论违法解雇的法律救济*

● 李国庆

所谓解雇，是雇主基于单方意思表示，结束与劳动者劳动关系的法律行为。而违法解雇，是指用人单位违反法定解雇要件而与劳动者解除劳动合同。我国《劳动合同法》对用人单位单方面解除劳动合同设定了法定的解雇事由、解雇程序、支付经济补偿金等多重限制条件。这些限制性条件共同构成了用人单位的法定解雇义务，当用人单位违反这些法定义务而实施解雇，依《劳动合同法》48条之规定应当承担继续履行劳动合同或者支付赔偿金的法律责任。我国《劳动合同法》中违法解雇的规定，体现了对劳动者从严的解雇保护，但与相关国家的规定相比，仍然有许多方面值得审视。

一、“违法解雇”的界定

由于解雇要件上差异巨大，各国法律中对于“违法解雇”概念的认识也千差万别，英、美、法三国在这个问题上的处理模式就大相径庭。

英国法存在普通法上的非法解雇（wrongful dismissal）与制定法上的不公平解雇(unfair dismissal)两个系统。由于普通法上的解雇并没有要求雇主提供解雇的正当理由，因此解雇事由的存在与否并不影响解雇的效力(蔡红，2002)。非法解雇主要针对的是雇主是否违反了劳动契约中有关预告期等解雇程序，其实际意义属于 “违约解雇”，因此对非法解雇的救济形式就是弥补被解雇劳动者因非法解雇而遭受的损失。而不公平解雇是因制定法而产生的，其目的在于克服非法解雇对劳工权益保护的不周，对解雇事由施加了更多的关注。制定法上，雇主违反有关解雇事由和解雇程序公平性的规定都会被产业法庭认定为不公平解雇。

美国劳动法上有不当解雇（wrongful discharge）概念。由于美国法律采用任意雇佣原则，一般并不对雇主的解雇施加约束，因此这一概念主要是针对违反美国法中有关解雇的例外性限制而言的，即基于与员工的能力或行为以及雇主的经济效益状况等因素没有任何关联的理由进行的解雇，包括员工参加工会活动以及由于歧视性原因所导致的解雇。自从加利福尼亚上诉法院1959年在彼得曼诉卡车司机国际兄弟会在（Petermann v. International Brotherhood of Teamsters）案中创造了“不当解雇”，在其后几十年中，大约四分之三美国的州认可了这个概念。美国劳动法中任意解雇的例外主要集中在解雇事由，包括个别契约中的默示条款以及诚实信用原则和公共政策原则。这些任意解雇的除外性内容或者通过判例存在于普通法中，或者存在于联邦以及各州的成文法中，违背这些限制性内容而实施的解雇会被法庭认定构成不当解雇。

法国的劳动法采用了国际通行的 “正当事由说”，在违法解雇诉讼中由雇主来承担证明解雇合法性的举证责任，若雇主未能主张解雇理由是基于“实际的严肃的理由”，则解雇违法。依据《法国劳动法典》，缺乏“实际严肃理由”的解雇将会导致复职以及金钱赔偿 （最低六个月工资）的法律责任。而对于形式解雇要件的违反，如果仅仅是未遵守解雇程序且符合解雇事由的解雇，法院责令雇主向受薪雇员支付不超过1个月的工资补偿；违反经济性原因解雇要求的法定程序，按照受薪雇员的损失情况支付赔偿；对于不遵守优先雇佣的解雇，赔偿金的额度不得低于2个月工资 （罗结珍，1996）。从法国法在违法解雇的区分处理中可以看出，雇主承担的违反解雇事由的法律责任比违反解雇形式的法律责任更重。

我国《劳动合同法》第48条对于违法解雇并没有区分实体性违法与形式性违法，而以“违反本法”表述。这在实践中产生了违反法定程序实施的解雇是否应当适用48条的争议，并由此出现了“解雇有效”、“解雇无效”和“补正有效”三种意见。笔者认为，对程序性瑕疵的解雇应采用 “解雇无效”说，将其归入违法解雇的范畴。由于《劳动合同法》对于解雇程序有着明确的设定，“解雇有效说”明显缺乏足够的现实法支撑；“补正有效说”虽然易于操作，事前通知与事后补正本身的差异也并不大，但此内容的实施却是以解雇程序法律价值的牺牲作为代价的；而“解雇无效说”体现了对劳动者的从严保护，也坚持了法律程序的重要性。从另一层面来说，“解雇无效说”更符合解雇法制的精神，其所坚持的违法解雇既包括实体性违法也包括程序性违法的观点，是一种通行的做法，与英国法中的“不公平解雇”也具有高度的相似性。

二、违法解雇的救济方式

（一）恢复劳动关系

由于违法解雇不产生法律上的解雇效果，原有的劳动契约应当继续履行。所以，大多数国家都将恢复劳动关系作为弥补违法解雇的第一个救济措施。对于劳动关系的恢复，多数国家都称之为复职（reinstatement）。英国的不公平解雇中，对劳动关系的恢复有两种方式：复职以及重新雇佣（reengagement）(Alison Bone&Marnah Suff,2004)。 要适用恢复劳动关系这种救济方式，应满足一个最基本的条件：即恢复劳动关系是可行的。若出现阻碍劳动关系恢复的情形，如劳动者资质欠缺、雇主组织单位变更等，将可能使恢复劳动关系的救济落空。

在有些国家(地区)的法律中，还专门设计了特殊的制度来保证劳动关系在违法解雇时依旧能够存续。例如，在德国的《解雇保护法》中，企业委员会的听证是解雇员工的必经程序，若企业委员会提出了解雇异议，员工享有继续雇佣的请求权。如果雇员在解雇通知到达的三周之内提起解雇无效之诉，雇主则要满足雇员的继续雇佣请求权，不得中断劳动关系（杜茨,2005）。瑞典、我国台湾地区都存在与德国类似的解雇无效诉讼中不得终止雇佣的规定。

一旦解雇被认定无效并适用劳动关系恢复的救济方式，就会产生一个违法解雇期间劳动者损失的补偿问题，这个问题是随着劳动关系的恢复而来的。在德国，由于劳动契约是雇佣契约的下位概念，因此劳动契约的终止可以准用德国民法的规定。由于雇主无效解雇致使劳动关系中断，构成了劳务受领迟延，对于违法解雇期间的工资损失，被解雇者可以以劳务受领迟延之德国民法615条的规定请求雇主支付违法解雇期的工资收入 （黄程贯，1999）。这种补偿方式虽然形式上也表现为金钱的支付，但它是伴随恢复劳动关系而产生的，区别于雇主不履行恢复劳动关系时向劳动者支付赔偿金的救济方式。日本与我国台湾地区的司法判决在无效解雇劳工工资请求权的问题上也与德国相同。英国不公平解雇中的“复职”以及瑞典、法国等国的法律中也都规定劳动关系恢复时雇员可以请求雇主支付停职期间受损失的工资。

（二）金钱赔偿

恢复劳动关系之外，除了极少数国家采用行政处罚或刑罚的救济方式，大部分国家采用金钱赔偿的做法来实现违法解雇的救济。金钱赔偿主要在于弥补不能复职的情况下违法解雇给劳动者所带来的财产损失。

各国的赔偿制度中，最普遍和简单的赔偿额计算方式是将违法解雇的金钱赔偿与被解雇者的月工资挂钩，并考虑工作年限后确定赔偿额，例如德国与瑞典。我国违法解雇赔偿金的支付额为经济补偿金标准的二倍。由于经济补偿金是以月工资为基数结合工作年限计算的，我国的金钱赔偿模式实际上也是以工作年限与月工资作为计算标准的。

三、我国违法解雇法律责任的思考

（一）“继续履行劳动合同”中的问题

1．违法解雇期间的损失补偿问题

对于劳动关系的恢复，我国劳动合同法使用的是 “继续履行劳动合同”的表述。因我国并没有德国法上的 “无效解雇异议期间劳动关系继续存续”的制度，违法解雇一旦做出，劳动关系自然发生实际意义的中断，劳动者对于违法解雇只能通过启动劳动争议机制加以解决。待通过劳动争议解决机制确认解雇违法，被解雇者可能已经历了漫长的等待期。若最终劳动者主张“继续履行劳动合同”，那么违法解雇期间劳动者的工资损失和其他财产损失可否得到补偿呢？依据《劳动法》第98条之规定，对于违法解雇可以责令用人单位改正并进行损害赔偿，劳动者在恢复劳动关系的同时可以主张用人单位对违法解雇期间的工资以及其他财产损失进行赔偿。《劳动合同法》采用了“继续履行劳动合同”而非“恢复劳动关系”或者“复职”，实际上间接回避了非法解雇期间劳动者损失的补偿问题。因“继续履行劳动合同”的起算点很明显应当是从违法解雇被认定后、劳动者提出继续履行要求的时点。严格按照文义解释，此种救济方法中并未涉及非法解雇期间被解雇者的财产损失问题。由于我国民法中并不存在像德国民法雇佣契约受领迟延的类似规定，劳动者另以民事损害赔偿的方式提起违法解雇期间工资收入的请求权之诉也缺乏法律依据。应当说，《劳动法》将劳动者违法解雇的损害赔偿与恢复劳动关系并存适用是有其合理性的。若违法解雇发生后，用人单位仅仅承担“继续履行劳动合同”的法律责任而不对违法解雇期间劳动者的损失进行补偿，无疑是在鼓励用人单位进行非法解雇。虽然在实务操作中，劳动仲裁委员会与法院多数都会判令用人单位支付违法解雇期间的工资，但是这种判决的法律依据在成文法中尚无法觅得出处。

部分国家 (地 区)对违法解雇的救济方式

因此，针对《劳动合同法》对此问题的混沌规定，应通过立法或者司法解释的方式，一方面肯定“继续履行劳动合同”是对包括工资、岗位、工龄、劳动待遇等劳动关系内容的全面恢复，另一方面应明确劳动者在恢复劳动关系的同时，有权主张对违法解雇期间工资收入等损失请求损害赔偿。

2.继续履行的适用条件问题

从一些国家的经验来看，劳动关系的恢复虽然是违法解雇的首要救济途径，但其对违法解雇救济的贡献率很低。在英国不公平解雇中，复职或者重新雇佣在最终判决的案件中，其比例只占到1%。在德国法中，司法实践中大部分解雇诉讼也都是以雇主向雇员支付赔偿金的方式终结。劳动关系的恢复之所以无法成为违法解雇的主要救济方式，正在于劳动关系的人身属性。违法解雇的发生必然会对劳资之间的人身信任关系产生巨大的破坏，从法律的构成要件上来说，《劳动合同法》“继续履行劳动合同”需要具备三个基本条件：（1）存在违法解雇的事实；（2）劳动者提出继续履行；（3）用人单位有条件继续履行。由于我国法律并未对继续履行的条件做出说明，除非用人单位能够举证劳动者资质欠缺或者原有组织机构已被撤销等阻碍劳动关系履行的客观原因，仅单纯以原有工作职位已被新员工替代等缘由作为抗辩，很难说服仲裁员或者法官不采纳劳动者继续履行的请求。因此，违法解雇能否适用继续履行劳动合同的救济途径很大程度上取决于劳动者自身的态度。然而仅凭劳动者个人意愿恢复劳动关系，未必会产生期待的和谐结局。在思科解雇案中，员工李小姐被思科中国公司违法解雇恢复劳动关系之后又二度违法解雇，反映出被违法解雇的员工恢复劳动关系之后在用人单位的尴尬境地 （赵竺安，2010）。实际上，由于劳动关系的恢复涉及已经破裂的劳动关系的修复，必然牵扯雇员与雇主的双方利益，仅仅考虑劳动者自身的意愿不尽合理。在《法国劳动法典》中，对于法院恢复劳动关系的提议，劳资双方均有权拒绝。英国的不公平解雇，雇主对法院做出的恢复劳动关系的命令拒绝执行，仅需多承担额外的补偿。《劳动合同法》对“继续履行劳动合同”的适用条件，由于只取决于劳动者自身意愿且在实务判决中支持劳动者诉请违法解雇期间工资的要求，理性的劳动者在比较诉讼利益之后多会选择恢复劳动关系的救济途径而舍弃赔偿金，本应成为主要救济途径的赔偿金反而成了“备选项目”。

因此，从法律救济的实际效果出发，我国的立法在“继续履行劳动合同”的问题上，应赋予用人单位拒绝权，同时增设用人单位拒绝“继续履行劳动合同”的赔偿责任，以引导双方当事人选择恰当的救济途径。

（二）双倍经济补偿金的支付问题

《劳动合同法》中，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿金的二倍标准支付赔偿金。但是，双倍经济补偿的赔偿金并非适用于所有违法解雇的情形。《劳动合同法》第85条对用人单位违法不支付经济补偿金的法律责任以劳动行政部门责令用人单位支付以及逾期不支付加付50%至100%赔偿金的方式表现出来，明确排除了对双倍经济补偿赔偿金的适用；《劳动合同法》第89条规定了用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任，这很明显是违反解雇随附义务的一种独立的法律责任。此外，对于违反30天预告期期限的解雇，《劳动合同法》第40条将“额外支付劳动者一个月工资”的代通金作为30天解雇通知的并列选项，实际上已经暗示“一个月工资”的代通金是不履行预告期义务的法律责任。对劳动者而言，未经过预告期的解雇使其丧失了重新就业的缓冲时间，此利益额度实际已被立法划定为“额外的一个月工资”，不应再强制性适用双倍经济补偿金，否则将出现法律逻辑上的混乱与处理上的失当。因此，我国应对违法解雇中适用双倍经济补偿金的范围进行清晰的界定，以正确适用违法解雇的法律责任。

以经济补偿金的二倍作为赔偿金的支付额度，其本质上是要将赔偿金的支付与劳动者的工作年限与月平均工资发生联系。以被解雇者的工作年限与月工资作为计算基础也是国际上确定违法解雇赔偿金较为普遍采用的一种模式。首先，以经济补偿金作为计算基础，劳动者工作年限越长，赔偿金的支付额度则越高，这与德国、瑞典等国的赔偿金计算模式相似。其次，由于我国一个工作年限一个月工资的经济补偿金支付标准在国际上处于高位，双倍计算之后的赔偿金与其他国家横向比较实际上也并不低。以雇用期间为8年的劳动者来计算，我国违法解雇的赔偿金可以达到16个月平均工资，介于采用同样计算模式的德国与瑞典之间（德国最高为12个月工资，瑞典为24个月工资）。再次，双倍经济补偿金的计算标准既体现了对违法解雇的惩罚性，又限制了赔偿的支付上限。劳动者在合法解雇状态下获得的经济补偿金与非法解雇状态下获得的赔偿金的比例为1：2，非法解雇状态下劳动者获得最终救济要经受司法程序的煎熬以及精神和身体上的双重压力，以多出一倍的经济补偿金作为赔偿额不仅具有弥补损失的功能，还有对用人单位违法性解雇的惩罚意味。

作为用人单位违反法定解雇义务应承担的一种不利后果，违法解雇的法律责任既要考虑到对遭受不法侵害的劳动者的补偿与救济，还应适度考虑用人单位经济上的承受力。我国违法解雇法律责任的设计，应对“继续履行劳动合同”与“赔偿金”两种救济方式的相关规定进行适时的法律解释与调整，将其统合于劳动法“倾斜保护”的基本原则之下，以寻求劳动者生存权与用人单位用工自主权之间的新平衡。

1．蔡红：《英国劳动法的不公平解雇及其法律救济》，载《欧洲》，2002年第2期。

2．罗结珍译：《法国劳动法典》，国际文化出版公司，1996年版。

3．Alison Bone&Marnah Suff,Essential Employment Law(second edition),Wuhan University Press,2004.

4．[德]W·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社，2005年版。

5．黄程贯：《解雇无效时雇主受领迟延问题》，载《劳动法裁判选辑（二）》，元照出版公司，1999年版。

6．赵竺安：《思科中国被疑两度设局解雇女员工惹争议》，载《上海劳动报》，2010年2月8日。