论国有企业垄断的反垄断法规制

方健民

（暨南大学, 广州 232001）

论国有企业垄断的反垄断法规制

方健民

（暨南大学, 广州 232001）

我国由于受计划经济体制和意识形态的影响,存在大量的国有垄断企业控制着重要的国民经济部门;国有垄断企业给国家带来巨额财富的同时,也存在诸多危害;我国反垄断法至2007年颁布以来,由于法律本身的局限性和我国经济政治体制的影响,真正发挥作用有限。在今后的实践中,应不断完善我国反垄断法对国有企业垄断的规制。

国有企业垄断; 行政性垄断; 反垄断法规制

DO I:10.3969/j.issn.1671-4733.2011.04.024

一 我国反国有企业垄断的法律现状

我国现在存在的垄断大部分为国有企业的垄断,由于意识形态、政治经济体制问题和我国目前法律现状,我国国有企业垄断问题没有得到很好的解决。但从长远来看,民营企业才是国民经济的活力,国有企业的反垄断问题会越来越凸显。笔者从以下几方面分析目前反垄断法反国有企业垄断存在的问题:

第一,反垄断法并没有对涉及国家经济安全和命脉行业进行明确的界定。2006年底,国资委主任李荣融代表国资委提出:国有经济要对“关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域”保持绝对控制力,即国有资本要对军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业保持“绝对控制力”;并且国有资本要在装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技等九大行业保持“较强控制力”。[1]遗憾的是我国反垄断法并没有明示哪些是关系国民经济命脉的行业;也没有规定由谁来认定?即使国资委认定的七大行业关系国家安全和国民经济命脉,但是否必须实行国家垄断是值得商榷的。禁止外商经营这些行业,难道也有必要禁止本国民营资本进入?随着科技的发展和市场范围的扩大,这些“自然垄断”行业已经具备逐渐开放的条件,但是由于各种原因,国家依然将自然垄断当做护身符。

第二,我国反垄断法第七条规定:国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。由此可见反垄断法对国有企业进行豁免主要分三类:一类是关系国民经济命脉的;一类是涉及国家安全的;还有一类是依法实行专营专卖的行业。此处对国有企业垄断实行的是行业豁免,而不是反垄断法一贯坚持的行为豁免。实行行业垄断意味着直接排除了民间资本平等参与竞争的可能性,这与市场经济的平等、公平竞争、自由的原则是相违背的。事实上,任何合法经营活动都应该受到法律的保护。对国有企业三类企业的特殊规定,无疑加强了国有垄断企业的垄断依据,不利于我国反垄断法的实施。

第三,由于我国国有企业垄断多为行政性垄断,而我国反垄断法中对行政性垄断的法律责任规定不合理。《反垄断法》第52条规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事物职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。相对于其他垄断行为而言,反垄断法并没有规定行政性垄断的民事责任,只是要求承担行政责任,而且以行政处分为主。笔者认为国有企业在行政性垄断中是获利方,把国有垄断企业排除在行政性垄断法律责任之外,不符合“有利必有责”的法治观念。国有垄断企业在行政性垄断不负法律责任,加上行政机关和法律、法规授权组织对行政性垄断负的法律责任又轻,致使行政性垄断行为的违法成本太低,以致国有企业对行政性垄断格外的好感。

第四,反垄断法第9条规定,国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作……。第10条规定,国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定,负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。这说明,我国反垄断行政执法机构可分为三层:一是国务院反垄断委员会;二是国务院规定的承担反垄断执法职责的机构;三是经国务院反垄断执法机构授权的省、自治区、直辖市人民政府相应机构。[2]反垄断委员会只是一个协调性的组织,没有一个实际执法处罚权,在面对具有强大行政权力背景的大型国有企业时,其没有足够的权威性,不能有效推进国有企业垄断的反垄断。在有利可图的情况下,部门之间争相管辖,在出力不讨好的情况下,容易出现相互推诿的现象。

国有企业垄断主要是行政性垄断,我国目前行政性垄断的反垄断执法是通过上级政府机构来执行。《反垄断法》第51条规定反垄断执法机构只享有向有关上级机关提出依法处理的建议。上级政府机构既不是专门机构,也不是特定的司法机构,这些机构的工作人员的反垄断意识薄弱,一般不能对下级政府的行政性垄断行为进行有效的监督和检查。同时也存在上级政府和下级政府之间存在某种利益的相关性,对国有企业的垄断持包容态度,那上级政府对行政性垄断的监管成为了一种幻想。又反垄断执法机构没有独立的行政处罚权,使的其在反行政性垄断行为时权威性大减。

二 国有企业垄断的弊端

中国电力、电信、石油、石化等行业一直以来是国有垄断行业,主要特点是掌握着大量的国家资源,享受优惠的国家政策,长期摄取丰厚的垄断利润。据悉:2010年中国最赚钱的两家国企的净利润数据,中石油1 033亿元,中国移动1 458亿元 。对于国有垄断企业我们要一分为二的看待,其给国家带来巨大的财富是不可否认的事实,但是其垄断背后的危害和不利之处也是我们应所重视的。

（一） 国企的垄断造成企业管理的低效,渎职、贪污贿赂等犯罪率提高

垄断主要有三大类型:市场垄断、自然垄断、行政垄断。从我国目前的经济发展情况来看,市场垄断较少。自然垄断是我国部分国企垄断的历史原因。随着市场领域的开放,市场竞争的加强,自然垄断的行业越来越少。我国目前国有垄断企业主要是因为行政因素形成的。行政垄断又可以说是计划经济体制的直接结果。虽然我国正大力建设市场经济,但是计划经济的影响还是非常的明显。大部分国有企业垄断都是依赖于强大的行政权力的背景,依靠国家给予的重要资源、优惠的政策确立起来的。

国有垄断企业由于缺乏竞争失去了提高经营效率的动力,依靠其垄断地位就能获得高额垄断利润,市场机制失去了配置资源的作用,造成国家资源的浪费。由于国有企业实行主管部门管理制,造成了一批既得利益集团。这些人为了本行业、本部门、本集团的利益以各种名义维护国企垄断地位,阻扰其他市场力量进入本行业。国有企业为谋求垄断积极“供租”,主管部门手握重权打着为了国家和公共利益的旗号积极“寻租”,二者一拍即合,易滋生腐败问题。

（二） 国有企业的改革方向错误,妨碍市场竞争

国有企业改革的方向与W TO规则的要求背道而驰。以涉及国家经济安全为由,不但拒绝国外资本进入国资委划定的七大命脉行业,而且也拒绝国内民间资本参与竞争。这种保护可以说是对国有企业的溺爱,不利于国有企业的成长。研究表明,决定中国企业500强的相关因素排序为:一是资源垄断;二是规模经营;三是品牌;四是供应链管理能力;五是核心技术。这鲜明地体现了中国国有垄断企业的垄断特点。[3]目前我国国有垄断企业还处于一个低水平的积累阶段,与世界500强的其他企业相比,我国国有垄断企业在管理、企业文化、品牌运作、核心技术开发等都有不同程度的差距。这与目前我国经济总量在世界的排名不相称。如果国有垄断企业不能短时间内克服上述问题,势必影响到我国经济的国际竞争力。

尽管现在的国有企业尽是“巨无霸”,但相对于世界500强企业来说,规模又相对弱小,造成了我国反垄断的两难问题:一方面要对国有企业反垄断;另一方面又要让国有企业做大做强,增强其国际竞争力。国有企业的效益也主要来源于其垄断地位而获得的垄断利润,其产生的效益相比同期的民营企业效益低下。因此在解决这些难题时,应该考虑市场的机制,一个企业只有在市场竞争中发展壮大,才能真正在国际市场上经受住考验,使其具备真正的市场竞争力。

（三） 国企垄断职工的收入过高,扩大收入的差距,损害全民利益,违背公平原则

我国的国有垄断企业经营的是全民共有的资源,它们的所得应与它们的经营付出相当,应该是正常水平的工资和合理的奖金、福利,除此之外的垄断收益应该上缴国库,由政府用于公共支出和惠泽全民,但事实并非如此。国有垄断企业并没有把经营全民共有资源所获得的垄断收入和利润全部回归给全民,而是把相当大的一部分留在企业内部为高管和员工搞工资和福利最大化。2010年中石油的人均年薪为38.67万元。2010年,中国城镇居民全年人均可支配收入19 109元。相比同为能源三巨头之一的中石化,中海油的均薪大约是其4.3倍（依中石化年报数据计算,均薪约为9万元）。国有企业为全民所有制企业,其产生的利润本应为全民所共享,上交国家作为公共管理、社会保障等使用的,但事实上却为本企业小集团所有,损害了全民的利益。国有企业成为了国企高管的企业,国企的效益成了国企员工的福利待遇,这与市场经济促进整个社会福利最大化的宗旨是相违背的,也与我国社会主义共同富裕的目标是相违背的。

（四） 国有资产的流失

国有企业的收益和利润本应属于全民所有,但是被国有企业用于企业内部员工的工资和福利的最大化。有媒体指出,国有资产不仅每年至少流失1 000亿元,就是每年几千亿元的利润也由中央企业“私吞”了,所谓“国企”的“国”几乎是徒有虚名。国有垄断企业内部人瓜分、侵吞垄断利润到了令人吃惊的程度。国有垄断企业虽进行了现代企业制度改革,但是建立的公司治理结构并没有达到公司内部权力制衡的效果,国有企业的老总在企业内部一人独大,掌控着国有企业的一切。在现实中,国有企业受到多个部门的监管,但同时也意味着没有部门来监管。国有企业的所有权名誉上归国家所有,实为归企业老总变相所有。在国有企业人事任命上明显看出,权力部门都是企业领导的亲朋好友,结成的裙带关系,又为国企高管的腐败埋下隐患。

（五） 损害消费者的福利

市场经济的本质就是竞争。市场竞争,带来产品产量的提高,价格下降,厂家为了竞争优势加大新产品的开发、致力于服务的提高,当竞争达到一定程度出现供过于求,市场淘汰一部分效益低、质量差的企业。消费者在这一过程中可以接受到那些优质企业提供的价格优惠的优质产品和服务,这即是市场竞争带给消费者的福利。我国关系国家安全和经济命脉的行业以及政策性行业实行行业垄断,从源头上限制了市场竞争者的进入。由于国有垄断企业凭借其垄断地位可以轻而易举的获得高额垄断利润,企业效率低下,服务质量不稳定,创新力不足等。消费者失去享受由市场竞争带来的种种福利。而反垄断法判断一个行为是否能够获得豁免的最重要的依据就是垄断是否影响了经济效率和消费者的利益。因此,由于国有企业垄断对我国消费者的利益产生了重大影响,加强对国有垄断企业的反垄断法规制是十分必要的。

三 反国有企业垄断的反垄断法建议

我国反垄断法第七条规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。”这条可以看做是国有企业在相关领域实行垄断的反垄断法的依据,但同时后半句也规定这些垄断行业也受反垄断法的规制,保护消费者的利益。

（一） 转变对命脉行业、关系国家安全和自然垄断行业的认识,并细化相关法律的规定

在20世纪80年代以前,电力、电信、民航、铁路等产业基本上都是属于自然垄断产业,各国都是采取管制的方法对其进行管理。但是,随着科学技术的发展及市场范围的扩大,这些产业已经不具有自然垄断的特性,越来越具备市场竞争的条件和因素。从20世纪70、80年代美国的民航业和电信业的改革,到90年代英国铁路系统的改革和德国电信业的改革,再到阿根廷、澳大利亚的电力改革,都在不同程度上出现了价格下降、质量提高、服务改善的结果。而我国的垄断行业,紧紧抱着“自然垄断”这一早已过时的护身符,试图排斥竞争,垄断市场,显然已经不符合经济发展的要求。[4]我国应该顺应反垄断改革的潮流,对命脉行业和涉及国家安全的行业进行再认识,一些对国民经济很重要但可以不实行国家垄断的行业对民间资本进行开放,如电信行业。

细化相关法律,对垄断性国有企业的垄断行为进行切实有效的规制。反垄断法实施三年以来,其规制国有企业垄断效果不明显,一部分原因是相关法律规定过于模糊 ,造成对国有企业垄断的事实上的“豁免”,因此,立法机关应该对哪些行业属于涉及“国家安全”、“命脉行业”进行确定性立法,消除对这类概念的模糊性认定。明确国有企业垄断“豁免”范围,对国有企业垄断实行行为豁免,有利于推进我国反垄断法的实施,使反垄断法的经济宪法地位真正体现出来。

（二） 完善反垄断执法机构的设置

面对国有企业垄断的严峻形势,我国缺乏一个统一、权威和高效的反垄断执法机构,是我国实施反垄断法的一个瓶颈。实际上,反垄断执法机构有权处理政府滥用权力限制竞争案件是各国反垄断法的通行做法。[5]建议首先对反垄断执法权进行改革。将现有的三大反垄断执法机构的反垄断执法权集合到反垄断委员会手中。政府放弃对行政性垄断的监管,转归反垄断委员会所有,如此反垄断执法权统一于反垄断委员会,其成为全国唯一的反垄断执法机构,保证全国反垄断政策的统一性、高效性。

其次,对反垄断委员会进行改革。该委员会应直属于国务院总理领导,其成员由具备法律、经济、财税、会计、管理等方面专业知识的专家和富于反垄断实际工作经验的人员组成;主任委员应由国务院总理提名、全国人民代表大会任命,其他委员则由国务院总理任命。[6]反垄断委员会还应该享有调查检查权、行政处罚权、行政裁决权及规章制定权等,具有执法权和准司法权。反垄断委员会只有具有处罚权时,才能保证其反垄断的地位,有效推进《反垄断法》的实施,特别是针对目前国有企业垄断为主要垄断现象的情况。

（三） 完善反垄断诉讼机制

完善我国反垄断法的诉讼机制,使国有垄断企业置于广大消费者的监督之下。首先要建立经济法公益诉讼机制,经济法公益诉讼应当弱化对原告适格的要求,打破原告必须是与本案有直接利害关系的人的限制。[7]垄断纠纷存在多层次的受害者,既包括同业的竞争者,也包括行业上下游的经营者,同时也包括普通的消费者。笔者认为受害者不管受到直接损失还是间接损失,都应该认定与本案有直接的厉害关系,符合原告的资格。其次引入惩罚性赔偿机制,激励私人提起反垄断诉讼。建议提起反垄断诉讼的受害者可以取得双倍的赔偿金额。这是对实施垄断的企业一种惩罚,也是对起诉者的一种激励。惩罚性措施的作用在于其巨大的威慑性,不侧重于它真正的实施。

（四） 强化行政性垄断的法律责任

因行政权力而形成的国有垄断企业的情况下,对此种垄断行为的法律责任,反垄断法应该从两个方面加以规定。首先对滥用行政权力的行政机关和法律、法规授权组织的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分;其次如果主管人员和其他直接责任人员在违法过程中“寻租”,应该考虑追究行贿罪和受贿者的刑事责任;再次对消费者受到的损失进行民事赔偿。受到行政垄断行为保护的国有企业有时还负责具体实施相应的限制竞争行为,他们从行政垄断中获取利益,因此也应当承担相应的赔偿责任。[8]如果没有获利方或者获利方难以进行赔偿的话,应当考虑建立国家责任制度,由行政主体代表国家为其行政垄断行为负责,赔偿因为这种垄断行为而给消费者或竞争者造成的损失。[9]

[1] 韩琪.论国有企业对命脉行业的垄断与国际经济安全[J].管理前沿,2007,（6）:7.

[2] 王晓晔.反垄断执法机构——《反垄断法》释义之七[J].中国商界（上半月）,2008,（5）:20.

[3] 周雨风.中国国有垄断企业的危害及治理[J].理论观察,2006,41（5）:82.

[4] 胡丽华.我国国有企业的垄断问题[J].广西社会科学,2004,109（7）:68.

[5] 王晓晔.我国反垄断法草案中的最大问题[J].学习月刊,2007,（3）:21.

[6] 侯春.外国反垄断执法机构的特点及对我国反垄断立法的启示[J].南京工业大学学报（社会科学版）,2003,（04）:99.

[7] 王建权.和谐社会语境下国有企业垄断行为的经济法规制研究[J].现代商贸工业,2010,（22）:345.

[8] 胡昱杉.论《反垄断法》对行政性垄断的规制[J].重庆科技学院学报（社会科学版）,2009,（8）:54.

[9] 郭宗杰.行政性垄断之问题与规制[M].北京:法律出版社,2007.

D922.294

A

1671-4733（2011）04-0074-04

2011-08-10

方健民（1987-）,男,江西南康人,研究生,研究方向为经济法,电话:15099992204。