不作为侵权责任比较研究

胡 滨，马利峰

（杭州师范大学，浙江 杭州 310018）

不作为侵权责任比较研究

胡 滨，马利峰

（杭州师范大学，浙江 杭州 310018）

我国侵权法主要预防和制裁的是行为人的“积极作为侵权”，对行为人的“消极不作为侵权”并没有明确规定。这就导致了人民法院在审判实践中因侵权法没有明确规定而无法做出裁判的尴尬局面。通过对国外相关国家民法中不作为侵权责任的考察，在借鉴国外先进立法经验的基础上，我国的不作为侵权应当采取“一般条款+类型化”的立法模式。

作为侵权；不作为侵权；借鉴；制度设计

自侵权法产生以来，在传统的侵权法领域中，行为人仅对因违反法律所设定的任何人不得侵害他人的人身和财产的行为负责，即行为人只对自己积极的侵权行为承担责任。同时，学界也普遍认为，法律不能强迫人们主动行善。人们是否要当“好撒马利亚人”取决于他们的良知。[1](P176)不作为不承担责任成为法律的基本原则之一。

一、不作为侵权的概念

不作为侵权，是指行为人违反对他人负有的作为义务，造成他人损害时所应承担的民事责任。德国著名的私法学家克雷斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）教授在其《欧洲比较侵权行为法》一书中对侵权责任形态有过经典的论述：“一个被广泛接受，甚至已被成文法所规定的法制观念是：不当行为责任，要么是作为责任，要么是不作为责任。概括地讲，作为就是指侵权行为人在受害人的法益上制造了危险；不作为则是指未排除威胁到受害人的危险。精确一点就是：在作为行为中被主张权利者自己启动了具有法律意义的因果链；而在不作为中则是未中断这一因果链。”[2]在侵权责任法的发展过程中，由于哲学和法律等方面的原因，因不作为产生的侵权责任长期未得到法律上的认可。

侵权法仅仅对行为人所从事的积极行为所导致的损害承担民事责任或者刑事责任进行规制，而对行为人的消极不作为的问题往往不作规定。但是，随着社会的发展、科技的进步，人与人之间的关系逐渐从“不得侵害他人”向“你要爱你的邻居”①邻居规则是1932年Atkin爵士在Donoghue v.Stevenson一案中确立的。Atkin爵士在该规则中摧毁了缠绕在侵权法中的合同相对性规则的梦魇，而代之以关注义务的有无认定侵权责任关系人的邻居规则。简言之，只要符合邻居规则所确立的判断关注义务存在的标准，则无论合同关系之有无，也无论有无先例可循，当事人之间都可能发生侵权责任关系。因此，Atkin爵士的邻居规则是英国侵权法上认定关注义务的第一个标准和规则。转变。因而，传统侵权法赖以否认不作为过错侵权责任的理论基础遭到了学者的强烈批判。[3]人们对传统侵权法观念的认识也发生了重大的转变，不作为无责任的古老思想逐渐被立法和司法所抛弃。不管是在成文法典的大陆法系国家，还是具有判例法传统的英美法系国家，都对不作为应当承担责任的观念进行了接受。如德国侵权法中的交易安全义务、英美法中的注意义务等都是对不作为侵权责任的扩张。我国虽然在相关民事法律中有不作为侵权责任的“影子”，但是适用的范围比较狭窄，仅限于法条规定的几种特殊情况。和法国、德国等国家的侵权法相比，我国侵权法中的不作为侵权还不明确，无法起到预防和制裁不作为侵权的作用。

二、国外法中有关不作为侵权的规定

（一）法国法

在法国法中，不作为的概念最初是在刑事责任中使用的。在17世纪时，法官多马最早提出了不作为的民事责任。他指出，那些应该防止损害，负有避免某种损害发生的义务的人，在没有尽到该义务时，就应承担民事责任。法国侵权法中，作为过错在实际生活中不会产生困难，那些在从事某种活动中因过错引起他人损害的人，必须对他人因此而引起的损害承担赔偿责任。但是，一个人因为消极的态度，克制自己或不作为而要对他人承担侵权损害赔偿责任吗？20世纪初期，法国民法观念认为，除非一个人违反了法定的作为义务，否则法院不应责令那些不作为的人承担民事责任。同时，社会观念还认为，个人自由原则要求不应该责令那些消极不作为的人承担民事责任。因此，不作为并不存在过错，行为人不需要承担民事责任。

直到1945年，法国的一个法令才确立了不作为应承担侵权责任的规则。即如果有人处于危险之中，行为人不对其予以救助，则应承担侵权责任。在此种情况下，不作为既是一种刑事过错，也是一种民事过错。此时，司法实践在这个问题上遵守了法令的要求，逐渐改变了不责令不作为者承担侵权责任的观念。

《法国民法典》第1382条规定，任何人，如果其行为引起他人损害，则必须就其过错行为所导致的损害对他人承担侵权责任。该法第1383条规定，任何人不仅要对其行为引起的损害承担法律责任，而且也要对自己的过失 （négligence） 或疏忽（imprudence）所导致的损害承担法律责任。一方面，法国民法第1382条关于过错侵权责任的规定是一般性质的规定，行为人只要符合该条规定的内容即构成过错行为，要承担过错侵权责任，因此，“任何行为”，只要不是严格责任规范的内容，都在表面上成为法国民法第1382条规范的内容。《法国民法》在第1383条明确规定，行为人不仅要对其作为所产生的损害承担赔偿责任，而且还要对其因为过失或疏忽所产生的损害承担侵权责任。因此，《法国民法典》在原则上允许他人就其不作为承担过错侵权责任。在著名的Branly v.Turpain①在著名的Branly v.Turpain一案中，Turpain教授于1931年在其引起极大争议的文章中对E.Branly的科学著作的价值和地位提出了挑战。到了1939年，他又撰写了一篇文章，对Herz和包括他自己在内的科学的著作做了介绍和说明，认为他们对无线发报技术发展起了重大的作用。在这篇文章中，Turpain教授既没有提到Branly教授，也没有提到他的任何著作。为此，Branly的继承人对Turpain提起诉讼，认为他应当在其文章中承担给予其读者以准确信息的义务，而他违反了此种义务，为此，应当就其不作为承担过错侵权责任。法国最高法院认为：“根据《法国民法典》第1382条和第1383条，过错既包括不作为，也包括作为。不作为行为的实施，即便不是故意要引起损害，也要求其行为人就其不作为承担侵权责任，如果根据法律、某种规章、契约或者在职业层面上讲根据提供客观的信息而承担作为的义务的话。”一案中，法国判例实际上承认了作为过错和不作为过错一样，是一种广泛的过错。法国最高法院对Branly v.Turpain一案的判决在不作为侵权法上具有重要的历史意义。

（二）德国法

罗马法上的“不作为责任”理论，对德国民法的影响深远。日耳曼普通法时期的实务还坚持罗马法的传统，即依照《阿奎利亚法》的规定，单纯的不作为不能导致责任的承担。正所谓，每个立法者都不能与其时代的法律观及当时的表达方式分离。④罗马法的“不作为责任”理论也成为了《德国民法典》中法律规范的基础。德国民法关于不法行为的规范，由《德国民法典》第823条第1项、第2项和第826条构成。其中，第823条第1项规定：“因故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”；第2项规定：“违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。”；第826条规定：“以违反善良风俗的方式，故意地加损害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。”[5]所以，在《德国民法典》制订之初，德国学界的通说依然站在维护人们行动自由的立场，他们普遍倾向的认为，应当对“不作为责任”适当限制，进而以行为人依法令、契约、先前危险行为的要求负有作为义务时，应作为而不作为，才承担不作为的责任。[6]

随着社会的发展，《德国民法典》第823条及第826条的规定已经不能满足现实生活的需要了。为了解决不作为侵权责任问题，帝国法院在1902年的“枯树案”、1903年的“道路撒盐案”及1921年的“兽医案”中，②这三个案件的具体案情可参见周友军.从“枯树案”到“兽医案”——德国侵权法上社会安全义务的产生[A].王利明.判解研究(第6辑)[C].北京：人民出版社，2006.180.肯定了除了传统理论认可情形之外的不作为侵权也可以获得赔偿。在这里，帝国法院采纳了新的理论：即使没有法律规定、合同约定或先前危险行为，危险控制义务也可以产生。这样就抛弃了普通法上关于不作为的学说。正是现实的需要才导致了社会安全义务的产生。社会安全义务产生的最初目的就在于，扩张原来很受限制的不作为侵权责任，从而突破了罗马法。克雷斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）教授认为在德国，基于社会安全义务产生的责任是法官造法的产物。任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者，他都有义务采取一切必要和适当的措施保护他人和他人的绝对权利。这一点已经在法院的长期审判实践中得到确认。[7]（P145）

（三）英国法

在英国，不作为侵权责任这一领域是用注意义务理论解决的。注意义务理论起源于英国，是司法判例创造的结果。在英国，由于不存在统一的民法典，也不存在统一的侵权行为成文法，所以过失侵权责任直到19世纪才逐渐成熟，并作为一种独立的侵权责任类型进行有力的规范。1932年多诺休诉斯蒂文森一案可以说是过失侵权行为在英国确立的标志。这个案件的事实是，多诺休女士与一位朋友去一家咖啡厅，她的朋友给她买了一瓶姜啤酒，诺多休太太喝完后，发现有一只未完全腐烂的蜗牛。多诺休太太看着这只蜗牛，想想已经喝进肚的啤酒，焦虑不安，以致引起身体不适。随后，她起诉了制造商请求赔偿。在这个案件中，阿特金勋爵提出了“邻居公式”（neighbour formula），称为过失侵权行为案件的基础。该公式是：“你要爱你的邻居”，你不能够损害你的邻居。如果你能够合理地预见可能会损害你的邻居，那么你必须采取合理的注意义务去避免某种作为或不作为。如果你没有能够尽到注意的义务，你就存在一种过失。[7]

与德国法中的一般注意义务一样，在不作为侵权责任领域中，过失侵权法帮助英国侵权法向前迈进了重要的一步。对不作为侵权责任而言，绝大多数当代判决都是有利于被告的。然而英国现代过失法与大陆法的观点相比较表明，关于对不作为之责任的区别正在变小。原则是一样的，只是其在适用于具体案件时在某方面仍不相同。正如没有义务就没有责任一样，在不存在作为义务时也就不可能有对不作为的责任。在有义务之情形，仅仅是不作为也可能导致责任；一个义务是否存在将取决于一般过失原则之适用。这取决于合理性、可预见性、近因和自担责任。简而言之，它取决于确认面对危险的作为义务是否公正、公平和合理。[1](P136)

（四）美国法

在美国，侵权法在继承英国法的基础上进行了超越。依据美国侵权法上的无义务规则，一般而言，不论有多么容易，人们没有义务向处于危险境地的他人提供救助。但是，这一规则长期以来一直受到批评。法院通过判例所确立的无数该规则的适用例外表明司法界对这一规则的普遍轻视，而且法院还在不断确立新的例外规则。例如，在Soldano v.O’Daniels一案中，一个好心人为了防止罪犯对受害人实施不利行为，请求一酒店的主人打电话报警或者把电话借给其使用，而由其自己亲自打电话报警，但是酒店主人对好心人的这两项请求都没有理睬，结果受害人遭到犯罪分子的攻击而受伤。法院在审理中注意到，学说界对无救助义务规则的广泛批评，以及现在许多州都鼓励人们在这种情况下提供救助或者履行适当的注意义务，因此判决原告对酒店主人的诉讼事由成立。虽然酒店与致害危险发生之间没有任何联系，而且酒店也和受害人或者罪犯之间没有任何特殊关系，酒店也必须承担最低限度的注意义务。法院在判决当中清楚地说明，判令酒店主人承担义务的判决并非是对什么情况都适用的，那只不过是对在道义上被广泛质疑的无义务原则的一个有限废弃。[8]

此外，美国一些州的法律也对一般救助义务作了规定，确立了旁观者的不作为侵权责任。如果某人可以在无须承担个人重大损害危险或不便利的情况下就可以给处于危险境地的他人提供帮助，该人就必须给他人提供帮助，否则就要接受罚款处罚。罚款的数额通常都比较小，一般都不超过100美元。

三、我国不作为侵权责任的制度设计

通过考察我国不作为侵权责任的相关法律、法规及司法解释可以发现，我国现有的民事法律法规对不作为侵权没有正面规定，而是通过规定有限的几种作为义务来解决不作为侵权问题，这对于解决社会生活中不断涌现的不作为侵权案件来说，是非常不充分的。[9]即使最新的《侵权责任法》也没有对不作为侵权责任进行明确的规定，只是在第37条和第38条中沿用了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定。目前来看，我国关于不作为侵权责任的立法还是比较散乱，没有统一的法律制度可言。这也就为我国侵权责任法在将来任何对不作为侵权责任进行制度设计提供了机会。

从现有的不作为侵权责任立法模式而言，一般条款加具体列举的模式受到学界的普遍赞同，我国《侵权责任法》也采用了这一立法模式。但是，不作为侵权责任的产生与作为侵权责任的产生事由不同，作为侵权是行为人对消极作为义务的违反，它所预防和制裁的是行为人的主动攻击行为；而不作为侵权是行为人对积极作为义务的违反，它所预防和制裁的是行为人的不作为行为。从立法的目的而言，不作为侵权更多的是从保护处于危险境地的人的人身利益。值得注意的是，对不作为侵权的立法设计不能像作为侵权那样，因为对行为人规定过多的作为义务会限制其行动自由，从而违背法律的目的，所以不作为侵权的立法设计应当采取一般条款加有限列举的模式。

（一）不作为侵权一般条款的设立

近年来，学者对侵权行为法的基本理论研究成果很多，但是涉及侵权行为法一般条款的成果鲜见。那么，我国是否需要在民法典侵权行为法部分规定一个一般条款呢？如果答案是肯定的，那么规定一个什么样的一般条款就成为了起草民法典侵权行为法所必须解决的首要问题。侵权行为法一般条款，是指在侵权行为法中居于核心地位，并作为一切侵权请求权之基础的法律规范。[10]

在民法典中规定一般条款的国家很多，采用这一模式的主要国家为法国、希腊、意大利等。如《法国民法典》第1382条规定：任何人，如果其行为引起他人损害，则必须就其过错行为所导致的损害对他人承担侵权责任。第1383条规定：任何人不仅要对其行为引起的损害承担法律责任，而且也要对自己的过失或疏忽所导致的损害承担法律责任。

在欧洲法典化的侵权行为法中，只有《德国民法典》设立了一个包含对受到法律保护之利益完全列举的基本侵权行为法条文。但是，《德国民法典》把门关得太紧，就如同《法国民法典》把门开的太大了一样。它没有包括个人荣誉和隐私权在内。与《德国民法典》第823条第1项规定相反但与1911年3月30日《瑞士债务法》第41条相同，1946年《希腊民法典》第914条从结构和措辞来看，它像是一个白地条款 （blanket provision） 或框架条款（framework provision），希腊司法部门将第914条直接作为一般条款加以适用。第914条还涵盖了禁止法律权利滥用的规定（第281条）和关于诚实信用原则的作为义务（第288条）的规定。希腊的法院通过这一制度创设了一个完整的一般的“法定的”禁止对他人造成损害的规则，并通过民法典第914条实施这一规则，其结果是对不作为的责任毫不费力的就整合到了这一制度中。

紧跟在《希腊民法典》之后，《意大利民法典》是在法国民法典和德国民法典之间寻求妥协产生的结果。《意大利民法典》第2043条既没有对受到保护的各种利益进行完全列举，也没有在该条中将侵权一词适用于造成损害的行为，而是在很多情形中，一个行为的侵权性依赖于其所导致的结果。将违反义务与受到的损害联系起来的方法，使该条最初被解释为仅仅适用于对绝对财产和人身权利的保护。

值得借鉴的是《荷兰民法典》第162条第2款的规定：除非有理由证明其为正当的，否则下列行为被认定为侵权的：侵犯权利，或者以作为或不作为方式违反法定义务，或者违反关于适应社会生活的不成文的规则。《荷兰民法典》第162条第2款把不作为侵权上升到了一般条款的高度，并且从义务的角度将作为侵权与不作为侵权融合起来，概括性的设定了侵权责任的义务来源，改变了《法国民法典》从过错角度来定义侵权责任的做法。

实际上，我国《侵权责任法》第8条也遵循了法国民法典的传统，以过错侵权为核心，和法国民法典不同的是，囿于我国没有法官造法的传统，司法实践中法官对于不作为侵权的规则不能像法国法院的法官那样随意创制。所以，在设计侵权行为的具体条款时，应当从义务的角度出发，将侵权行为分为作为和不作为。明确侵害他人受法律保护的民事权益的行为可以分为作为或者不作为。成立不作为侵权责任以负担积极作为义务为前提。

（二）不作为侵权的类型化

不作为侵权的类型化，是指侵权责任法在一般条款之外就具体的侵权行为作出具体规定。我们所说的类型化，是指在一般条款之下的类型化，其与一般条款的关系在某种程度上就像特别法与一般法的关系，因为其针对的往往是一般条款无法适用的情形。从历史发展进程来看，侵权责任法也经历了类型化到一般条款再到一般条款与类型化并重的发展历程，这也是社会经济文化发展的必然产物，是法学理论和立法技术进步的结果。

在当代侵权责任法中，将一般条款与类型化相结合的典型模式为《路易斯安娜民法典》模式。法典第2315条第1款规定：“任何人对因其过错导致另一人遭受的损害应当承修理责任。”该条被认为是《法国民法典》第1382条的翻版。[11]在一般条款之后，法典列举了大量的具体侵权行为类型。因此可以说，“一般条款+类型化”的立法模式已经成为成文法国家广泛采纳的立法模式。就不作为侵权责任的类型化而言，应当从作为义务的来源这一角度出发来进行具体的规定。具体而言如下：

首先，应当规定不作为侵权的具体类型。从现行《侵权责任法》和最高院的《解释》来看，目前主要是对违反安全保障义务的不作为侵权进行规定。但是，从作为义务来看，其种类之多，主体之光，是安全保障义务所不能包括的。如果，侵权法单单只规定一种，而有无一般条款的情况下，司法实践中会导致新的作为义务问题。所以，笔者认为，应当从作为义务的来源出发对不作为侵权的具体类型进行规定，以便利于司法实践操作。

其次，应当规定作为义务的内容。行为和责任的产生可能有两种连接点，即行为可能存在于积极的作为或者消极的不作为当中，但是只有在存在一项作出某种行为的法律义务时，不作为才能产生责任，作为义务是不作为侵权责任的核心。作为义务的具体内容包括检查义务、发现义务、保护义务、危险控制义务。除此之外，有学者认为应当明确旁观者的救助义务。笔者认为，在侵权法中确立旁观者的救助义务未免对于行为人来说过于苛刻，法律不能强人所难，即使是在非常容易救助的情况下，行为人没有救助，法律也不能对其进行制裁。至多是受到道德上的谴责。毕竟，法律的归法律，道德的归道德。

最后，应当规定不作为侵权的责任形态。以是否有第三人介入为标准区分各种不同的责任形态。如果没有第三人介入的情况下，行为人没有履行作为义务，就应当自行承担侵权责任。在有第三人介入的情况下，依照行为对损害后果所起的作用不同进行处理，分别规定不作为行为人的连带责任、按份责任和补充责任。

结 语

侵权责任法是一部重要的私权保障法，代表了未来民法发展的方向。由于，我国现行《侵权责任法》中对不作为侵权没有进行明确的规定，所以不作为侵权责任问题不仅在理论还是实务上都是一个亟待解决的问题。如何设计出符合我国国情的不作为侵权责任制度，对完善我国的侵权责任法体系具有重要的意义。笔者不揣浅陋，从不作为侵权责任的历史出发，重构了不作为侵权责任的构成要件，探讨了不作为侵权中作为义务的来源，并在立法思考中得出不作为侵权应当采取“一般条款+类型化”的立法模式，以期对完善我国的不作为侵权理论有所裨益。

[1][美]史蒂文·海曼.民事救助义务的理论基础[A].王迎春译,民商法学家(第2卷)[C].广州:中山大学出版社,2006.

[2][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷)[M].焦美华译,北京:法律出版社,2001.248.

[3]张民安.论不作为过错的侵权责任[J].法制与社会发展,2002,(5):82.

[4][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003.199.

[5]陈卫佐.德国民法典(第 2 版)[M].法律出版社，2006.306-307.

[6]林美惠.侵权行为法上交易安全义务之研究[D].台湾大学法律学研究所博士学位论文,2000.21.

[7]徐爱国.英美侵权行为法[M].北京:北京大学出版社,2004:60.

[8][美]文森特·R·约翰逊.美国侵权法[M].赵文秀译,北京:中国人民大学出版社,2004.151.

[9]蔡唱.不作为侵权行为研究[M].北京:法律出版社，2009.246.[10]张新宝.侵权行为法的一般条款[J].法学研究,2001,(4):42.

[11]王利明.论侵权责任法中一般条款和类型化的关系[J].法学杂志,2009,(3)：3.

Key works：acting infringement;omission tort;draw lessons from;system design

A Comparative Study of Omission Tort liability

Hu Bin,Ma Li-feng
（Law School of Hangzhou Normal University,Hangzhou,Zhejiang,310018）

The Tort Law is primarily to prevent and sanction perpetrator's"active tort",but it does not clearly define the perpetrator's"negative tort by omission".And thus lead to an awkward situation in which the People's Court can not rule in trial practice because the Tort Law is not specific.By studying the omission tort liability in relevant civil code of some foreign countries and based on the advanced legislative experience of foreign countries,this article proposed that the legislative model of the omission tort should be"general terms plus stereotype".

D923.7

A

2095-1140（2011）03-0116-05

2011-04-11

杭州师范大学2010年研究生创新基金项目“不作为侵权责任研究”（编号：CX20101032）。

胡 滨（1986— ），男，浙江永康人，杭州师范大学法学院2010级硕研究生，主要从事中国民法研究；马利峰（1985— ），男，浙江杭州人，杭州师范大学法学院2008级硕士研究生，主要从事中国民法研究。

叶剑波）