恶意透支型信用卡诈骗罪中“持卡人”的认定——兼论刑法解释中的两个基本问题

叶 萍

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京 100025)

恶意透支型信用卡诈骗罪中“持卡人”的认定
——兼论刑法解释中的两个基本问题

叶 萍

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京 100025)

2009年“两高”颁布的司法解释对恶意透支型信用卡诈骗的部分要件的理解和认定进行了细化，但是对于恶意透支型信用卡诈骗罪的主体要件未涉及，在司法实践中出现了登记办卡人与实际使用人不一致的情形，在这种情况下如何认定犯罪主体“持卡人”成为一个问题。通过对民事认定与刑事认定的差异性及犯罪构成、立法目的角度进行分析，可以对此类犯罪在实践中的把握有所助益。

恶意透支;信用卡诈骗;持卡人

一、问题的提出

最高人民法院、最高人民检察院2009年12月15日共同发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，于2009年12月16日起施行。持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为《刑法》第一百九十六条规定的“恶意透支”。《解释》对恶意透支型信用卡犯罪在银行催收限制条件、非法占有目的的认定、定罪量刑标准和处罚原则做出了具体明确的解释，极大地提高了司法认定的可操作性。但是对于恶意透支型信用卡的主体——“持卡人”如何理解，并未作出明确规定，司法实践中出现了适用难点。

由于我国信用卡制度的发展远远不及发达国家，民众对于信用卡本身要求的信用的理解也参差不齐，加上各大银行为了争夺客户而对申领条件不予严格审核滥发信用卡的现象普遍存在，因此，信用卡虽然在名义上是与办卡人的身份、信用进行绑定的一种特殊的透支卡，但大多数人只是将其视为具有透支功能的一种消费卡，对信用卡借给他人使用是违反信用卡规定的行为性质理解并不深刻。于是，司法实践中出现了实际用卡人与登记办卡人分离①由于对各不同意义的持卡人称谓没有统一界定，笔者暂且以“登记用卡人”(直接从银行申办并经核准取得信用卡使用资格的人)和“实际用卡人”(登记用卡人以外使用该信用卡的人)区分。的情形，具体而言，表现为以下三种形式:一是登记办卡人本人依规申领信用卡后，交给其他人使用。二是实际用卡人系在取得登记办卡人应允的情形下，以登记办卡人的名义申领信用卡，并使用信用卡的。三是实际用卡人采用盗窃、捡拾、骗取等方式，取得登记办卡人依规申领的信用卡并使用的。根据我国现行刑法规定，上述第三种形式中的实际使用人无论是否存在恶意透支行为，均应以盗窃罪或冒用型信用卡诈骗罪追究实际用卡人的刑事责任，不涉及是否认定为恶意透支的问题，登记办卡人也不可能成立犯罪。成为问题的是前两种情况，即登记办卡人允诺实际用卡人使用以其名义申领的信用卡的情况下，如果实际用卡人恶意透支的，能否认定为犯罪?对该问题的解决有赖于对恶意透支型信用卡诈骗罪中的“持卡人”的理解。刑法理论和实务对此存在较大的争议。

二、现有的争议梳理

刑法理论中，关于“持卡人”的范围，主要有以下三种观点:一是认为持卡人只能是合法持卡人，认为持卡人是指直接从银行申办并经核准取得信用卡使用资格的人，即恶意透支必须以具有发卡银行授予的透支权为前提［1］;二是主张持卡人包括合法持卡人和骗领信用卡的人，该观点认为骗领信用卡与完全合法领取信用卡并无本质区别，虽然骗取信用卡的行为在法律上是无效的，但在发卡银行发现前，发卡行及特约商户都是将其作为合法持卡人从而与之产生各种信用卡法律关系的［2］;三是主张持卡人不仅包括合法持卡人，还包括合法持卡人以外的非法持卡人。该说将恶意透支按持卡人是否属于具有合法资格分为纯正的信用卡恶意透支和不纯正的恶意透支，前者是指合法持卡人以外的人利用信用卡进行恶意透支的行为，后者是指合法持卡人利用发卡行提供的短期限额消费信贷业务，采用限额以下连续取现或财物的方式，蓄意恶意透支的行为［3］。该观点中的“合法持卡人”即笔者所称登记办卡人，“非法持卡人”即实际用卡人。

对持卡人范围的不同理解决定了恶意透支型信用卡诈骗罪的成立范围。在对上述三种观点梳理之前，笔者认为，厘清以下两个基本问题有助于对该问题进一步探讨，下文详述之。

三、持卡人的认定

(一)刑事责任与民事责任判断的差异

犯罪行为和侵权行为分别是刑事责任和民事责任的前提。在存在被害人的犯罪中，刑事法律关系的发生一般以民事法律关系的存在为前提，犯罪行为人与侵权人、刑事被害人与民事被害人多为同一个人在两个法律关系中的不同称谓和表现。但这并非是可以适用于任何案件中的普遍规则。较之民事责任，刑事责任的认定更为强调实质性判断，因而刑事责任与民事责任的承担可能发生分离，对刑事责任承担者的判断不能单纯地以行为人在民事法律关系中的地位为唯一标准，更不能简单地将各主体在民事法律关系中的地位移植于刑事法律关系中。例如，行为人注册成立一个公司，但其向工商部门提供的注册资料中显示的公司股东及法定代表人均是其借用的他人的名义，而公司的实际出资人和经营、管理、控制人均为行为人本人，后该行为人利用公司实施违法犯罪活动。虽然行为人不具有代表该公司从事法律行为的民事主体地位，但在追究其犯罪行为刑事责任时，一方面，必须充分考虑该公司是该行为人一人实际出资、控制的实际，考虑是否认定为其个人犯罪;另一方面，即使认定为单位犯罪，在追究单位主要负责人及直接责任人员刑事责任时，也应将该责任归于该行为人，而不是既未实际出资也未参与经营管理公司业务的挂名法定代表人。再如，为经营业务需要，某私营公司在出资收购另一公司过程中，以股份托管的形式委托三家国有公司代其持有股份，三家国有公司仅收取私营公司一定数额的管理费，实际经营均由该私营公司负责。如果被收购公司工作人员存在利用职务之便侵吞单位财产的行为，则应根据实质判断认定其为职务侵占罪，而不能因为被收购公司名义上是三家国有公司出资成立而认定其具有国有性质。

恶意透支型信用卡诈骗罪中，如果实际用卡人系经登记办卡人同意使用以其名义申领的信用卡，此时对于刑事法律意义上“持卡人”的判断，也涉及民刑事法律关系交织的情况。此时，根据信用卡的操作规则和民事法律原理，登记办卡人与银行、实际用卡人之间分别存在债权债务关系，登记办卡人具有与银行相对的债务人和与实际用卡人相对的债权人的双重法律地位。如果实际用卡人恶意透支信用卡，民事责任认定的逻辑顺序是，登记办卡人向银行承担透支款项的全部责任，实际用卡人充其量作为有利害关系的第三人，登记办卡人虽然在承担责任后可以向实际用卡人追偿，但这不能成为免除其个人责任的抗辩理由。但是，如果实际用卡人恶意透支，需要追究刑事责任，则不能按照上述民事责任的认定逻辑当然地将登记用卡人作为刑事责任的对象。因为如果登记用卡人主观上不具有恶意透支直接的故意，客观上亦未实施非法占有银行资金的行为，仅以登记办卡人的民事不法行为而追究其刑事责任显然违反了实质正义理念。与此同时，据此得出实际用卡人虽然在非法占有目的支配下实施了非法占有银行资金的行为却因其与银行之间无法形成债权债务关系而不构成刑事违法，显然也不符合公平正义理念。

当然，肯定刑事责任认定的实质性判断，并不意味着可以对包括犯罪主体在内的构成要件进行任意的解释。正确的方法应该是:在刑法条文、语词可能涵盖的意思范围内——这是罪刑法定原则对刑法适用和刑法解释的当然要求，通过对犯罪本质——法益侵害的考察，得出合乎刑法目的的结论。

(二)法益侵害对刑法解释的指导意义

囿于法律条文表述的简洁性要求和文字本身的局限性，任何法律都需要解释。而众多解释方法中，目的解释是最重要、最基本的方法。因为任何法律解释都或多或少包含了目的解释，当不同的解释方法得出多种结论或得出不妥当的结论时，就应以目的解释来最终决定。尤其在对一些边界上的不确定的法律语言进行解释时，更应该立足于对立法目的的考量。这是合目的性原则在刑法解释领域的当然展开。

刑法的目的在于保护法益，分则条文规定的犯罪，则是对刑法保护的法益的侵害。所以，对各罪构成要件的解释，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。诚如我国台湾地区刑法学者林山田所言:“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。因此，在所有之构成要件中，总可找出其与某种法益的关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。准此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”［4］申言之，对各罪构成要件的理解与解释应以该罪侵犯的法益为基础和目标。

与此同时，追求合目的性的刑法解释结论，必须以不超出刑法条文的文义为限。这是罪刑法定原则的当然要求。否则，解释者完全可以根据其立场，以“符合刑法目的”的名义，将自认为合理的结论强加于某一条文之上，从而为“合目的性”带来不能承受之重。在此意义上，“解释成文法，很单纯的就是依据条文而探求立法意旨。就解释成文法本身的立场而言，在探求立法意旨时，对于其规定是否完善合乎理想，或是否适合社会情况，不容任何成见，当然，这不是说解释法律者对于这些可以置之不顾，但在此处，这些因素只能用来探求立法者的意思，不能用来控制或修正立法者的意思。”［5］

信用卡诈骗罪规定在我国刑法金融诈骗犯罪中，其侵犯的首要法益是国家金融管理秩序。恶意透支型信用卡诈骗犯罪打击的是那些具有非法占有目的，且实际采用恶意透支信用卡的形式实施了非法占有银行资金，破坏金融秩序的行为。这是在对恶意透支型信用卡诈骗犯罪构成要件进行解释时的基本指导观念。在此观念的指引下，恶意透支型信用卡诈骗罪中的“持卡人”不应限于按照相关银行法规申领信用卡并使用的合法持卡人。

一方面，信用卡本质上是银行提供给用户的一种先消费后还款的小额信贷支付工具，银行与用户间良好的商业信用是信用卡制度得以维系和发展的根本前提。包括恶意透支在内的信用卡诈骗行为，一方面破坏了该制度赖以存在的信用体系，另一方面也因此危害了国家金融管理制度。为了保护这种制度和秩序，作为其他部门法的补充和保障的刑法将上述行为规定为犯罪。而刑法的根本目的在于保护法益，信用卡诈骗罪的设立目的在于保护金融管理制度不受侵犯。在应然层面，一切严重侵犯金融管理制度的行为，都应当追究行为人的刑事责任。当然，实然层面则要考虑刑法条文的规定，认定行为是否构成犯罪要受到刑法规定中语词涵义的制约，这是罪刑法定原则的必须要求。在此意义上，无论是否属于合法持卡人，只要持卡人的恶意透支行为破坏了金融管理秩序和制度，就对信用卡诈骗罪意欲保护的法益造成了损害，存在认定为犯罪的前提条件。

另一方面，将持卡人理解为既包括合法持卡人，也包括其他实际用卡人，并未突破“持卡人”的合理内涵。根据信用卡申办业务流程，持卡人一般是指直接向发卡银行申领并经核准领取信用卡的人，作为我国信用卡管理基本规则的《信用卡业务管理办法》(以下简称“《办法》”)也基本是在同一意义上使用“持卡人”与“合法持卡人”两个概念。如《办法》第三十六条规定:“信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其账户。”但不能因此认为恶意透支型信用卡诈骗罪中的持卡人仅限于合法持卡人。因为其一，其他部门法的用语进入刑法语境时，并不必然地保留其在原部门法中的涵义，正如刑法中的信用卡即不同于《办法》对于信用卡的界定;其二，已如前述，认定民事不法的逻辑不能当然地适用于刑事法律关系的认定中，如虽然通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务的行为本身属于无效的法律行为，但其利用该国家工作人员身份实施职务犯罪行为的，仍应追究其国家工作人员职务犯罪的刑事责任，①参见2004年3月30日最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复。后一行为的刑事违法性并不因先行行为无效而排除。我国司法实践中，信用卡登记办卡人申领后借给他人使用的情况多有发生，虽然转借行为本身违反了《办法》的规定，但实际使用人恶意透支的行为，并不因借用行为的违法性而排除刑事违法性。正是基于此，“《解释》对恶意透支型信用卡诈骗犯罪进行规定时，充分考虑了当前信用卡产业的发展现状和广大持卡人的切身利益，对刑法中的恶意透支进行了严格限定和明确”，“对那些以非法占有为目的、严重扰乱国家信用卡管理秩序的持卡人予以刑事制裁”［6］。

反观上述认定“持卡人”的三种观点，观点一显然直接套用了信用卡管理法规中的持卡人，这固然使得持卡人的认定简便易行，却忽视了刑事法律关系认定的特殊性和独立性，不利于对其他实际持卡人恶意透支行为的规制，也不符合信用卡诈骗罪保护金融管理制度，尤其信用卡管理制度的目的。更重要的在于，观点一对于骗领信用卡的行为无法作出解释。观点二认识到该缺陷，认为对持卡人资格的合法性应从广义上理解，“就是说，在行为人通过向银行申领信用卡的程序而持有信用卡进而进入信用卡法律关系中这一点上是‘合法的’，骗领信用卡与完全合法的领取信用卡在此问题上并无质的不同。尽管就其实质而言，依有关章程及协议，应认为其持有信用卡在法律上是无效的，但在发卡行发现之前，发卡行、特约商户都是将其作为合法持卡人对待从而与之产生各种信用卡法律关系。因此，应将这种骗领信用卡的持卡人在信用卡法律关系中视为合法持卡人”［7］。观点二将刑事法律关系的认定进行独立考量的做法值得肯定，在当时的刑事立法规定下，该观点将骗领信用卡人恶意透支的行为解释为信用卡诈骗罪，具有积极的意义。而在《刑法修正案(五)》将使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为规定为犯罪后，无需再对骗领信用卡者恶意透支的行为单独研究，此观点不再存在成立的基础。而对于不是经过发卡行申领而获取信用卡，而是直接通过盗窃、捡拾、侵占、购买等非法渠道获取信用卡的行为人，其冒用行为本身即可构成犯罪，即使其存在恶意透支行为，也不再单独认定。所以观点三的主张也不能成立。

综上，笔者认为，恶意透支型信用卡诈骗罪中的持卡人，包括合法的登记办卡人和经本人同意后实际使用该信用卡的人。

［1］吴忆萍．恶意透支型信用卡诈骗的构成要件［J］．云南行政学院学报，2006，(6)．

［2］彭少辉，曹余曦．恶意透支型信用卡诈骗的司法认定――兼评信用卡恶意透支行为最新司法解释［J］．北京政法职业学院学报，2010，(3)．

［3］周仰虎，于英君．论信用卡犯罪的立法完善［J］．法学，1996，(9)．

［4］林山田．刑法特论(上册)［M］．台北:三民书局，1978．6．

［5］王伯琦．法学论著集［M］．台北:三民书局，1999．75．

［6］刘涛．《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用［J］．人民司法·应用，2010，(1)．

［7］赵秉志，许成磊．恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究［J］，法制与社会研究，2001，(3)．

On Identification of Credit Card Holders in Fraud Cases of Malicious Overdraft

YE Ping

(People’s Procuratorate of Chaoyang District，Beijing China 100025)

In 2009，the Supreme Court and the Supreme People’s Procuratorate promulgated the judicial interpretation of the types of credit card fraud cases of malicious overdraft nature．Problems arise regarding the identification of credit card“holders”when the uses and the registered owners of the same cards are not the same persons．This paper attempts to address such problems from different angles．

Malicious overdraft;Credit card fraud;Cardholders

D924．33

A

1008－2433(2011)05－0057－04

2011－07－20

叶 萍(1981—)，女，浙江东阳人，北京市朝阳区人民检察院公诉二处助理检察员，法学硕士。