论宽严相济刑事政策视野中刑罚之经济分析

李 波

(曲阜师范大学，山东日照 276826)

论宽严相济刑事政策视野中刑罚之经济分析

李 波

(曲阜师范大学，山东日照 276826)

在宽严相济刑事政策下，良好的刑罚应具有四种经济功能:惩罚犯罪，恢复正常秩序，减低交易成本;提供奖惩机制，打击机会主义动机;展示冲突的风险，促进合作;实现犯罪行为外部性的内部化，促进资源的优化配置和增殖。

宽严相济刑事政策;经济分析;刑罚机能;诉讼经济

经济式的思维对宽严相济刑事政策产生了深远的影响:首先，让刑事司法机关更重视管理与成本的关系;其次，应将谋求社会效益的最大化作为刑罚决策的原则。刑罚同别的任何事物一样，也不是无源之水、无本之木。我们必须认识到:一个能够以最少资源发挥最大犯罪控制效能的刑罚，才是符合市场经济要求的“理性的”刑罚。刑罚经济分析的基本理念是:作为市场经济的内生变量，刑罚可以在一定程度上被视为一种受制于“投入——产出”规律的经济行为，其性价比制约着刑事立法、司法和执法程序中各方的行为，最终促使人们作出有利于刑罚效益的行为。

一、刑罚经济分析及其方法论

从经济学思路看，犯罪不是有百害而无一利的，而刑罚也并非有百利而无一害的。当刑罚成本投入不足或过剩，刑罚干预社会生活的深度或广度不当，刑罚资源很难得到高效配置。刑法在诸法体系中政治色彩最浓，其强制性和工具性倾向使它在人们心目中显得不够“理性”，但是刑罚的结果是程度如此严重的恶，我们不得不经常推敲其存在的合理性和正当性。在犯罪率上升与刑罚资源有限的矛盾面前，对刑罚成本的考虑任何国家或地区都不能幸免。

有学者认为，用简单的经济模式和逻辑关系很难说明复杂的经济现象，根据统计方法竟行预测和评价也总是受定量基础不够可靠或多数诉讼现象缺乏计量条件的影响;还有学者认为，刑罚的制定和运行易受非法律因素的影响，具有很大程度的不确定性，而且效益评价也会受制于行为人主观认识差异的局限。其结论是:不精确的量化不如不量化，不精确的经济分析不如不分析。笔者认为，上述观点的主要问题在于其将经济分析的标准绝对化了。事实上，自然现象的经济分析、量化分析尚不可能无限精确，何况人类居于其中的社会现象?所以，社会现象自有其与自然科学不同的误差标准，所有科学都不可能达到无限精确。因此，对越轨、犯罪、刑罚等社会现象进行经济上的量化分析也自有其方法。

白建军教授认为:第一，社会现象也是相互联系的，联系的存在提供了比较的可能;第二，尽管社会现象比自然事物要抽象，但再抽象的事物都可以通过操作化的过程，从抽象层下降到经验层，为转化提供了可能;第三，虽然社会现象具有更大的不确定性和人为性，但是利用“相对数”如倍数、百分比、比例数、权重数、级数、概率等，我们同样可以对社会现象进行量化;第四，社会现象与人的大量社会实践有关，因此，人们可以通过经验(如直观感受)建立不同性质事物间的数字化中介［1］。通过转换，白教授建立了罪量综合评价指数，即“SCO罪量综合指数=评价关系+评价标准+评价对象=(被害人评价罪量×70%+国家评价罪量×30%)+(利益罪量×70%+道德罪量×30%)+(结果罪量×70%+行为罪量×30%)”。其原理即是通过经验模型将抽象之罪进行操作化。所谓操作化就是将质的评价变成量的评价，通过测量量具将抽象的概念变成可测量的变量。抽象之罪在操作化过程中还要进一步赋权，即给予不同变量不同的权重。所谓权重，就是根据不同变量在量化体系中不同的地位和作用而赋予的性价百分比。通过操作化，不可测量的抽象之罪下降为可测量的经验之罪。因此，虽然在人的感情、友谊等心理现象与经济指标之间无法建立精确的对应关系，但是根据生活经验将其相对量化仍然能够在经济学帮助下进行。经济学是一门在相对于人的需求而言资源有限的世界上进行理性选择的科学。经济学中的理性选择关注的是效率。因此，刑罚经济分析意味着从效率和效益的维度对刑罚进行诠释。

但是，经济分析方法不同于一般的量化分析，其以资源的稀缺性与人类的功利性为前提。一方面，经济分析给刑事科学提供了一个相对中立的立场，这种经济分析并不寻求人性的改变，而是企图改变人的行为，被认为是比较“务实”的分析工具［2］。其常能化解容易引起争议的自相矛盾，使刑罚于社会保护功能与人权保障功能、公正与效率、成本与收益之间达到衡平。另一方面，法律经济分析将“规范”视为影响人们行为决策的诱因之一，刑罚经济分析将刑罚从统治者的神坛上降落到物质世界的市场中，以考察人类的本性与市场经济的规则运作。经济分析方法关注市场经济中生产力要素与刑罚的关系，也使得刑罚资源的使用更加理性和成熟。

二、刑罚经济分析的定位

(一)刑罚经济分析的原因探讨

第一，犯罪决策的功利性。从更一般的经济意义上说，犯罪可以看做是一种产业。与普通人一样，犯罪人也是具有稳定的偏好、追求犯罪效益最大值的理性主体。在决定是否犯罪、犯何种罪和何时犯罪等问题上，犯罪人会考虑犯罪的成本和收益。虽然我们不能排除非理性因素对犯罪的影响，但是当代社会许多经济现象的犯罪化或非犯罪化仅从政治或伦理角度并不能作合理的定性评价。许多经济行为并不具有伦理或政治色彩，但其却在一定程度上影响或破坏了社会经济秩序，是否将其投入诉讼程序以及如何处理要经过效益判断。

第二，刑罚的成本性。刑罚是有成本的，国家应力求以最少的支出(少用甚至不用刑罚)，获取最大的社会效益。根据贝克尔的犯罪预期收益公式EU=P(s)×G－P(f)×L，降低刑罚成本可以通过降低刑罚严厉性或提高刑罚确定性和及时性来实现。我们可能对一种犯罪行为施加定罪几率为10%罚金为10000元的刑罚，也可能施加一种定罪几率为20%罚金为5000元的刑罚。假设罪犯的危险是中性的，那么上述两种刑罚对犯罪的效果是一样的。但在现实生活中，我们会选择第一种方法，因为它可以节约资源。在保持相同威慑力情况下，一个有效率的刑罚制度尽可能降低刑罚成本和诉讼成本。在刑罚成本不变的情况下，这种有效率的刑罚制度通过提高定罪几率来提高威慑力。

第三，刑罚资源的有限性。刑罚是一种带有消耗性的资源。由于制度供给的有关制约条件，刑事立法不是多多益善的，也不可能超越社会生产水平。“刑事案件不同于民事案件，一个人的损失不会成为另一个人的收益，刑罚大多是有其净成本的，而非转移，所以施加刑罚应更加谨慎是有道理的。”［3］

第四，刑罚效益价值的根本性。在法律经济学之前，刑罚很少关注经济范畴的价值追求，人们习惯于从政治意义上或伦理意义上界定犯罪，将犯罪视为阶级斗争的产物或道德上的恶。但是，在资源稀缺的市场环境下，经济上的考虑是一个紧迫的、无法回避的问题。“法官在寻找一个合理、客观和无私的标准时，就像法院传统要求的那样，它几乎无法不考虑损失是否由浪费的、无效率的使用资源造成的。”［4］即刑罚本就是一种为了有效率且公正地回应社会冲突而设置的制度，它力求降低社会市场自发解决矛盾的代价。

(二)刑罚经济分析的发生领域

第一，制刑阶段的经济分析。如前所述，国家本身也是一个经济体:一方面，其富有四海;另一方面，其重担在肩。国家对于犯罪的治理，对于刑罚的投入，不可能不考虑刑罚的成本与收益。作为刑罚的“定价”机关，立法机关应从实现社会财富增殖立场出发，通过刑罚效益的初始界定，促使资源有效率的配置。举例来说，立案标准规定的高低，决定了司法审判程序中案件数量的多少，而这必然影响国家对刑罚的投入;又如时效制度，超过多长时间免除罪犯的刑事责任对惩罚犯罪和保障秩序有更好的作用，经济分析可能会有帮助。对个体自由的保护不足无疑会减少个人利益，但保护过度却也会减少国家的财富。经济分析有助于量定个人自由保护的程度，这正是刑事立法的关键。

第二，求刑阶段的经济分析。犯罪行为不仅造成被害人物质、精神上的双重损害，而且挑衅了国家的权威，因此势必会引起被害人的反抗与国家的谴责。对被害人来说，一方面，他希望挽回其所失去的物质利益;另一方面，他希望犯罪人得到严惩，弥补他所受到的精神损失。在刑事诉讼中，他不希望自己的利益继续受到损害，例如他会权衡施加于犯罪人的刑罚对自己的价值是否比私下和解更有利。对国家而言更是如此。并非所有的“犯罪”都是有害的，有许多犯罪并不需要适用刑罚。波斯纳举例说，一个在森林中迷路的又饥又饿的猎人，碰巧看到一个上锁的木屋，木屋里有食物和电话。他于是破门而入，吃了食物，又打电话求救。破门而入对他的价值要大于他受到惩罚时付出的代价，因此他的犯罪是有效率的［5］，将刑罚施加于这种犯罪上显然是不经济的。

第三，量刑阶段的经济分析。司法机关在具体审判案件时，应注意判决对公众利益动机的刺激，作出有效率的判决和裁定。对于犯罪人而言，判决是一个警告:因为他已经如此行为，他就要为此付出代价;如果他将来还要如此行为，他就要想好了。有效率的判决可以促进人们采取有效率的行为。刑罚的经济性要求刑罚在使受害方利益得到补偿的同时实现对侵害方的惩罚，最终促进社会资源的增殖。在诉讼过程中，各方主体都是以其效益最大化为出发点和归宿，想方设法缩减成本提高收益。但是，一方效益的满足可能会影响另一方效益的满足，刑事诉讼必须在国家、被害人与犯罪人三者利益之间达到衡平。

第四，行刑阶段的经济分析。行刑经济分析，即考察刑罚的执行是否遵循效率和效益的原则。经济式思维让人们认识到，公正是由司法效率没有大量缺失保障的，即刑罚经济分析并非全然是出于节省资源的目的，它还有利于刑罚公正的实现。从这一思路出发，法律就是依据经济发展的逻辑形成的。迟到的正义不是正义，没有效率就不能实现公正。一种刑罚措施如果不利于效率性结果的发生，不利于社会资源有效率的配置，不利于社会财富的增殖，那它就不具有可行性。行刑经济分析有助于发挥刑罚的威慑和惩罚作用，通过改变犯罪人和潜在犯罪人的动机而将其纳入规范的轨道，促使他们自觉实施法律所期待的有效率的行为，如此方能保证社会关系的正常状态。

三、宽严相济刑事政策下刑罚的经济功能

(一)宽严相济政策下的刑罚功能

根据传统观点，刑罚具有三方面功能:报应、一般预防和特殊预防。报应指向已然的犯罪行为，其严格遵循罪责刑相适应原则。一般预防则以理性人为基础假定，认为人都会幸福计算、趋乐避苦。特殊预防功能包括矫治和隔离，对有矫治希望的实施矫治，对于“不可救药”的予以隔离无害化。在不同的刑事阶段，刑罚功能的发挥具有不同内容的侧重。在立法层面，刑罚功能主要是一般预防;在审判阶段，报应占据主导，特殊预防次之;在执行阶段，特殊预防为主导，一般预防次之。

从内容上看，宽严相济刑事政策与西方两极化刑事政策并无实质区别。西方两极化刑事政策的产生是借由晚近现代性社会犯罪率激增，社会治安恶化，民众缺乏安全感，要求严惩犯罪;另一方面，对犯罪的强硬态度使得监禁率不断升高，监狱人满为患，国家财政负担持续加重。这就需要将打击的力度集中到犯行凶残、犯罪倾向严重的行为人身上，在其他尚有挽回余地的犯罪者身上节省司法资源［6］。所以，两极化刑事政策在刑罚功能上主要体现在对社会一般人的重刑威慑和对于严重犯罪人的隔离无害;至于针对轻微犯罪人的宽缓政策，不过是在为严厉政策节省资源。简言之，替代方案与转介被赋予节省诉讼资源、解决过剩拘禁的重责大任，反而与再社会化、避免标签烙印脱了钩，其重视犯罪控制甚于福利的给予，宛如风险管理与投资活动，须经评估得以确保一定收益之后才投入工作［7］。

对于宽严相济刑事政策来说，因为我国没有经历矫治模式的兴衰，刑罚的矫治功能对我们来说依然颇具吸引力，《刑法修正案(八)》将社区矫正入刑就是证明。但是，从《刑法修正案(八)》提高无期徒刑的实际执行率以作为死刑替代方案，以及有期徒刑数罪并罚刑期延长等来看，宽严相济刑事政策同样重视刑罚隔离功能和一般威慑功能。其潜在假定是犯罪人的二分化，即犯罪人在宽严相济刑事政策下已分为两种:理性犯罪人和邪恶犯罪人。对于理性犯罪人施以威慑，因为理性人又称经济人，其能够权衡犯罪的成本得失，从而做出适当的行为。刑罚制度被认为是一种市场机制，国家要做的就是订立明确的犯罪对价表，这种观点强调的是透过刑罚的提供创造明确的反诱因，以吓阻并控制犯罪。而对于所谓的“邪恶犯罪人”，即那些“手段极其残忍，情节特别恶劣，影响特别严重”的犯罪人，因其社会危害性严重，人身危险性大且“不可救药”，将其隔离无害化是最符合经济理性的选择。

(二)宽严相济政策下刑罚的经济功能

经济分析方法的运用，客观上为认识和评价刑罚提供了崭新的视角。从这一视角出发，应将谋求社会效益的最大化作为刑罚决策的原则。学者顾培东认为:“法律的当代使命逻辑地派生出三项要求:第一，把法律对个别主体行为的评价视角从行为主体延伸到社会。换言之，将个别主体行为置于社会整体利益中加以认识;第二，法律应为有利于资源优化利用和配置的行为提供便利;第三，法律应能够启导或促进人们按照最有效的方式使用资源。”［8］理性的刑罚应该确立一种能够刺激人的利益动机的经济机制，以将刑法中权利、义务等因素合理配置或及时调整，以实现刑罚效益最大化。

第一，惩罚犯罪，恢复正常的社会秩序，减低交易成本。如科斯所言，如果交易无成本，则任何资源配置都是有效的。但是现实社会是复杂多变的，市场环境和交易对象也充满不确定性，犯罪的存在使交易安全难以保证，因此交易是不可能无成本的。幸运的是，法律通过向人们提供一个稳定的日常生活结构来减少不确定性，从而降低交易成本。刑罚通过惩罚犯罪，使被犯罪搞乱的社会秩序恢复正常状态，给人们正常的工作、生活提供良好的环境，给市场经济运行和交易行为提供最安全的平台。

第二，提供奖惩机制，打击机会主义动机，刺激人们正确追求利益。波斯纳认为，犯罪人之所以犯罪是因为在他看来预期犯罪成本要小于预期刑罚成本，犯罪有利可图。因此要打击犯罪，就必须降低预期刑罚成本，使犯罪人无利可图。要降低刑罚成本就要及时、准确地适用刑罚打击犯罪。如果没有国家力量保障的刑罚，单靠社会自发地解决冲突，惩罚犯罪的效率会很低。刑罚通过惩罚犯罪人保护无辜者决定着各种权利的实现难易程度，进而影响人们行为的动机和偏好，做出趋利避害的选择。

第三，展示冲突的风险，促进合作。刑罚经济性决定了守法比违法的成本要小，而守法要比违法收益大，可见守法要比犯罪有效率。刑罚树立了“合作则双赢，冲突则俱损”的规则，即刑罚不用之时，对谁也没损害;而刑罚一旦适用，对谁都没有太多好处。刑罚适用不仅耗费国家大量人力、物力、财力，而且会给犯罪人带来严重的后果，受害人的利益也不能得到完全的恢复。因此，刑罚只有在作为保障机制时，才能通过对权利、义务、责任、程序的安排，可以给人们带来实际利益。两相对比，人们可以认识到减少冲突对自己对社会都更有益，从而促成合作。

第四，实现外部性的内部化，促进刑罚资源的优化配置和增殖。犯罪是机会主义行为，犯罪人企图给其他主体或社会造成损失，却逃避本应由自己承担的责任;或者企图将自己的损失转嫁给其他主体或社会，犯罪行为的这种性质被称为犯罪的外部性。犯罪人享受违法的收益而逃避违法的成本，即搭守法公民的便车，必然会严重损害守法公民和社会的利益。刑罚通过制裁犯罪，迫使犯罪人为其行为支付成本，从而将其外部性内部化，保证了交易安全，促进了资源优化配置和增殖。

［1］白建军．关系犯罪学［M］．北京:中国人民大学出版社，2005．370 ～371．

［2］谢煜伟．二分论刑事政策之考察与批判［D］．台北:台湾大学法律学研究所，2004．96．

［3］(美)大卫·D·佛里德曼．经济学语境下的法律规则［M］．杨欣欣译．北京:法律出版社，2004．272．

［4］［5］(美)理查德·波斯纳．法律经济学(上)［M］．北京:中国大百科全书出版社，1997．99．

［6］谢煜伟．二分论刑事政策之考察与批判［D］．台北:台湾大学法律学研究所，2004．68．

［7］谢煜伟．二分论刑事政策之考察与批判［D］．台北:台湾大学法律学研究所，2004．74．

［8］顾培东．效益:当代法律的一个基本价值目标［J］．中国法学，1992，(3)．

Researches on the Economic Nature of the Penal Punishment

LI Bo

(Qufu Normal University，Rizhao Shandong China 276826)

Sound penalties have four economic functions:first，to punish criminals and reduce transaction costs;secondly，to provide incentive mechanisms and combat opportunistic motives;thirdly，to show the risk of conflict and promote cooperation;lastly，to promote optimal allocation of resources and proliferation．

Criminal policy of combining punishment with leniency;Economic analysis;Penalty function;E-conomic litigation

D924．13

A

1008－2433(2011)05－0066－04

2011－07－08

2011年教育部骨干教师国内访问学者课题(201102)的研究成果。

李 波(1981—)，男，山东泰安人，曲阜师范大学法学院讲师，北京大学访问学者。