1第一标段公路项目工程实施过程中在99版的FIDIC合同条款下的索赔工作，较为详细的分析如何做好国际承包项目中的索赔。

一、正确理解FIDIC合同中的索赔

1.国际承包项目合同条件下索赔的定义

大家常说的“索赔”是从英文Claim这个词翻译过来的，其英文原意是A demand for something as one’s due，you“索取赔偿”的味道，但也并非仅限于此，还有更广泛的含义。但是在菲迪克（FIDIC）合同执行的过程中，如果一方认为另一方没有能履行合同义务或妨碍自己履行合同义务，或是当发生合同中规定的风险事件后，结果造成经济损失，则受损方通常会提出索赔要求。国际承包项目的合同是业主和承包商之间为确保项目的顺利实施形成的“相合而同”，是一种法律契约关系。在这种关系下，合同中所列的各种条款并不是最终目的，而只是为达到这一目标而规定的有效制约手段，签约双方的焦点实际上是经济问题。显然，索赔是一个问题的两个方面，是签订合同的双方各自应该享有的合法权利，实际上是业主与承包商之间在分担工程风险方面的责任再分配。

在实际索赔过程中，不能不承认的是“索赔”这个字眼本身就相当刺眼，被索赔的一方只要看见这个词，第一反应肯定是心理上的难以接受，并会想尽各种办法予以拒绝，因为有时很难对索赔的详细内容再进行客观和认真的研究，从而做出合理的让步。因此，一谈索赔，人们马上联想到的就是分歧和正义。究其原因，可能是“索赔”的含义造成的影响，但是实际上这个很合理和正常的，就像在机场BaggageClaim处提取行李那样自然索赔是国际工程中经常发生的正常现象，性质上属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔是承包商和发包商之间经常发生的管理业务，是双方合作的方式，而不是对立。

因此在处理索赔事宜时，一定要尽量排除感情的干扰，以事实为基础，以合同为依据，据理力争。

2.国际承包工程索赔的重要性

（1）工程索赔是承包商经营管理水平的体现

承包商承揽国际工程项目的主要目的就是获取经济收益，因此项目的经营管理自然也就围绕这一中心展开。任何一个有实力的国际承包商不仅应具备施工技术和施工能力上的优势，还应具备很强的合同管理和工程索赔能力。只有既能优化内管施工管理以降低施工成本，又善于运用工程索赔的手段减少损失的承包商才能使自身竞争力不断发展强大。我公司施工的N1项目的另一个标段由葡萄牙一承包商承揽，其施工技术力量和现在管理能力明显比我们弱，但是其丰富的索赔经验，让其在项目施工的过程中创造了巨大的经济效益。这更让我们认识到还需进一步提高合同管理和索赔能力，更好的为项目创造效益。

一个对工程索赔缺乏敏感力的承包商，肯定对施工成本控制和经济效益缺乏管理能力。从这个意义上说，能够成功且合理地运行工程索赔的承包商，一定是综合经营管理水平比较高的承包商。

（2）工程索赔是承包商减少风险的有效途径

国际工程项目的实施过程中会隐含着各种各样的风险，如政治风险、经济风险、自然条件风险以及施工本身的风险等。为了避免由于风险造成亏损，同时争取盈利，承包商应善于识别风险，采用防范、规避、转嫁等手段预防风险造成的损失，尽可能多的从合同中补偿回来。

目前，我们具有国际工程承包能力的公司已经发展到2000多家，遍布全球各行各业，市场已经发展到180多个国家和地区，新签合同额和营业额都在快速的增长。2010年初到今年2011年3月，由于各种原因，一些中国承包商在西亚，非洲和东欧遭遇到很大程度上的潜亏和亏损，启动工程索赔就成了减少其亏损实行有效的办法。

工程索赔是承包商减少风险损失、获取经济收益的重要手段和有效途径。如果承包商在施工过程中缺乏索赔意识，对造成索赔的时间反应迟钝，那么他就等于主动放弃了该得的利益。

（3）工程索赔是承包商维护其合同权益的重要手段

FIDIC合同条件中明确地规定了业主和承包商双方的权益和义务。就合同权益而言，它主要体现在双方的经济利益上。

从经济利益上说，业主和承包商之间存在着矛盾。业主的出发点就是在预算范围内获取最好的工程成果，因此他对工程实施中的额外费用非常敏感，只有当他对支付整个工程资金有完全把握时，才有可能同意支付索赔款。而承包商的出发点就是最大限度地获取经济收益，尽早地经济损失从业主方补偿回来。但是由于国际承包工程市场的买方市场性质，在争取经济利益上，承包商总是处于相对被动的地位。因此，承包商别无他法，只有提高灵活运用FIDIC合同条件的能力，通过工程索赔来减少经济上的损失，维护其合同权益。工程索赔实际上是承包商维护其合同权益的最基本的管理行为。

二、正确运用FIDIC合同中的相关条款，研究透彻承包商应该索赔的内容并按照合同规定程序索赔

1.承包商索赔依据和内容

FIDIC合同是标准合同管理的通用文本，其中的各个条款都是相互制约的，基本上反应了承包商的索赔和业主的反索赔关系。作为有经验的国际承包商，应认真的研究合同条款，透彻地理解合同，这样才能对可能导致索赔的地方做好相关的基础工作。究其原因，承包商的索赔主要由施工条件、业主原因、工程师原因以及合同本身引起的。

（1）施工条件变化引起的索赔

在国际承包工程项目投标之前，承包商尽管进行了现场考察和市场调查，也分析了业主提供的水温和地址勘察资料等，但是现场施工条件变化是不可预见的。总结起来如下表：

实例一：该项目在一座立交桥附近需要开挖至原地面9米总方量大约5万方，在投标书和BQ单中都把这些开挖归为一般的土方开挖（general excavation）和部分风化岩（fissured rock），但是实际上除了3米以为是以上材料，其它都是相当坚硬的岩石（rock），所以我方根据合同条款4.12进行了工期和费用的索赔。

该项目工程所在国在2009年旱季期间雨水异常的多，严重影响了我项目工程的施工，根据现场记录，在5月和6月比最近5年同期的平均下雨天数多了165%，降雨量增加了85%。故而，我项目根据合同条款8.5进行了索赔。

（2）业主原因引起的索赔

合同执行过程中常常发生业主违约事件。有些违约事件不一定是业主的意愿，而是工程进行中有很多难于解决的问题，比如：路权（Right of Way）、征地（Land Acquistion）、业主风险、财政危机等。这些因素会严重影响工程包的工作，使承包商蒙受工期和费用的损失。

具体的内容如下表：

实例二：该项目业主在特殊规范尽管对提供现场占有权进行分段分期安排，同时也基本按照合同规定时间正式致函我项目可按时进入现场。但是尽管我们可以进入现场，但是在几个关键里程，由于一些建筑和房屋拆迁赔偿未谈妥并且在该段的管线重置一直未解决（合同明确规定此为业主责任），这样根据合同条件及时我们可以部分进入现场但是实际上无法根据监理批复的进度计划（Programme）来完整展开施工，所以我方根据2.1款进行了相关的索赔。

（3）工程师原因引起的索赔

工程师按照与业主的咨询合同及业主与承包商施工合同赋予他们的权利和义务，承担管理和服务角色。工程师是否按合同办事、是否及时正确地给承包商提供技术资料和发出指示，直接关系到承包商履行合同的好坏，即关系到承包商的成本和工期。因此承包商执行合同有错误也是承包商索赔的依据，详见下表：

实例三：在该项目合同段K2+300—K2+800段施工中发现其为洼地，为了不影响路面结构应该对其进行换填，而且最好是换填片石。但是由于合同清单（BoQ）上没有该项单价同时出资方对预算监控很紧，工程师不敢贸然下指令，这样会让项目增加一大笔成本，所以长时间工程师一直在和业主协商，在我们再三去函催促下，仍然迟迟没给具体指令，因而对整个路基施工造成很大影响，我方根绝合同1.9款进行索赔。

（4）合同本身引起的索赔

99版FIDIC合同条件在分配风险方面，对业主和承包商是比较公平的。但是国际合同承包商市场是以业主为主导的买方市场，业主在合同谈判中和起草合同条款时，往往加入对自己有利的条款，尽量把风险转移给承包商。承包商要仔细研究合同条件本身一起的索赔，从合同中寻找索赔的依据，充分用足条款中已明示的承包商可能获得经济补偿的权利，寸土必争。FIDIC合同条件本身原因引起的索赔详见下表：

实例四：该项目业主为了转嫁风险，在特殊条款12.3款中对将通用条款中的10%改为25%，0.01%改为0.25%。尽管如此，咨询工程师在准备BOQ的时候，对现场情况估计不足，因为本合同段是既有路面的升级改造，车流量相当大，所以合理的交通控制方案就会影响施工顺序和方法的选择，我方根据现在实际情况制定的施工方案得到了工程师的批准，正是由于这样也同样让挡土墙基坑内开完2—5米深的挖方单项由原来合同清单里面的277m3增加到27000多m3，5—10米原合同清单上没有，现在实际数量是30000m3左右。由于采取了不平衡报价2—5米的开挖报价很高，我们对此根绝合同13.7进行索赔和要求计量支付，由于数量变化比较大产生了相当可观的一笔费用，工程师迟迟未批复，我项目继续根据1.9款要求尽快支付和支付由此对承包商施工产生的费用以及利息，结果为项目创造了一笔很好的收益。

2.熟悉索赔程序和收集做好索赔资料

99版FIDIC索赔的程序有详尽的规定和描述：

（1）索赔事件发生后，承包商应在28天内发出索赔通知，42天内提交索赔报告

（2）工程师收到索赔报告后42天内批复

①如果批复同意，可将此项索赔款列入最近的中期支付申请（IPC），并确认工期的延长；

②如果批复不同意，承包商应按月提交进一步的中间索赔报告，并说明累计的索赔费用和工期，以及工程师合理要求的此类的详细资料，直至索赔得到圆满的解决；

③双方就该项索赔达成一致时，索赔产生的影响结束后28天内，或承包商建议并经工程师认可的其它时间内，提交最终的索赔报告；

④承包商与工程师多次协商不能达成一致时，可提交本项目的争端仲裁委员会（DAB）裁决。如还不能解决，可提交国际商会仲裁，此仲裁是最终的。

（3）如果工程师收到索赔报告后42天内未批复，可被认为是默认，承包商可在最近的中期支付申请（IPC）中列入此项索赔款，并确认工期延长

结合该项目的实际情况，笔者认为在熟悉索赔程序之后，妥善收集和整理索赔资料对索赔的成功也是相当关键的。根绝FIDIC合同条款，索赔通知并不能作为具体的索赔依据，因此概况明确规定了在发生索赔事件后，承包商必须做出当期记录并作为日后支持索赔的文字依据。承包商所作的当期记录，对于日后可能提出的任何索赔，用以支持其索赔的理由相当重要，以能令咨询工程师在日后进行索赔评估时感到满意为准，这项工作必要引起足够重视，如果有可能，尽量争取邀请现场的咨询工程师人员进行检查并书面签认。

为此，承包商应在每项工程开始施工时，就要建立起严密的资料累计制度，以便在出现索赔时能按需要摘取，在施工索赔阶段可能用到的资料主要有：

①工程所在国的政治、经济资料包括罢工、动乱的报道，汇率调整，物价指数和气象记录等以及法律法规；

②施工现场记录报表，包括工地施工日志，质量检查记录，人工、机械、材料使用的记录，各种有关施工的会议记录，业主及咨询工程师的指令和来往信件，设计变更和进度记录等；

③工程项目的财务报表，包括施工进度款支付记录，工人工作表，材料、设备及配件采购单等。

承包商在引用每个证据时，要注意该证据的效力或可信程度。为此，对于重要的证据资料，最好附以文字说明或确认文件。对重大的索赔事件，承包商还应提供更有说服力的直观的记录资料，如影像，图片，声音等资料。此外，还应保证索赔资料与索赔款计算的条目相对应。

三、合理控制索赔的时间，采取合适的计算方法提出合理的索赔要求

1.合理控制工程索赔时间

引起工程索赔的事件往往会贯穿整个合同施工的过程，对于工程索赔的工作则要进行严格的、策略性的时间控制，要根据轻重缓急，结合工期和进度，对工程索赔做出整体安排。

对承包商来说，索赔越早解决越有利。索赔的成功解决是一个漫长的过程，期间要经过多个回合的交涉、协商，索赔合理安排索赔解决时间表对承包商来说就显得更为重要。

一般的项目在前期过程中，需要花时间来理顺各个方面的关系，一般在工期进行到30%—70%这个时间段内，工程一般都会运转正常，承包商应该在这时提高主动性，加大力度解决索赔问题。若是拖到项目的尾声，工程主体基本完工，业主预算剩余的资金已不多；这时业主多会采取拖延、扯皮的方式使索赔大事化小，小事化了，工程索赔成功的几率就降低了。

承包商在履行其合同义务的同时，应善于抓住最有利的时间段，利用自己对施工进度的主动权向业主施压，促成索赔的尽早解决。

2.采取合适的计算方法提出合理的索赔要求

承包商的索赔分为工期索赔和费用索赔；对所要的索赔一定要进行科学合理的计算，所采用的计算方法要阐述清楚，而且要有完备的证明材料。

（1）费用索赔

关于索赔费用的计算，主要是单价和工程量的确定。索赔项目的单价适用于工程量清单的单价时，应采用工程量清单的单价。如果一方认为工程量清单的单价不合适，应以此单价作为参考，做出切合实际的调整；如果工作的环境和性质发生了显著的变化，则应重新确立单价。

计算原则是以承包商为某项索赔工作所支付的实际开支为依据，向业主要求经济补偿。每一项工程索赔的费用，仅限于由于索赔事项引起的，超出原计划的费用，即额外费用。一般分为直接费用和间接费用，直接费用中应当加上额外增加的工、料、机的费用和赶工费用；间接费用中应加上整理索赔的费用，延期付款的利息，工期延长所发生的管理费、保险费、保函费用、工程量清单所有按月支付的开支，例如：监理车辆维护，住房，办公维护以及承包商营地等费用。利润和管理费以合同中规定的为准，工程量尽量与工程师人员一起测量，值得注意的是千万不要虚报工程量。采用这种方法计算的结果，客观地反映了承包商的额外开支和损失，为经济索赔提供了精确合理的证据。

（2）工期索赔

工期索赔对承包商来说也是至关重要，能国际承包工程项目的因素很多，一旦拖延工期，根据合同条款就要遭受罚款，拖期罚款的额度一般都很高（本项目为0.1%每天）。所以在争取费用索赔的同时，一定要争取合理工期延期，而且根据笔者经验在发展中国家特别是非洲国家，业主往往很容易批复延期，而不轻易地给钱。

能进行费用索赔的项目，大多能进行工期索赔。能否得到合理的工程延期，关键看造成工期延误是否在业主批准的施工计划的关键路线上，关键线路上的延误可以顺延工期。

由于每个项目的工期索赔都是很多个单项索赔积累在一起，所以计算的时候一般都是采用总时间法，即把所有单项工程在计划关键路线上的实际延误，加载到工程师最新批复的进度计划（Approved Programme）中，通过这个网络图比较清晰的就会反映应该索赔的总时间。

一旦业主批准了工期索赔，承包商应该索赔和时间相关的工程量清单中的项目如：管理费、维护费、保函、保险等。

四、索赔工作其它重要因素

1.承包商自上而下应该认识到索赔的重要性树立索赔意识观念

作为承包商维护自身合同权益的重要手段，工程索赔应成为项目管理过程中的一个重要环节。承包商必须要具备敏锐的识别索赔的能力，甚至从投标阶段就能预见到可能的索赔因素，为将来的索赔提前做好准备。

索赔不只是承包商个别部门和员工的事情，而应视为项目管理的一项重要工作，应贯彻到经营管理的各个环节及每个项目的成员，包括现在施工人员都要树立索赔的意识观念，在现场施工中遇到和图纸不同，指令不清的要及时和项目部联系。承包商应能对费用和工期的索赔做出反应，不放过任何索赔的机会。

2.注重对索赔专业人员的锻炼和培养

承包商要想成功地进行国际承包工程索赔，就必须拥有一批具备综合业务素质的专门人才。他们要具备精通英文写作和表达，理解透彻FIDIC合同条件，有较强的公关和谈判能力，懂工程的专业和预算成本知识，同时还要有工程索赔经验。

可以说工程索赔的成败的关键在于索赔人才的素质，因此承包商应该有意识、有针对地培养索赔专门人才，并把此作为提高自身经营管理水平的一个重要课题来对待。

总而言之，国际承包工程项目的工程索赔是一项综合系统的工作也是经营管理中和经济效益密切相关的工作，它体现着承包商经营管理水平。承包商树立寸土必争的索赔意识，步步为营地执行FIDIC合同条款，为自己争取最大的合理索赔效益。

（作者单位：中铁五局海外公司）