侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师程序刍议

陈冬艳

（广东商学院，广东广州 510320）

侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师程序刍议

陈冬艳

（广东商学院，广东广州 510320）

侦查阶段，犯罪嫌疑人聘请律师是切实保证辩护权行使，保障犯罪嫌疑人权益的基本前提。但我国关于侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师程序的立法现状存在一定缺陷及其司法实践存在一定障碍，以致该程序运行严重受阻。因此，有必要从犯罪嫌疑人在侦查期间聘请律师的时间、主体、对象、内容和方式完善此程序，并构建法律监督机制、健全法律援助机制、确立律师推荐机制，以促进此程序有序推行。

犯罪嫌疑人；聘请；律师；侦查阶段

如今，我国学界已沉浸在推翻阻碍律师辩护权实现的三座大山——“会见难、“阅卷难”、“调查取证难”的法律革命之中，对律师“受聘难”问题却鲜有问津，这并非表明侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师程序不存在任何问题，而只能说其未得到学界的足够重视。事实上，犯罪嫌疑人无法充分获得律师的法律帮助，除了律师“会见难、“阅卷难”、“调查取证难”的原因外，相当一部分原因在于犯罪嫌疑人在侦查阶段无法聘请律师。毋庸置疑，侦查阶段中的犯罪嫌疑人聘请律师是切实保证辩护权行使，实现程序正义，保障犯罪嫌疑人权益的基本前提。没有犯罪嫌疑人聘请律师这一金钥匙，律师辩护之门也就无法顺利开启，犯罪嫌疑人的合法利益也变得岌岌可危。所以，探析侦查期间律师“受聘难”的原因并完善犯罪嫌疑人聘请律师程序乃是一个意义深远的研究课题。

一、侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师程序的法律依据

从我国立法状况来看，《刑事诉讼法》、《律师法》、《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安部关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》等规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师的诉讼程序。

（一）聘请的时间

除《律师法》规定犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起可以聘请律师外，其他法律规定皆明确犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起有权聘请律师。

（二）聘请的主体

除《刑事诉讼法》和《律师法》规定聘请的主体仅限于犯罪嫌疑人外，其他法律规定对《刑事诉讼法》就此内容作了扩张解释，即在侦查期间，犯罪嫌疑人聘请律师的，可以自己聘请，也可以由其亲属代为聘请；犯罪嫌疑人是未成年人或者盲、聋、哑人的，可以由其法定代理人代为聘请律师；《人民检察院刑事诉讼规则》还规定犯罪嫌疑人的朋友可以代为聘请律师。值得注意的是，在涉及国家秘密的刑事案件中，侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师时的批准主体，对此，除《律师法》和《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》没有明确外，其他法律均规定在涉及国家秘密的刑事案件中，犯罪嫌疑人或法定代理人在侦查期间聘请律师，应当经侦查机关批准。不过，这些法律规定在批准程序上存在差异。《公安部关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》认为，公安机关应当在三日内报经县级以上公安机关作出批准或者不批准的决定，并通知犯罪嫌疑人或者其法定代理人；《公安机关办理刑事案件程序规定》指出，县级以上公安机关应当在收到申请后的三日内作出批准或者不批准的决定，并通知犯罪嫌疑人或者其亲属；《人民检察院刑事诉讼规则》提出，人民检察院应当在三日以内作出是否批准的决定。人民检察院作出不批准决定的，应当向犯罪嫌疑人说明理由。

（三）聘请的对象

律师受聘于犯罪嫌疑人并为其提供法律服务，必须符合三个条件。一是聘请对象的实质条件：《律师法》规定，律师不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务；曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。二是聘请对象的形式条件：《律师法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》和《公安部关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》都规定，同案的犯罪嫌疑人不得聘请同一名律师；但是，《人民检察院刑事诉讼规则》却认为，在侦查期间，律师同时接受两个或者两个以上同案犯罪嫌疑人委托提供法律帮助的，人民检察院不得安排律师会见在押犯罪嫌疑人。言下之意，在人民检察院自侦案件中，同案犯罪嫌疑人聘请的同一名律师可以参与除会见在押犯罪嫌疑人以外的其他法律业务。三是聘请对象的人数：《人民检察院刑事诉讼规则》指出，在侦查期间，犯罪嫌疑人可以聘请一至二名律师提供法律帮助。

（四）聘请的内容

上述六项法律规定一致明确受聘律师在侦查期间的职责：为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。

（五）聘请的方式

《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安部关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》及《人民检察院刑事诉讼规则》皆规定，侦查机关在第一次讯问后或采取强制措施之日起，首先应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师。犯罪嫌疑人知悉其享有聘请律师权利后，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，其聘请律师的请求可以书面提出，也可以口头提出；口头提出的，公安机关应当制作笔录，由其签名（盖章）、捺指印。然而《人民检察院刑事诉讼规则》认为，人民检察院因犯罪嫌疑人口头提出聘请律师的请求而制作的笔录无须犯罪嫌疑人捺指印。另外，针对在押的犯罪嫌疑人聘请律师程序，依据《公安部关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，在押的犯罪嫌疑人要求聘请律师的，应当提出申请，侦查机关应当记录在案。至于侦查机关何以转达犯罪嫌疑人的聘请律师意见，各个法律规定不尽相同。《公安部关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》认为，在接到申请后三日内将有关材料转交律师管理部门或者犯罪嫌疑人的家属、法定代理人或者单位。《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》和《公安机关办理刑事案件程序规定》都明定，在押的犯罪嫌疑人提出聘请律师的，看守机关应当及时将其请求转达办理案件的有关侦查机关，侦查机关应当及时向其所委托的人员或者所在的律师事务所转达该项请求；犯罪嫌疑人仅有聘请律师的要求，但却提不出具体对象的，侦查机关应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师。《人民检察院刑事诉讼规则》并进一步细化，在押的犯罪嫌疑人聘请律师，如果提出明确的律师事务所名称或者律师姓名直接委托的，人民检察院应当将犯罪嫌疑人的委托意见及时转递到该律师事务所；如果提出由亲友代为聘请的，人民检察院应当将聘请意见及时转递到该亲友；如果犯罪嫌疑人提出聘请律师，但没有具体聘请对象和代为聘请的人的，人民检察院应当通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师。

二、侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师程序的现实制约

（一）侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师程序的立法困境

侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师程序的运行程序并非畅顺无阻，该程序的立法缺陷是其受碍的主要因素之一。犯罪嫌疑人在侦查期间聘请律师面临两大立法困境：

1.各个法律规定相互冲突，不相协调。一是关于聘请的时间，《律师法》规定犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师的时间段为“第一次讯问”，与其他法律规定对此的时间段定位于“第一次讯问后”并不吻合，且《律师法》的规定使得侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的时间段变得相当模糊，因为“第一次讯问”可以理解为第一次讯问前、第一次讯问时和第一次讯问后三种意思。二是针对聘请的主体，有的规定仅有犯罪嫌疑人，有的规定犯罪嫌疑人及其亲属，有的规定犯罪嫌疑人及其亲友。其三，就聘请的对象而言，大多数法律规定禁止同案的犯罪嫌疑人聘请同一名律师，且该律师不得参与相关法律业务，但有的法律规定不完全排除同案犯罪嫌疑人聘请同一名律师并允许该律师承担一定法律业务，如《人民检察院刑事诉讼规则》。

2.立法盲区也是犯罪嫌疑人聘请律师程序推进受制的又一主要因素。其一，关于律师协会或司法行政机关为在侦查阶段聘请律师的犯罪嫌疑人推荐律师程序的法律规定仍处于空白状态。其二，相关法律规定尚未明晰在侦查期间，犯罪嫌疑人因经济困难、或盲、聋、哑或为未成年人、受可能被判处死刑的重大犯罪指控或其他原因而没有聘请律师，其能否获得法律援助。其三，相关法律规定没有明定犯罪嫌疑人欲聘的律师因正当理由拒绝犯罪嫌疑人的聘请，犯罪嫌疑人是否享有聘请另一位律师提供法律帮助的权利。其四，聘请内容的范围。受聘律师的职责是否仅限于现行法律规定的内容？亦即，审查起诉阶段律师的阅卷权、调查取证权，甚至尚未入律的讯问时律师在场权，可否适用于侦查阶段？其五，相关法律规定也未明确侦查机关不依法告知犯罪嫌疑人享有聘请律师权或者不依法转达犯罪嫌疑人聘请律师意见的法律效果，缺乏一个程序性监督和实体性监督并举的法律监督机制。

（二）侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师程序的司法障碍

1.侦查机关的阻碍。如前所述，刑事司法实务常有这样的情况：侦查机关不依法履行告知和转达义务，致使犯罪嫌疑人的聘请律师权难以真正实现。此原因大致有三：一是刑事司法改革多年，侦查机关“重实体，轻程序”与“重权力、轻权利”的管理和利益机制仍然无法彻底转变，导致其更关心刑事案件的有效侦破，不惜违反犯罪嫌疑人聘请律师的法定程序；二是侦查机关的侦查技术水平相对落后，认为律师介入可能使之无法或错失收集犯罪嫌疑人有罪或罪重的证据；三是我国立法的冲突与缺位，让侦查机关规避法律“有机可乘”，其阻碍犯罪嫌疑人聘请律师的气焰更为嚣张。

2.犯罪嫌疑人及其亲友的局限。侦查阶段的犯罪嫌疑人一般不可能与外界取得联系，绝大多数犯罪嫌疑人通过聘请意见自行聘请律师或者要求其亲友代为聘请律师。此时，可能出现侦查机关因故无法将聘请意见转达律师或亲友，或者侦查机关已将聘请意见转达律师或亲友但律师不愿受聘或亲友不愿代为聘请律师，或者亲友愿意代为聘请律师但无力支付律师费用等情况。所以，犯罪嫌疑人及其亲友聘请律师的局限性是犯罪嫌疑人在侦查阶段难以获得律师帮助的重要原因。此外，犯罪嫌疑人或亲友聘请律师的过程耗费较多时间，尤其在流动人口犯罪的案件中，极易错过受聘律师帮助犯罪嫌疑人的最佳时机。

3.律师资源的匮乏。现时，犯罪嫌疑人在侦查期间提出聘请律师，但没有具体聘请对象和代为聘请的人时，当地律师协会或者司法行政机关为其推荐的律师资源十分紧缺。原则上，当地律师协会或司法行政机关推荐律师应当慎重考虑：受荐律师与该犯罪嫌疑人是否存在利益冲突；受荐律师对该犯罪嫌疑人的案件是否有一定的实务经验且是否有档期处理该犯罪嫌疑人的案件；该犯罪嫌疑人能否按照受荐律师所在律师事务所的收费标准支付律师费用等问题。但实际上，符合上述条件的受荐律师甚少，以致犯罪嫌疑人通过此种方式聘请律师的适用率和实效性并不尽人意。

三、侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师程序的完善

（一）聘请的时间

侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的时间问题，聚焦于侦查机关第一次讯问阶段。依照《律师法》的本意，侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的时间应提前至侦查机关第一次讯问时，以期犯罪嫌疑人可以更早获得律师的法律帮助。这看似合理和进步的规定，其实与《刑事诉讼法》等法律规定的犯罪嫌疑人于“侦查机关第一次讯问后”聘请律师的效果相同。第一次讯问时，即便侦查机关已告知犯罪嫌疑人有权聘请律师，且犯罪嫌疑人办理了申请聘请律师手续，但侦查机关的第一次讯问依然继续，不可能因受聘律师未到场开展相关法律业务而被中断，故受聘律师终究在讯问结束后为犯罪嫌疑人提供法律帮助。如果将犯罪嫌疑人在侦查期间聘请律师的时间提前至“第一次讯问前”，则要从两个方面分析：一是犯罪嫌疑人被侦查机关采取强制措施之日起24小时内进行的第一次讯问前，由于法律规定犯罪嫌疑人被侦查机关采取强制措施之日起就可以聘请律师，因而这方面与法定的聘请律师时间段重叠，毫无规定的必要；二是犯罪嫌疑人没有被侦查机关采取强制措施但被侦查机关第一次讯问前，这方面的规定不可能践于刑事司法，因为侦查机关根本无法确定何时进行第一次讯问，侦查机关告知犯罪嫌疑人享有聘请律师权时只能在其第一次讯问时，而非第一讯问前。由此观之，《律师法》对此的模糊规定务须修正，各个法律规定应当统一明定侦查阶段犯罪嫌疑聘请律师的时间为侦查机关第一讯问后或者采取强制措施之日起。

（二）聘请的主体

侦查期间，犯罪嫌疑人的亲属代为聘请律师成为犯罪嫌疑人聘请律师的最主要方式。然而，这种方式可能产生犯罪嫌疑人的聘请意见转达时间耗费过长，犯罪嫌疑人的亲属对当地环境或律师业务不熟悉等问题，对日益俱增的外来务工犯罪嫌疑人助益甚微。若外来务工犯罪嫌疑人的当地朋友作为聘请主体则对其起到甚为重要的作用，较之其亲属代为聘请律师更容易获得成功、更节约司法成本。遗憾的是，《刑事诉讼法》和《律师法》却未规定犯罪嫌疑人的亲属和朋友有权代为聘请律师，盖此又是亟待修正一处。附带说明，亲友是本案的利害关系人时，如犯罪嫌疑人、被害人、证人、办案人员等，为该犯罪嫌疑人聘请律师的问题。此点也要从两个方面分析：一是根据《律师法》的规定，犯罪嫌疑人的近亲属也是欲聘律师的近亲属，该律师不得担任犯罪嫌疑人的辩护人或代理人；二是排除上述《律师法》规定的情形，亲友则有权代犯罪嫌疑人聘请律师，毕竟受聘律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助具有独立性，不受犯罪嫌疑人的亲友非法干预。

（三）聘请的对象

犯罪嫌疑人在侦查阶段欲获得专业的法律帮助，其聘请律师应是不二选择。当然，并非所有拥有律师从业资格的人都可以成为侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师。从聘请对象的实质条件上，律师及其近亲属与本案犯罪嫌疑人有利害关系，或者律师原为法官、检察官且从人民法院、人民检察院离任后二年内，则不能担任侦查阶段犯罪嫌疑人的受聘律师。从聘请对象的形式条件上，在侦查期间应当绝对禁止律师同时接受两个或者两个以上同案犯罪嫌疑人委托提供法律帮助，以避免犯罪嫌疑人之间的利益冲突。从聘请对象的人数上，犯罪嫌疑人根据实际需要，在侦查阶段可以聘请一至二名律师提供法律帮助。

（四）聘请的内容

目前，侦查阶段受聘律师的职责是，为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。可见，受聘律师在侦查时期不可能实质性深入案情内容，只能就犯罪嫌疑人的基本情况作一般了解。如果侦查阶段受聘律师欲对案情获得实质性了解，就必须拥有三项权利：在场权、阅卷权、调查取证权。许多欧美国家的法律规定侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，受聘律师有权在场。可是，受聘律师到场非侦查机关讯问犯罪嫌疑人的前提条件，而是犯罪嫌疑人沉默权的延伸，即律师的在场权是建立在犯罪嫌疑人的沉默权基础上。我国法律尚未赋予犯罪嫌疑人沉默权，侦查机关讯问时，犯罪嫌疑人必须如实供述，这意味着不存在讯问时律师在场的可能性，亦间接论证了《律师法》提前侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的时间至“侦查机关第一次讯问时”的非现实性。另外，我国法律赋予侦查阶段的受聘律师阅卷权和调查取证权既无必要性亦无可行性。侦查阶段是刑事诉讼程序的起始阶段，侦查机关肩负着收集证据和证明犯罪的重任，为防止侦查信息泄露和保全证据链完整，侦查机关应当尽可能确保侦查工作的封闭与秘密；若受聘律师在侦查期间享有阅卷权和调查取证权，势必大大增加搜证和举证的风险，也有违侦查的秘密性。

（五）聘请的方式

现行有关侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师方式的法律规定交叉混乱，如侦查机关告知犯罪嫌疑人聘请律师的时间、犯罪嫌疑人书写聘请意见的要求、侦查机关转达聘请意见的方式和时间等欠缺统一规范，严重影响刑事司法程序有序进行。有鉴于此，侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的具体程序应如下：

就非在押的犯罪嫌疑人而言，侦查机关在第一次讯问后或采取强制措施之日起，应当及时告知犯罪嫌疑人有权聘请律师。犯罪嫌疑人聘请律师的意见可以书面提出，也可以口头提出。书面提出的，侦查机关应当备案登记；口头提出的，侦查机关应当制作笔录并备案登记；聘请意见应由犯罪嫌疑人签名（盖章）并捺指印。此外，在涉及国家秘密的刑事案件中，犯罪嫌疑人必须经历下述程序，才能提出聘请意见：犯罪嫌疑人应当填写《聘请律师审批表》，侦查机关应当在三日内将该《聘请律师审批表》提交县级以上侦查机关审核，县级以上侦查机关应当在三日内作出批准或者不批准的决定，并通知犯罪嫌疑人及其法定代理人。

至于在押的犯罪嫌疑人聘请律师程序，不仅包括非在押的犯罪嫌疑人聘请律师程序的内容，还有：看守机关在接到犯罪嫌疑人的聘请意见后三日内转达办理案件的侦查机关。如果犯罪嫌疑人聘请律师，并提出明确的律师事务所名称或者律师姓名直接委托的，侦查机关应当将犯罪嫌疑人的聘请意见三日内转递到该律师事务所或该律师；若犯罪嫌疑人通过前述程序无法聘请律师，侦查机关应当告知犯罪嫌疑人可以聘请另一位律师提供法律帮助，重新聘请程序与前述程序一致。如果犯罪嫌疑人提出聘请律师，但没有具体聘请对象和代为聘请的人的，侦查机关应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师。如果犯罪嫌疑人提出由其亲友代为聘请的，侦查机关应当将聘请意见三日内转递到其亲友。

（六）聘请的配套措施

1.构建律师推荐机制。相关法律规定在侦查期间，犯罪嫌疑人提出聘请律师但没有具体聘请对象和代为聘请的人时，当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师。不过，当地律师协会或者司法行政机关推荐律师程序却无明晰，且受荐律师还面临资源短缺的危机。是以，律师协会与司法行政机关应当建立律师资源共享库，定期修改和更新当地律师名单及相关资料，为侦查阶段的犯罪嫌疑人推荐律师提供充足和强大的人力资源后盾；同时，律师协会与司法行政机关须共同明确受荐律师的条件，以保证其推荐律师程序得以迅速、准确、有效地进行。

2.健全法律援助机制。相关法律规定人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护或者人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，故我国法律援助的时间局限于审判阶段。在侦查阶段，犯罪嫌疑人因经济困难、盲、聋、哑或为未成年人、受可能被判处死刑的重大犯罪指控或其他原因没有聘请律师的，侦查机关无须为其提供法律援助。这既不利于律师充分行使辩护权，保障犯罪嫌疑人权益，又与联合国《关于律师作用的基本原则》规定的“任何没有律师的人，在司法需要的情况下，均有权获得按犯罪性质指派给他一名有经验和能力的律师，以便得到有效的法律协助”这一基本要求显然相悖。因而，有必要将法律援助的时间提前至侦查阶段。

3.确立法律监督机制。“任何拥有权力的人，都易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。[1]所以，确立一个监督权力行使的法律机制是十分必要的。可惜的是，我国的侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师程序正缺如此法律监督机制。所谓“无救济则无权利”，若犯罪嫌疑人没有监督救济的手段，则其在侦查阶段聘请律师也难以如愿。盖以，侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师权可以通过两个监督路径实现：其一，程序性监督。侦查机关在第一次讯问后或采取强制措施之日起，不依法履行告知犯罪嫌疑人可以聘请律师的义务或者不依法转达犯罪嫌疑人的聘请意见并严重影响该案的裁判结果时，其将承担侦查行为无效的风险，或甚其在侦查期间收集的证据不得作为定案的依据之不利后果；其二，实体性监督。侦查人员不依法履行前述告知和转达义务，其将被扣减考核分数、奖金、处分等，进而影响到其及所在侦查机关的年终考评。

[1][法]孟德斯鸠：论法的精神（上册）[M].张雁深译.北京：商务印书馆，1961.154.

Key works:criminal suspect;engage;lawyer;the investigation stage

Study on the Procedure of Engaging a Lawyer for Criminal Suspect in the Investigation Stage

Chen Dongyan
（Law School of of Guangdong University of Bussiness Studies,Guangzhou,Guangdong,China,510320）

In the investigation stage,criminal suspect's engaging a lawyer is the basis of ensuring the right of defense and protecting the rights of criminal suspect.Unfortunately,there have been certain shortcomings in both the legislation and the judicial practice in the procedure of engaging a lawyer for criminal suspect in the investigation stage in China,which has severely impeded the operation of this procedure.Therefore,it is necessary to improve the time,subject,object,centent and the method of this procedure,establish the legal supervision mechanism,strengthen the legal aid system and build the lawyers recommend mechanism.

D925.11

A

2095-1140（2011）03-0032-05

2011-04-28

陈冬艳（1986-），女，广东丰顺人，广东商学院法学院硕士研究生，主要从事刑事诉讼法研究。

叶剑波）