论少数民族的民间法与刑法的冲突和调和

马改然

（内蒙古大学法学院，内蒙古 呼和浩特 010021）

论少数民族的民间法与刑法的冲突和调和

马改然

（内蒙古大学法学院，内蒙古 呼和浩特 010021）

由于地理位置、经济发展的差异导致少数民族民间法与刑法存在冲突，而解决的方法是，在民间法的基础上变通刑法。如果没有一部这样的变通刑法，则有可能出现民间法与刑法的断裂，从而导致该地区的无序。而现今有这样一部变通刑法，则可避免这种混乱局面的出现。

民间法；刑法；冲突；调和

自秦汉以来，我国就是一个统一的多民族的国家。经过几千年的发展和演化，呈现出了目前东南密、西北疏、大杂居、小聚集的民族分布格局。由于地理位置、经济发展的差距而导致了少数民族有其自身的生活方式、行为规范，即本文所称的民间法。这些民间法与国家的制定法之间存在着矛盾和冲突。随着西部大开发的深入，在给少数民族地区经济带来经济腾飞的同时，也必然使其生活方式、行为规范产生变化，从而导致民间法与制定法的矛盾与冲突升级。如何处理好两者之间的关系成为了亟待解决的问题。这一问题在法理层面表现为本土资源与现代法治的问题，而具体到本文则表现为民间法的秩序与刑法秩序这两套秩序系统的关系。本文在描述这两套秩序观的前提下，提出在目前的国情下，如何处理这两套秩序观的关系，从而有利于社会的有序、和谐。

一、少数民族的民间法与刑法的冲突

“民间法”指在社会中衍生的、为社会所接受的规则。而少数民族的民间法即是指在少数民族中衍生的、为少数民族所接受的规则。又被称为“民俗”。[1]由于民族是历史形成的有共同的语言、地域、经济生活和表现于共同文化的心理素质的稳定的共同体，所以在每一个民族中都有自己民族的规则即生活方式、行为规范。这里需要提出的是，由于我国有55个少数民族，每个民族都有各自的特色，都有自己的民间法。而本文所指的是抽象意义的概念的民间法，并非特指每个民族具体的民间法。

从法理上讲，法律是指国家制定或认可的反映统治阶级意志和利益的、需要通过强制手段实施的规范。严格的按照其定义，民间法并非为法，但是它作为人们生活中的一种无形力量，对人们的约束和威慑力并不在法律之下，这一点无可否认。“民俗（民间法）总是以一种社会习惯的力量出现，成文法无论规定的多么细致，都不过是社会行为中需要强制执行的一部分，民俗虽然没有刑法那样明确性、严厉性，却象是一只看不见的手支配着人们的具体行为”[2]而苏力教授在其《法治及其本土资源》中明确的把民间法作为法的一种，故本文基于需要出发，认可民间法为法的一种表现形式。

既然两者同为法，则就有了对话的平台，从而可以具体阐述两者的关系，从抽象的哲学层面上看，两者为既协调又冲突的辨证统一关系，这没有任何问题。但到具体层面上，则两者之间的矛盾就显现出来了。正如张锡盛所说“两者相互适应的一面表现为刑事法律制度所禁止的某些行为也为各民族法所不容，而相互不适应的一面表现为犯罪范畴、刑罚手段和刑事纠纷的裁判等若干方面。”高其才认为冲突表现为两者的规定不一致甚至对立上。如在婚姻家庭方面，包办买卖婚姻与暴力干涉婚姻自由罪的冲突，早婚与奸淫幼女罪的冲突。在我国某些少数民族地区普遍存在早婚的习俗，女孩子十三岁即视为成年，此后男子与之发生性关系或结婚都被认为是允许的。如：贵川镇宁布依族苗族自治县某村在1992年冬“结婚”共7起，年龄均在14周岁以下，有的年仅10周岁，还有贵州南州丹寨县在严打时发现70例与不满14岁的少女成婚。追求女青年与强制猥亵罪、侮辱妇女罪的冲突，在有些民族节日或传统社交活动中，某些少数民族青年摸弄、搂抱女青年，甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年，对女青年有一定程度的猥亵行为；傈傈族的“公房”习俗与聚众淫乱罪；哈尼族的一夫多妻、藏族的一妻多夫习俗与重婚罪等。在生产生活方面，有的少数民族以土枪作为一种装饰品，并由此形成土枪市场。这与非法制造、买卖枪支罪相冲突；我国少数民族妇女多有穿金带银的习惯，买卖黄金、白银的现象比较严重，这就与非法经营罪形成冲突；居住在山区或林区的少数民族，现今仍保留“毁林开荒”的传统，这与滥伐林木罪构成冲突。在家法家规方面，“游街”与侮辱罪，“拆屋”方式与故意毁坏财物罪以及其他方式与非法拘禁罪、故意伤害罪等。在信仰习惯方面，僧侣、和尚、巫师算命、跳大神、治病与组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪等等。以上的冲突还仅仅是罪名方面的，而在刑罚及刑事制裁方面的冲突更为严重。按照现代法治理念，刑事案件，不仅是对个体的侵害，而且也是对社会的侵害，而且为了防止同态复仇所造成的毁灭性的后果，对于大部分的刑事案件，都采取公诉方式，不容许私人救济。而在少数民族地区，这类案件大多采用私了方式解决，其原因并不能仅仅归因于“法盲”，而是人们在社会生活中为逃避“囚徒困境”的一种最佳选择。[1]

二、少数民族民间法与刑法的调和

(一)少数民族民间法与刑法调和的路径及选择

规避，没有任何实际效果。

剩下的就只有第三种方法了，即在民间法基础上，变通刑法。笔者以为这种方法最优。从理论上看，著名法学家卡多佐曾提出“，法律不应当是一种发明，一种人工栽培的植物，它应当根植于风俗、习惯和大众的信念之中，并且可以满怀希望的期待着她提供治疗和帮助的力量，我们应当担心并尽力避免的是，在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后，法律仍然要维持一种令人厌恶的生活。”[3]当代著名的人类学家吉尔兹亦断言“任何知识都是地方性的”，要想使人们遵守法律，必须使其信仰，而要其信仰，则要求该法必须符合当地人的内心的法观念、行为方式，而这法观念、行为方式都来源于他所生活的地方的风俗人情。而当一部与当地风俗人情异质的法强加在其头上时，人们唯一的选择就是规避。法律的功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为，从这个意义上说法律从来都是社会中的一种保守力量，而不是一种变革力量。所以把刑法作为一种“器”是不可行的。现在学者可以做的也就是等待，而不是在缺乏实证研究，而一味的谈及现代化，“历史性证据抹杀，而盼望将来的乌托邦”。[4]目前刑法学者的使命或许就是努力沟通民间法与刑法，使其相互融和，而不是按照一种思辩的理想型法制模式去构建。从实践上，根据少数民族地区的民间法制定变通刑法，少数民族地区的人们只要根据自己的生活方式，即可以得出预期，而不必天天恐慌的追问自己是否触犯了刑法，同样也不会存在法律规避的问题，便于人们的生产和生活。而且正如前面所提到的随着西部大开发的深入，相应的生活方式、行为准则会发生变化，如果没有一部这样的变通刑法，则有可能出现民间法与刑法的断裂，从而导致该地区的无序。而现今有这样一部变通刑法，则可避免这种混乱局面的出现。

（二）少数民族民间法与刑法调和的法律依据和主要原则

1.少数民族民间法与刑法调和的法律依据

我国自古以来就是多民族的国家，新中国成立后，建立了5个自治区，30个自治州，119个自治县。这些地方实行民族区域自治制度。民族自治地区享有广泛的自治权，包括财政管理权，地方性经济建设自主管理权，教育、科学、文化、卫生、体育事业自主管理权，组织维护社会治安的公安部队的权利和民族立法权。而对刑法的立法变通权则具体体现在下面法律中。我国1982年宪法第一百一十六条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治条例和单行条例，报全国人民代表大会批准后生效”。而且民族区域自治法第十九条

从以上的论述可以看出，民间法与刑法的冲突不可谓不深。那么，在此情景下，应如何解决这一冲突。从理论上说有三种，一是维持民间法，刑法不介入；二是消除民间法，普及刑法；三是在民间法的基础上，变通刑法。显而易见，第一种方法无论在理论上还是实践中都不可行。首先在理论上，我国作为一个统一的多民族国家，在形式上要求法制的统一，以保持中央的权威，故刑法不介入是不可能的。其次在实践上，随着西部大开发的深入，少数民族地区的经济必然发生改变，而相应的生活方式、行为准则也会随之改变，此时民间法会逐渐地失去“市场”。如果刑法不介入，那么就会出现规范缺失，从而导致这些地区无序。而在如今高歌猛进地进行法治现代化的浪潮中，第二种方法首当其冲。诸多学者都认为面对先进的、符合国际潮流的、能与国际接轨的刑法，那些落后的、野蛮的民间法自然应“让位”。此一结论是现今政府大力倡导的建立法治国家在此问题上的自然反映。可是，试问，如何消除民间法，适用刑法？靠印几本刑法典，然后派几批法律工作者去当地宣传、解读，实践证明是无效的，这一法律文本主义的神话已被残酷的现实击得粉碎。要知道，法律的遵守需要对其信仰，而刑法在少数民族地区根本无法实现这一点。要想实现，单单靠移植或变法是做不到的。苏力指出，作为一种制度的现代法治是不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创制出来，这同样适用民间法与刑法。因为民俗文化作为一种精神符号，伴随着人类进化的历史，有其自身生成规律和基础，它一般不为行政干涉所左右，但也不排除权力的影响。如果强行推行，可能会激化少数民族地区社会矛盾，破坏和谐，或事实上被又重申了这一规定。我国1997年刑法对这一规定具体化，该法第九十条明确规定，“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者本省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”上述规定，就是少数民族地区刑法变通权的法律依据。我国各少数民族地区的自治区或省的人民代表大会可以根据这一法律规定，结合本地区的民间法变通刑法。

2.变通少数民族民间法与刑法调和的主要原则

（1）尊重少数民族民间法的原则

前已论述，要想使制定法在少数民族地区真正发挥规范作用，必须让其对这部制定法产生信仰，而要使其产生信仰，那么该法必须符合当地的风俗人情即当地的民间法，在变通刑法时，一定要充分考虑该民族的民间法，而不能以自己民族的标准去评判，不能把那些自认为野蛮、落后而在当地又根深蒂固的风俗一刀切，完全摒弃。强行推行所谓文明、现代化的刑法，那样会严重伤害少数民族的感情，不利于国家制定法在少数民族地区的权威和尊严，会出现“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却先发生了。”[5]“立法必须在原有的民德中寻找立足点，立法为了自强必须与民德相一致。”[6]只有充分尊重当地的风俗习惯，变通后的刑法才会得到广大少数民族的认可，拥有广泛的民间基础，而不会出现“规避”现象。但是，这里所说的尊重少数民族习惯（民间法）并不是听任一切民族习俗，不加分辨的体现在变通刑法中，虽然哈耶克一直强调法的自生自发，但是笔者以为在一定的条件下，进行适当的引导是可行的而且也是经济的。因为文明虽具有多样性，但总有共同认可的内核，即对人类本身的尊重和体恤，如果少数民族中有些风俗是明显摧残人的，那么我们应予废弃，这样的风俗不值得尊重。

（2）借鉴吸收司法实践经验及民族刑事政策原则

“徒法不足以自行”，法律真正发挥作用的地方是在司法领域。只要把法律落实到司法层面，才可以称之为真正的法，否则只是供人欣赏的空中楼阁。反过来，在立法时，充分吸收司法中有效的经验，使其上升为法，这样才能使之更好的得到适用。建国至今，我国少数民族地区的司法机关已经处理大量的与风俗习惯、传统和宗教有关的刑事案件，积累了丰富的经验，可以把这些经验反映在立法上。1984年中共中央第五号文件提出对犯罪的少数民族地区，要坚持“少捕少杀”“在处理上一般要从宽”的刑事政策，后被简称为“两少一宽”政策，即认为对少数民族犯罪分子的处理，应根据少数民族地区在整体上的特殊性，同罪行和认罪态度最相类似的汉族犯罪分子的处理相比较，在认定犯罪和处罚上，变通执行法律，一般要适当从宽，并要坚持少捕少杀。这一刑事政策被贯彻到司法实践中，发挥了有效的作用，而且此一政策也暗合了当前提出的宽严相济的刑事政策，具有科学性。笔者以为，在制定变通刑法时，应把这一政策贯彻进去，为少数民族地区适用刑法提供法律武器。

（三）少数民族民间法与刑法调和的具体内容

这里需要说明的是，民间法和刑法存在冲突的同时也存在着统一，故刑法中和民间法重合的罪名并不作修改，保留到变通刑法中，而且刑法中罪名繁多，笔者这里只是作为一种模式提出制定变通刑法，对变通刑法在宏观上提出一些制定的方案，并非面面俱到。笔者设想大致分为二类：一是犯罪化；二是非犯罪化，其中非犯罪化是主要的方式。

1.犯罪化

即把那些有严重的社会危害性的民俗规定为犯罪，主要是指那些受封建迷信思想的影响而故意伤害致人重伤和故意杀人的行为。但是也应根据当地的民俗就个案进行酌情从宽处罚。这样既体现了刑法的权威，又照顾了民间法。例如：如广西有的地方有“赶鸡鬼”的习俗，即认为人患病是由于“鸡鬼”带来的，于是对那些所谓是鸡鬼的人进行殴打、驱赶,往往造成人身伤亡。又如勐海哈尼族有“杀婴”的习俗，即认为妇女生双胞胎和畸形儿不吉利，因而将刚出世的双胞胎和畸形婴儿杀死①孟法（1986）刑判字第6号。。而且在司法实践中，司法机关事实上也是采取犯罪化的方式。例如：被告人阿作，男，43岁；被告人布初，女，34岁。两人同为爱尼族，云南省孟连县农民。两被告于1984年10月结婚。布初带有一个与原夫生育的右脚六趾且聋哑、左眼失明的男孩(10岁)。由于本地爱尼族受封建习俗的影响，将“六趾人”视为“扑死鬼”。因此，被告人阿作、布初全家及其家属，均遭到本民族的严重歧视。为此，两被告从婚后逐渐产生了杀死其子阿爬的恶念。1985年11月15日晚，两被告杀死了其子。法院认为，两被告的行为构成故意杀人罪。并且，被告人手段残酷，情节严重，本应从重惩处。但考虑到两被告人是因其子的六趾而遭当地民族严重歧视的情况下，才杀死其子，根据边疆民族地区的特殊情况，可酌情判处。最后判处阿作有期徒刑十年，布初有期徒刑五年。[8]

2.非犯罪化

即把那些体现当地风俗，延续了几千年，而且危害性不大的行为以非犯罪化方式处理。因为诚如霍姆斯所言：“任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。”甚至有学者认为，“习惯法是法律唯一的渊源”[9]（21）所以，要想使法律得到真正的贯彻，就必须与通行的习惯惯例相一致或相近。唯有如此，才能使得刑法真正在少数民族地区发挥其有效的控制。下面笔者就试举几例以求管中窥豹。

比如，前面所述的关于买卖黄金白银的行为。根据我国刑法第二百二十五第（一）条的规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役。而黄金白银属于国家统一管理，专营专卖，不允许私人买卖。那么我国那些有买卖黄金白银的少数民族的人们就构成了非法经营罪。但由于这一行为较为普遍，而且社会危害性不大，故不应以犯罪处理。

比如，关于前述重婚的行为。根据我国刑法第二百五十八条的规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处两年以下有期徒刑或者拘役。但由于一些少数民族地区经济发展水平落后，宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯影响较为严重，婚姻关系具有不稳定性，兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍，少数民族群众中结婚、离婚只按宗教程序或习俗进行而不履行法定程序的状况，在实际生活中也极易导致重婚。对于这些行为，基于以上的理由，也不应以犯罪处理。

再比如，关于强奸罪、奸淫幼女罪的行为。有的少数民族地区，男女双方一旦有了婚约，男方有时不管女方是否同意就硬行抢亲，强行同居；一些少数民族普遍存有早婚的习俗，女孩子到了13岁时便被视为成年人并举行成人礼，此后男子与其发生性行为或者结婚都是习俗所允许的，并不会受社会的谴责或干预。像这些行为，根据我们刑法第二百三十六条的规定，就可以认定为强奸罪、奸淫幼女罪。但如果真的如此判决，此判决因不符合当地的习惯法，在事实上根本就无法执行。这样不仅损害了刑法的权威性，而且也使得刑法与习惯法的矛盾进一步加大，少数民族地区的人们对刑法的认同感就会进一步的下降。所以，对于这些行为，最好的方式就是非犯罪化，以调和刑法和习惯法的紧张关系。而且在司法实践中，绝大多数的类似案件侦查机关根本就不立案，即使立案进入审判程序，判决事实上也是采取与非犯罪化实质一致的做法。例如：2002年1月31日，云南省金平苗族、瑶族、傣族自治县人民法院审理了金平苗族、瑶族、傣族自治县人民检察院指控被告人何某某犯奸淫幼女罪一案。被告人何某某与被害人马某某(1988年9月3日出生)均生活在该县少数民族聚居的边远偏僻的山区农村，有早婚的旧习俗。2001年10月初，两人以夫妻名义同居在一起。2001年12月18日，该县检察院指控何某某犯奸淫幼女罪，指控何某以谈恋爱为由，将马某带到自己家中同居，并多次发生性关系。何某对指控事实供认不讳。人民法院通过审理认为，被告人何某的行为已构成奸淫幼女罪，但犯罪情节轻微，作出免于刑事处罚的判决。

以上只是笔者就变通刑法的初步设想和简单的模型，对于制定一部详细的变通刑法非笔者力所可逮，同时也不是本文所要讨论的，只期望在日后继续探讨。

[1]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[2]梁冶平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

[3]卡多佐.法律的生长[M].刘培峰，刘晓军译.贵阳：贵州人民出版社，2003.

[4]贺照因.学术思想评论[M].辽宁：辽宁大学出版社，1998.

[5]费孝通.乡土中国[M].北京：三联书店，1985.

[6][英]罗杰.法律科学学导论[M].北京：华夏出版社，1989.

[7]韩美秀.民族自治地方刑法变通或补充立法探究[J].法学评论，2001，（5）.

[8][法]亨利·布律尔.法律社会学［M］.许钧译.上海：上海人民出版社，1987.

[10]杜宇.当代刑法实践中的习惯法——一种真实而有力的存在[J].中外法学，2005，（1）.

On the Confliction and Conciliation of the Folk Law and the Criminal Law of Minorities

Ma Gai-ran
(Law School of Inner Mongolia University,Hohhot,Inner Mongolia,010021)

Because of the difference of geographical location and economic development，the Folk Law of minorities conflicts with the Criminal Law.And the only solution to that is to make a flexible change on the Criminal Law on the basis of the Folk Law.

the folk law;the criminal law;confliction;conciliation

D924.1

A

2095-1140（2011）03-0085-04

2011-03-16

马改然（1978- ），女，河北无极人，东南大学法学院博士研究生，内蒙古大学法学院讲师，主要从事刑法学、犯罪学研究。

左小绚）