试论中国传统法文化与现代法文化的本质区别

龙 媛

(郴州市委党校法学公共管理教研室,湖南郴州423000)

试论中国传统法文化与现代法文化的本质区别

龙 媛

(郴州市委党校法学公共管理教研室,湖南郴州423000)

从法学基础理论的角度对中国传统法文化与现代法文化的本质区别进行分析,从是否为法律至上,是否为良法之治,是否能有效制约公权行使、保障私权实现等三个方面阐述传统法文化之于现代法文化的区别所在,以期深层次探讨如何正确看待中国传统文化,如何更好地继承和发展中国传统文化。

法文化; 中国传统; 现代; 区别

自从中国最后的一个封建王朝——清王朝结束以来,中国的传统法文化一直广受诟病。特别是20世纪以来,中国开始大规模的借鉴和移植西方现代法治,在这个过程中,不少的法律学者将传统法文化看作是愚昧、落后的象征,进而加以彻底否定和批判,可以说20世纪成为了中国传统法文化的噩梦。进入21世纪后,随着我国经济的发展,国际影响力的上升,传统文化被重新挖掘和升华,国学热逐渐兴起,其中就包括一批法学家开始重新审视中国传统法文化,挖掘其中的现代价值。在这种背景下,中国传统法文化是否具有现代价值成为众多学者研究的热点课题。那么,要了解到中国传统法文化是否具有现代价值,首要的还是要将中国传统法文化与现代法文化做一个对比,从而有的放矢的去伪存真、去粗取精,更好地批判和继承。

一、现代法文化的基本内容

自然法学说是西方一切法哲学流派的滥觞。自然法的权利,从某种意义上讲就是意味着由自然,也就是说由人的本性、由社会的本性甚至由物的本性中,可演绎出某些法则,这些法则可供给一个整体而言对人类行为举止适切的规定[1](P7)。自然法学派起初的权利观念更多带有“天赋”权利的色彩,人生于自然,人的权利也来自于自然。

自然法思想渊源于古希腊,中世纪的自然法思想渊源于西塞罗,并具有斯多葛哲学的传统[2](P13),17世纪的欧洲时代属于“形而上学”时代,自然法的思想经过启蒙运动的“祛魅”而日益世俗化,18世纪中后期,经验主义和实证主义逐渐兴起,自然法和自然权利学说遭遇到激烈批判。惨痛的“二战”经历,为自然法的复兴提供了契机,其中以德沃金、罗尔斯等为代表的自然法学派在各种论战中逐渐建构了新的自然法理论,个人的权利和法律的正义性重新得到人类较为广泛的承认。“认真对待权利”成为了世界各国的政治和法律的价值重心。

从自然法学派最为经典的“天赋人权”学说,我们可以得知,人生来是自由、平等的,每个人有充分保障自己自由、平等的基本人权。但是,人之所以处于社会中为人,避免不了会和周围的人发生冲突和矛盾。这其间,有非法的冲突也有合法的冲突,非法的冲突体现为各类违法犯罪行为的发生,合法的冲突在法学上冠之以“权利冲突”之名。人们发现,要在最大限度的范围内来保证自己的自由、平等,就必须让渡出个人的一部分私权利,交由国家公权力机关行使,国家公权力机构据此来制定相应的行为规范,以维护社会秩序的稳定运行,并由国家强制力保障实施,法律的产生过程即是如此。这一理论和洛克的公权制约理论及卢梭的社会契约理论亦一脉相承。在此过程中,我们不难理解,立法的核心价值取向是为了保障人所拥有的与生俱来的自然权利,而人们为了保证自己权利的有效实施,把自己的权利让渡一部分交给国家管理,由于国家公权力带有极易扩张、膨胀,甚至腐败、变质的特点,所以公权力的行使必须得到有效的制约,来保证不会轻易渗透或侵犯到私权利的行使范畴。此外,人们之所以这样行为的根本目的是保障自身权利,那么,法律就必须发挥对全民约束的作用才行之有效。换言之,全体民众必须要树立起对于法律的信仰,以法律作为至上的行为准则,才能够实现真正意义上保障自身权利行使的初衷。同时,立法过程必须注意的一个重要的前提条件是,所立之法必须为良法,所行之法治必须为良法之治。何为良法?借用亚里士多德对于法治一词的定义中所解,良法即符合公平正义的价值取向之法。在制定了良法之后,我们还要研究的一个问题是,市场经济追求的是一种非人格化的治理,这样的治理模式不能仅靠法律工作者个人的素质来成就法治的形成和推进,而必须建立一定的程序来指导法律的运行,来规范执法、司法行为,在此意义上,程序正义也成为了现代法治必须讲求的一大基本原则。

由此,我们得出,现代法文化应包括法律至上、人权保障、权力制约、程序正义、良法之治五大内容。

二、中国传统法文化与现代法文化的本质区别

(一)权力至上而非法律至上

被称为“西方政治之父”的亚里士多德则是西方国家第一个提倡法治的思想家。他认为,理想的国家应该是这样一个国家:在其中,最高权力归根结底寓于法律;人的统治,即使是最聪明的人统治,都没能达到法律般的不偏不倚[3](P5)。他对法治作了如下定义:法治优于人治,法治是已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是良好的法律[4](P3)。从亚氏的这个定义中我们可以分析出他要表达的三层意思,首先,他认为法治优于一人之治,推崇法治,摒弃人治;其次,法律具有维护阶级统治的权威性,应该用国家强制力保证实施,但同时法律也应具有普遍的契约性,即不管民众应当遵守,执掌政权的统治者也要平等遵守;再次,我们所推崇的法治是良法之治。

在古代中国,排除奴隶制社会的神权法不说,在封建社会人文法起步的初期阶段,春秋时期的法家代表人物可以堪称最早提出法治的思想家。例如,管子最早提出了“以法治国”的概念,他说:“威不两措,政不二门,以法治国,则举措而己。”(《管子·明法》),统治者治理国家,自己的权威不必要建立在更多的基础之上,只要不政出多门,仅仅运用法律,就会象人们举手抬足那样,轻而易举地治理好国家了。管子还说:“生法者,君也。守法者,丞也。法予法者,民也。”(《管子·明法》),君主是制定法律的人,官员是执行法律的人,法用来治理的是普通民众。由此可见,中国传统法文化中对于法治的理解是法并不具有约束最高权力者——封建君主的效力,其本质上只是实现君主专制的一个工具,因此封建专制社会中的中国走的实质是人治道路而非法治道路,在社会关系运作上讲求的是权力至上而非法律至上[5]。

(二)德法合治而非良法之治

“正心、修身、齐家、治国、平天下。”(《礼记·大学》),意即:一个人要使美德彰明于天下,要先治理好他的国家;要治理好国家的人,要先整顿好自己的家;要整顿好家的人,要先进行自我修养;要进行自我修养的人,要先端正他的思想……思想端正了,然后自我修养完善;自我修养完善了,然后家庭整顿有序;家庭整顿好了,然后国家安定繁荣;国家安定繁荣了,然后天下平定。孔孟的儒家思想讲求一种道德的内在超越,一旦一个人的道德层次得到提升,社会问题也就迎刃而解,外在秩序也就没有必要依靠客观外在的法律来维系。这样的道德超越理念上升到治国思想就成为了作为奠定封建社会法律思想基石的德主刑辅思想。德礼为政教之本,刑罚为政教之用[6](P1)。不同的是,一些西方国家在制宪中就把一些人们或社会公认和肯定的道德因素考虑进去,企图以法律外在的刚性约束来保证和发挥人应遵守的最基本的道德的内在作用,使社会每个人的权利和自由得到法律的平等对待和保护,并能够使公共安全和利益得到保证。

(三)重权力行使,轻人权保障

在宪政国家,宪法之所以称之为根本大法,一个最为重要的原因就是其内容作出了对人权保障及公权制约的规定。西方的宪法文化其实质就是确认公民个体的主体地位。个人主义在宪法文化中得以彰显,公民作为独立的个人追求个体权利实现的宪法意识强烈:当公民得到宪法确认的权利受到侵害时,他们敢于拿起法律武器,通过法院来解决纠纷,追求法律上的公平与正义[7]。无论是实行成文宪法的国家,还是实行非成文宪法的国家,都较为重视从实体上保障公民的宪法权利,普遍建立了有效的宪法审查制度,当公民的权利受到侵犯时,能有效通过诉讼途径获得司法救济,加之三权分立的分权制度,使得整个社会能在最高位阶法律的保护下有效抗衡、监督公权力的行使。

中国的宪法文化深受传统政治法律文化的改造,重视权力而忽视保障权利,强调个人权利与经济、文化条件等的内在联系,维护社会的整体利益与秩序,采用议行合一体制保障国家权力的有效运行,但公民的个体权利主要作为存在于集体权利的一种权利,被置于集体国家的利益之中。[8]公民的法律观念、宪法意识,维护自身权利的意识比较淡薄。因而,“中国固然制定了不少的法律,但人们实际上的价值观念则是传统的或更接近于传统的。”[9]中国宪政实践的价值基础是伦理化的“本位主义”。在中国现行的制度下,虽然也设定了公民的基本权利,但其具体内容的保障只有通过普通法律加以具体规定才能实现,不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法上的权利救济途径,而只存在普通法律上的权利救济制度,即使普通法律上所存在的这种救济制度,也只适用于部分情形下的部分宪法权利,并非所有情形下的所有宪法权利。所以,一旦公民的权利无法通过普通法律获得救济时,人们无法寻求宪法的最后救济。

中国传统法律文化历经几千年积淀而成,在构建当代中国特色社会主义法律文化的过程中占有重要的地位。但尽管西方法律文化中的法治观念、法治原则、法治思想等优秀的文化成果我们可以吸收借鉴,我们并不能因此对中国传统法律文化全盘否定。我们既要实现中国传统法律文化的现代化价值体系的转化,也要警惕西方的文化霸权,通过批判地继承,更好的发扬和传承适合现代化法治建设的传统法文化。

[1]申建林.自然法理论的演进[M].北京:社会科学文献出版社,2005.

[2][美]罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].北京:中国大百科全书出版社,2006

[3]吴玉章.从亚里士多德的“法治”谈起[M/OL].古希腊神游小记.

[4]亚里士多德.吴寿彭译.政治学[M].北京:商务印书馆,2009.

[5]李霞.传统法文化观念与现代法治理念的“二元冲突”[J].理论学刊,2004,(4):2.

[6]张巨龙.和谐社会视角下中国传统法律文化的反思[D].黑龙江大学,2008.

[7]易国清.中国与西方宪法文化之比较[EB/OL].新浪博客.http:/ /blog.sina.com.cn./s/blog_494275C2010008wo.html.

[8]柯润菲,唐佩玉.[J].怀化学院学报,2009,(1):45-47.

[9]浅析我国宪法文化的构建[J].科技信息(科学教研),2007,(31).

Discussion of Fundamental Differences between Traditional and Modern Law Culture in China

LONGYuan
(Law and Public Administration Section,Municipal Party School,Chenzhou,Hunan 423000)

The thesis makes an analysisof the fundamental differences between the traditional and modern law culture based on the basic law theories.The article explains their differences from three aspects:whether the law is unprecedented,if the law is beneficial,whether the law can prohibit the exertion of official right and protect the personnel right and so on.The author then explores how to treat Chinese traditional culture deeply and how to keep and develop the Chinese traditional culture effectively.

law culture; Chinese tradition; modern; difference

DF0-053

A

1671-9743(2011)12-0042-02

2011-10-25

龙 媛(1980-),女,湖南郴州人,中共郴州市委党校法学公共管理教研室讲师,从事法理学方面的研究。