对基本农田保护的法律思考

长兴县国土资源局 黄伟杰

对基本农田保护的法律思考

长兴县国土资源局 黄伟杰

一、保护基本农田的责任追究机制

对于占用或破坏基本农田的行为，我国建立了责任追究机制。《土地管理法》第七十四条规定：“违法本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《基本农田保护条例》第三十三条规定：“违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应由法律若干问题的解释》第三条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：（一）非法占用耕地‘数量较大’，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。（二）非法占用耕地‘造成耕地大量毁坏’，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或严重污染。”

综观这些处罚措施，对于占用或破坏基本农田的行为，一般是责令限期改正，恢复种植条件，并可处以罚款；对于情节严重，构成犯罪的，以非法占用耕地罪追究刑事责任。

二、对占用、破坏基本农田责任追究机制的分析

我们注意到，对于法律法规明令禁止的“占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”的行为，不管是有关土地法律法规中的责任追究条款，还是刑法中的罪责条款，以及最高法院的专门司法解释，都没有明确其惩罚措施。实践中，出现了针对此类行为适用针对“占用耕地建窑、建坟、建房、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农建设”所规定的处罚措施的诸多案例，对于情节严重的，也以非法占用耕地罪论处。

笔者以为，有关法律法规的规定在对占用、破坏基本农田的责任追究上有失偏颇，主要体现在对“占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”的行为没有明确其惩罚措施。

早在1998修订的《土地管理法》中，就曾明确规定“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”此后，在有关基本农田保护的法规政策中，都有禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼的规定。特别是在2004年，针对各地出现的以农业结构调整和发展农业经济为名占用基本农田进行林果业种植和挖塘养鱼的现象，国务院以1号文件的形式专门发布了《国务院关于坚决制止占用基本农田进行植树等行为的紧急通知》，再次重申禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。国家三令五申，足见重视。

我国实行的是最严格的耕地保护制度，但在责任追究机制上的不完善会导致实践中钻法律漏洞的情况发生。虽然实践中对于占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼的情况也采取责令整改，恢复种植条件，并可处以罚款的处罚措施，对定罪量刑也适用非法占用耕地罪，但笔者认为，这种做法并不为妥。理由有三：

1、国家高度重视基本农田的保护，对占用基本农田的行为三令五申，严厉禁止。如果国家只是明令禁止，而不制定与其对应的处罚措施，则会产生类似于“无救济即无权利”的效果，对此类行为会因没有制裁惩罚机制而使国家的有关法律、法规和政策形同虚设。

2、“占用基本农田发展林果业和挖塘”是与“在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物”具有同一性质的占用、破坏基本农田的行为，而针对后者，有关法律法规均制定了比较完善的救济处罚措施。这不得不让人对国家立法的科学性和体系性产生怀疑。

3、我国不是判例法国家，司法实践中出现的参照“在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物”，对“占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”行为以“非法占用耕地罪”进行定罪处罚的判例在我国并不具有先例的援用效力，其对后来的此类行为并不具有法律约束力。

4、“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，如果针对占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼的行为不明确规定其法律后果，将产生立法上的漏洞，使以打着农业结构调整等为名的占用基本农田的行为有机可乘，不利于对基本农田的严格保护。

三、完善保护基本农田责任追究机制的建议

综上所述，笔者认为，为了切实保护基本农田，贯彻执行最严格的耕地保护制度，有力打击现实中时有发生的占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼的违法行为，立法上的这一缺陷亟待改善。笔者认为，要弥补这一立法上的漏洞，现阶段可采取的措施有两种：

第一种是以最高人民法院司法解释来完善责任追究机制。鉴于《土地管理法》、《基本农田保护条例》以及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应由法律若干问题的解释》中的责任追究条款均是将“占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土”直接列出，加以明示，所以，不需要对有关法律、法规和司法解释进行大的修改，只需在这些责任追究条款中将“占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”作出明示即可。但这涉及到国家法律和国务院行政法规的修改，程序比较复杂，考虑到实际中占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼的行为还屡禁不止，目前比较切实可行的办法是通过最高人民法院的司法解释将这一行为纳入责任追究条款之中，真正做到对这一类占用、破坏基本农田行为的处罚、定罪有法可依。

第二种是以地方立法来完善责任追究机制。一些地方性法规已将占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼的行为纳入了责任追究条款，如《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第五十一条规定：“在耕地上发展林果业、养殖业，导致粮食种植条件毁坏的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期恢复原种植条件，逾期不恢复的，处以耕地开垦费一倍以上二倍以下的罚款。”因此，可以考虑将针对这类行为的责任追究机制在全国范围予以推广，将针对这类行为的责任追究条款纳入各地的地方性法规之中。但是，由于权限及效力的局限性，地方性法规不能对这类行为的刑事责任规定适用“非法占用耕地罪”，所以还需要更高级别的法律，即国家层面的立法来统一对这类行为的定罪处罚。

结合前面的分析，比较可行的方法是在最高法院的解释中规定将这类行为以“非法占用耕地罪”论处，以便于在全国范围内统一对这类行为的刑事责任追究机制。

我国对基本农田的保护，决心坚定，但有关措施，特别是对占用、破坏基本农田的责任追究还需加以完善，只有这样，才能真正将保护基本农田纳入法治的轨道上来，为基本农田提供坚决而有力的保障。