沈家本与清末法律现代化

□张兆亮 宋明爽

沈家本与清末法律现代化

□张兆亮 宋明爽

沈家本的法律现代化思想直接影响到了清末法律现代化的实践。本文从沈家本的法律现代化的总体思想、法律制度构建、法律物质设施建设、法律运行和法律观念进行总结概括，以期窥见沈家本主导的清末法律现代化的全貌，正确评价沈家本的法律现代化思想和实践，为我国当代法律现代化开阔思路。

法律现代化;法律制度;法律运行;法律观念

沈家本(1840—1913)是清末修律法律大臣，中国近代著名法学家，在清末危机四伏的年代，他立志以法治国、以法强国。他深入研究中国古代法律、继承古代优秀法律思想的同时，接受了西方法律思想的影响，成为清末著名法学家。他长期担任司法官员，对中国古代法律的收集和整理以及考证工作都作了很多贡献。在借鉴西方资本主义法律的基础上，成为中国法律从传统向现代发展的直接推动者。因此他也成为中国近代法律界人士中第一位享有世界级声望的人物。

沈家本对法律现代化的探讨非常丰富。清末这一特殊时代的原因，使沈家本直接接触到中国传统法制和具有现代特性的西方法制，并亲身感受到两种法律制度的不同，这为沈家本对两种法制的比较研究提供了便利，从而使他对我国古代法律和西方近代法律多有创建性认识。对沈家本先生在清末法律改革中的思想和实践从法律现代化的角度重新认识，有利于我们解决当前的法律现代化实践中出现的问题，对理解和审视法学界一直在讨论的法律发展的路径，具有现实的借鉴意义。

一、法律现代化解读

法律现代化作为社会现代化系统工程中的一个组成部分，与社会现代化理论相适应，它是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等领域的现代化改革而出现的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。法律现代化的实质是要以稳定的、普适的法律代替易变的、随意的君主即某种人格化的权威。将以宪法为核心的既满足形式合理性又满足价值合理性的现代法律体系，作为社会最主要的规范。法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密结合，相互促进。法律现代化的发展可以推进和保障政治、经济、文化现代化的实现。另外法律现代化是一个从传统人治社会向现代法治社会过渡的动态过程。法律现代化的过程就是社会逐渐选择具有理性精神的法律作为社会主要的规范，并使法律的程序和价值更加符合现代理性的要求的过程。清末西方发达国家已基本实现法律现代化，对我国来说法律现代化是扬弃的学习西方，并使西方法律本土化以及推动我国本土法律的现代化创新。沈家本作为我国法律现代化过程的揭幕人，对我国法律现代化的思考和实践深深的影响了后辈学人和法律实践者。

【作者单位】山东农业大学文法学院，山东泰安，271018

二、清末法律现代化的动力来源

清末修律的动力来源与当时的中国国情有直接的关系。西方列强的入侵使清末的民众对西方社会充满好奇和敬畏，而它们要把中国变成殖民地或半殖民地的企图也激起了清朝各个阶层的报国热情。

清末的士人包括沈家本渴望通过修律，以实现法律的现代化，然后对社会其他方面的变革起到推动作用，最终实现整个社会的现代化和民族振兴。可是当时的中国并没有形成一个有强烈反抗意识和强大能力的资产阶级，因此包括资产阶级在内的社会各阶层对以资产阶级思想为基础的，以平等、自由、人权为价值追求的现代化法律，没有产生强烈的渴求。因此，总体来说，清末法律现代化的最初动力来自外界，是在西方各国比较先进的法律对我国较落后的法律的冲击下，对我国的司法主权遭受西方国家侵略的被动反应。

1840年以后，西方几十个资本主义国家通过与清政府签订一系列不平等条约，攫取了外国在华领事裁判权，“其旅居中国者，皆籍口于此，不受中国之约束……独于中国不受裁制”［1］，使中国司法主权遭到重创。同时，资本主义国家又允诺：只要中国修订“不合人权”的法律，即放弃外国在华领事裁判权。沈家本等法律改革倡导者就是想利用改革法制的方式来收回涉外司法权。“方今改订商约，英美日葡四国均允中国修改法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律，恭绎谰旨，原以墨守旧章，援外入以日空，不如酌加甄采，可默收长望远驭之效。”［2］因此，沈家本法律现代化的探索也就这样出现在历史舞台，成为中国法制史、法律思想史特殊的一章。

三、沈家本与清末法律现代化

法律现代化应该是法律领域各个方面的现代化，它是一个多元的动态过程，包括法律物质设施、法律制度体系、法律运行、法律观念等多个方面现代化。具体到清末的法律改制和成就，沈家本先生和其他的法律理论家和实践家都做出了很多的贡献。但是由于这次法律改革主要是由沈家本倡导并领导，且他的思想和努力贯穿于这次改革始终，因此沈家本的法律现代化的思想和态度成为了这次修律的灵魂。

下文将从法律思想、法律制度、法律运行和法律物质设施等方面的改革和构建，分叙沈家本先生推动的法律现代化：

1.沈家本推动法律现代化的态度和思路

沈家本关于法律现代化的基本态度是比较明朗的，他反对清朝继续沿用古代法制，要求改革。沈家本继承了中国古代的变法思想，认为“法律之损益，随乎时运之递迁…推诸穷通久变之理，实今昔之不宜相袭也。”“法律之为用，宜随世运之转移，未可胶柱而鼓瑟”。［3］从“法与时运”和“治与时运”的角度出发，他提出了变法观点，这样有利于对传统法制改革的时候得到清廷和守旧大臣的支持，体现了时代特点和务实的改革精神。

沈家本在主持修订法律期间，始终坚持“参考古今，博稽中外”的修律原则。他反对数典忘祖，一味的推崇西法，草率移植，不走全盘西化的法律发展之路。他说：“当今法治时代，若但征之今，而不考之古，但考究西法而不探讨中法，则法学不全又安能会而通之，以推行于世?”［4］同时，他敏感的体察到社会的变化，反对片面强调中西有别，一概的摒弃西法，反对完全依靠继承和内部因素自然发展而成就本国法制。

在对向谁学习的问题上，沈家本也不认为只可向西方国家学习。他认为明治维新后，日本的法律现代化已经有了很多的成就，法学研究也非常有建树，向具有中国古文化背景的日本学习也是中国法律现代化的一个出路。

对具体到法律现代化技术上如何进行的问题，沈家本根据刑法改革的实际需要，提出了“两步走”的策略，这一策略在清末法律改革中随处可见它的影子。西方刑法思想和刑法制度的流入对依据我国传统律法制定的《大清律例》造成极大的冲击。加上外国列强借口我国刑法野蛮残酷对我国司法合法性提出质疑，刑法改革势在必行，那么如何改就是问题的核心。沈家本认为废止《大清律例》，转而全盘接受西方法律，一时也是尚难通行的，于是在提请《删除律例内重法折》中，提出两步走的折衷方法：即先改旧律作为过渡性法律，之后再制定新法。《大清现行刑律》和《大清新刑律》就是这“两步走”的标志性成果。可以说沈家本的“两步走”策略在清后期的社会实际中是有合理性的，有利于法律现代化的顺利进行。

我国法律学者高积顺对沈家本的法律改革思想极为推崇，他将沈家本的法学思想看成是中国的历史法哲学，并归纳为三点即：“权时应变”，论证历史时代的不可逆转性，突出人的主观之“权”与实践之“变”的巨大能动性，从而阐明修律既是必然的，也是可能的;“融会贯通”，不仅解决中国古代法与现行法的关系问题，重在解决中国法与西方法的关系问题，力图在保持中国传统的情况下实现历史的转型，建立起对人类具有普适价值的西方化法律体系;“保守经常”，旨在寻找中西法律文明的共同点，以为会通中西打下坚实的基础，并避免因“权时应变”所可能造成的历史断层。他认为沈家本的历史法哲学有传统性而无保守性，有稳重性而无浮躁性，有建设性而无破坏性，有先进性而无冒进性，是一份难能可贵的思想遗产。［5］可以说高先生对沈家本修律思想的概括是全面的，从法哲学的角度对沈家本的法律现代化理论进行的分析有很强的基础性的价值，对从其它研究角度进行研究提供了思想基础。高先生认为沈家本的法律改革思想同历史上历次法律改革的不同，在于引入了西方法制作为对比和发展的参照。

2.沈家本“平等”的现代法律观念

沈家本用“善、恶”作为是否适用法律的标准，他说：“凡人皆同类，其人而善也者，茂林翘秀也;其人而恶也者，丛拨荒芜也。法之及不及，但分善恶而已，乌得有士族匹庶之分?士族之恶者，戮之苟当其罪，何至使人离心?匹庶之善者，戮之苟不当其罪，其嗟叹岂少也哉?若谓士族之恶者亦茂林翘秀，匹庶之善者亦丛拨荒芜，是使人但知士族匹庶之分，而不复知善恶之分矣，此大乱之道也。至八议收赎之法，皆必其情之可原者，亦非尽人而宥之。”［6］这种用善恶作为立法和法律执行是否符合正义的标准的论点，为平等适用法律创造了条件。这里沈家本坚决直接用善恶代替身份作为立法和法律执行的观点，实际上是动摇了传统社会赖以维继的身份标准。沈家本竭力主张删除因身份的不同而同罪异罚的刑律，同时也是传统社会向现代社会转变的必然结果，他说：“立宪之国，专以保护臣民权利为主。现行律中，以阶级之间，如品官制使良贱奴仆区别最深，殊不知富贵良贱，品类不能强之使齐……于法律实不应有厚薄之殊。”［7］在他的坚持下《大清新刑律》作出了平等适用法律的规定“本律于凡在帝国内犯罪者，不问何人适用之。其在帝国外之帝国船舰内犯罪者，亦同。”［8］从而改变了因身份不同而导致适用法律上的不平等，取消了中国传统法律中长期存在的议、请、减、赎、当等特权，为平等地适用法律在立法上创造了条件。

3.现代法律设施构建

法律现代化在物质设施方面的表现和要求是很容易让人忽略的，但我们必须坚持一个基本事实：优秀的现代化法律思想和制度也必须通过法律物质现代化来发挥法律应有的作用，实现法律的价值目标。沈家本在推动清末整个法律物质设施现代化过程中，最为用心的是在监狱设施构建。沈家本对监狱的改良可以看成是法律现代化在物质构建的代表。1905年4月，沈家本在其奏折中阐明了自己对改良监狱的意见：他认为清国的监狱破烂不堪，对犯人的感化教育非常不利，为此，他提出修整监狱的主张。沈家本建议：“请旨切下各省督抚将军都统府尹，设法筹款，司府厅州县各衙门内监外监一律大加修改。地面务须宽敞。房屋务宜整洁。一洗从前积弊。并优加口食及冬夏调理各费，以示体恤。禁卒人等，侗有凌虐情弊，即从严惩治”。他着重指出：“囚所务须宽整洁净。不准虐待。亦不准多押，违者比囚及淹禁律，分别加等治罪……。”在以后的监狱改革中沈家本又提出促进监狱改良以加强监禁对犯人的感化作用，他提出四点改革措施：其一，改建新式监狱。其二，培养监狱官吏。其三，颁布监狱规则。其四，编辑监狱统计，包括人员统计和行政统计。

这一监狱改良的工作是在物质方面加强法律运行文明化的一个很重要的举措，是法律现代化的一个很重要的标志。监狱是国家对犯罪实行刑罚的重要场合，监狱制度的文明程度直接表明了这个国家对待犯人的态度，也可以反映出这个国家对普通人人权的看法。而尊重人权是现代社会同传统社会的一个明显的不同，这也自然的反映在法律现代化的过程中。

4.现代化法律体系构建

(1)制订了具有现代法律特征的刑法典

我国古代法制是诸法合体的，因此刑法成为调整社会关系的最主要准则。虽然在沈家本对刑法的具有现代意义的改革之前，已经有载振和伍廷芳领衔的商部于光绪二十九年十二月所拟订完成的《钦定大清商律》这一具有现代意义的大法，但是刑法的改革依然是清末法律现代化的最主要标志。沈家本主持的清末修律，无论从在中华法制中的地位还是在社会上起的作用考虑都要从刑法开始。

诸法合体的古代法制传统是同现代法制要求不相符合的，现代化的法律体系通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。简单地说，法律体系就是部门法体系。沈家本对中国刑法现代化的直接贡献就集中体现为，起草制订了中国近代史上第一部只调整刑事法律关系的刑事法典：《大清新刑律草案》。《大清新刑律》打破了历代采用的诸法合体的法典编纂形式，采用西方近代的刑法体例;在移植西方近代刑法基本制度的同时，确立了中国近代刑法的基本原则。这部法典的制订对我国的刑法现代化起到很重要的作用，开启了刑法文明的进程。对在民国最终终结传统刑法制度，在法律移植的角度作了榜样。同时也为以后各代的刑法改革提供了母本。清亡后，北洋政府将《大清新刑律》略微修改，于1912年颁布了《中华民国暂行新刑律》。国民党政府又根据这两部刑法典颁布了两部《中华民国刑法》，第二部刑法一直用到国民党政府垮台，现在台湾当局仍在使用，可谓影响深远。

(2)初步建立起近代民商法体系

沈家本主持的刑律改革将纯属民事的条款从刑法典中分出，而不再对民事科刑，这是现代法治的表现。刑民分立表明国家公权力不再直接参与公民的私务，是资本主义社会发展的前提。因此，沈家本主持制定的《大清民律草案》是中国法制走向近代化的里程碑。

沈家本在对民法的制定上也同样遵守了他对法律现代化的一般看法，即兼顾内外，博采中西。《大清民律草案》的四项立法指导思想，即“原本后出最精之法理”、“注重世界最普通之法则”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，这些法则的制定有利于对刚独立的民事法律在原点上赶上世界。并且沈家本还聘请了熟悉现代法律精神的日本学者参与制定，这保证了上述原则的实现。但在婚姻家庭的相关法律规定上依然用了封建伦理观念很重的古代礼法，坚守古代法律传统，丝毫没有渗透现代资本主义法律的民主和平等的现代法律精神。虽然有很多批评，但是要承认的是在清末的社会风气下要能够使修订的民法草案融入社会，对固有的深入中国人意识深处的社会共识的尊重是一个不得已的办法。虽然民律的制定在循古大臣的压力下依然有很多的不足和不尽人意的地方，不得已保留了部分传统法制的特征，但这也是沈家本在刑律修订中“两步走”的又一成果，对中国传统社会的冲击不亚于刑法的修订，带来了新的法律风气。

《大清民律草案》、《破产律》、《大清商律草案》和《破产律草案》的制定和草拟，都饱含了沈家本的心血。这些民商法律的制定和草拟使清末的民商法体系初具雏形，宛然现代民商法律大国。

(3)创制了现代意义的程序法

中国传统法制中是没有专门的程序部门法的。但现代意义上的程序规则对以理性为标志的社会现代化的发展有很重要的作用，同时也是对现代法律正义观的最新诠释和发展。沈家本对程序法的重要性显然有着较为深刻的认识，他曾这样说道：“法律一道，因时制宜。大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之宗旨;用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”［9］但最终由于朝廷明令要求地方大员而不是更专业的大理院和法部的官吏来进行审核，同时由于意识形态的不同等原因，使得草案历经磨难。沈家本等大员联合制定的《大清刑事诉讼律》草案和《大清民事诉讼律》草案引进了西方近代诸如民刑分理、审判公开、原被告诉讼地位平等、辩护制度、陪审制度等一系列诉讼原则和制度，昭示着中国近代法制开始与世界先进的诉讼法制接轨，是中国诉讼法走向现代化的开端。

(4)完成中国近代史上第一部法院组织法

在经历了司法行政分离的大辩论后，大理寺改为大理院，专掌审判，调沈家本为大理院正卿，沈家本由此成为“中国第一任最高法院院长”。在任大理院正卿期间(至光绪三十三年四月十二日止)，修订法律馆的工作仍然由沈家本主持。为便于大理院的筹设，沈家本利用修订法律大臣的职权，迅速组织修订法律馆的法律草拟人员，编制完成了《大理院审判编制法》。该法在明确大理院的最高审判权，初步拟定大理院的设置和组织章程。同时，以日本《裁判所构成法》为参照，“考古今之沿革，订中外之异同”，编纂完成了中国历史上第一部全面、系统的各级审判机构组织法——《法院编制法》。《法院编制法》是中国第一部全国性的法院组织法，赋予大理院以最高审判权，使行政与司法分离的制度、司法机关独立行使审判权的原则正式确立下来。随着《法院编制法》及所附章程的逐渐实施，部院权限之争宣告终结。1910年3月16日，在沈家本的强烈建议下，清廷又废止了秋审、朝审的会审制度。至此，总督、巡抚、布政使和中央九卿等行政官员参与复核会审死刑案件的制度得以废除。

5.法律运行上的现代改革

(1)将司法从行政中剥离，初步达成司法独立的共识

中国传统法制是一直没有同行政区别开来的司法制度，但司法独立是现代法治的基本要求，体现着现代法律精神。中国古代官制，地方上是长官一人负责。沈家本对这种司法行政一体的制度进行了批判，认为“以行政而兼司法”不足以“统一事权”。进而，他在上呈朝廷的奏折中，从四个方面指陈了其产生的四大害处：学无专攻，对法律无法全面理解;行政司法合二为一，使官员劳累不能专心于一项;行政官员听命上宪，刑狱也多被牺牲为悦上的工具;中国政、刑合一之制，与西方司法独立的审判体制不符，导致列强以“审判不同”为口实，摄取领事裁判权。

1911年，沈家本在《法院编制法》颁布后，又一次对司法不独立进行批判，且对法部和一些行政官员对死刑案件进行干预的传统进行批驳。他建议朝廷顺应时代，终结这种司法行政不分家的情况，最后终于实现了地方和中央的共同司法独立，因此使传承千年的行政长官兼为法官和有百年历史的会审制度也最后结束。

(2)死刑行刑选择更人道的行刑方式

当西方一些国家已经废止而中国仍然如故地垂青死刑的时候，沈家本顺应时代发展趋势，提出要较少死刑的数量，提出死刑减等的主张：“臣等公同商酌，拟请嗣后戏杀改为徒罪，因斗误杀旁人并擅杀各项罪人，现律应拟绞候者，一律改为流罪。”［10］并且要求严格规定死刑的执行方法，对一些残酷的死刑行刑方式如凌迟、枭首和戮尸等进行废除。为后来提出死刑统一用绞刑的方式行刑提供了基础。

沈家本在对待死刑的问题上，也使用了他对待法律现代化的技术性策略：“两步走”的方法，这又一次显示了他的灵活性。在上述措施施行后，死刑的应用已相对减少了很多，在沈家本所处时代，这些措施已经是很先进的了。

四、沈家本之法律现代化评析

在清末这一特殊的历史时期，沈家本作为一名长时间参与立法和有丰富法学实践经验的法学家，深切地感受到中国的变革。他在收复司法主权的强烈意识的推动下，不遗余力的将中国古代传统法制向现代法制改进。沈家本对中国法律现代化改革的总体思路是：既要向现代化的国家学习，又要兼顾本国的实际国情。他坚持不走完全西化的道路也不固步自封完全依赖本土法律的自发发展，而是努力达成两者的结合，走出一条既可以迅速的改变我国法制的落后局面，又不至于同其它社会规范发生激烈的冲突的独特道路。在这一点上对我国现在的法律改革有着非常有价值的启示意义。

沈家本在对待实践中如何从传统法制向现代法治发展的具体技术性策略上，提出并在实践中运用了“两步走”的策略，看出沈家本对待实际问题时的超凡智慧。沈家本对清末法律观念、法律物质设施、法律制度、法律运行等多个方面现代化发展都付出了很大心血，初步改变了中国传统法制面貌。特别是在法律制度的构建上，在沈家本的直接或间接领导下，在中国历史上第一次提出了具有现代意义的一系列法律制度，为以后的历次法律改革提供了母本。沈家本的法律现代化思想和他领导的法律现代化实践同时也为以后历代推进法律现代化开题，是中国现代意义上的法律改革的最好范本。

但是由于这次改革功利性特别明显，时间上又比较急促，虽然沈家本一再强调我国原有法制的重要地位，但依然很难避免对中国优秀法律文化的舍弃。中西两种不同的法律文化在这一现代化的过程中产生了激烈的碰撞。存在于法律改革全程的“礼法之争”，实际上开启了中国现代化过程中，西方文明和价值体系同中国传统文化和传统价值体系的冲突，这种冲突关乎到整个中国社会对新法的认可，以及对现代社会一系列行为规则的认可。另一方面，清末的法律现代化是官方强力推动的社会变奏的措施，由于新立的法律带来的价值不能适应本国的实际，同时本国的价值体系也开始松动崩溃，必然导致社会的无所适从。这种变化的后果依然可以从当前社会里看出它的影子。

由于本次法律现代化是明确的以收回法权为目的，这种目的导向导致在进行法律现代化的过程中并没有关心社会内部因素的要求，因此沈家本对法律移植的过程中始终忽略了对本土法律资源适应性的研究，这种立法模式必然会发生移植的法律“水土不服”，不可能产生好的社会效果，这也是被迫改革的殖民地国家和半殖民地国家的集体悲哀。

［1］［2］［3］［4］［10］沈家本.历代刑法考［M］.北京：中华书局，1985：2024，2024，2027，2223，2029.

［5］高积顺.沈家本的历史法哲学［J］.法制与社会发展，2005 ，(4)：32-38.

［6］沈家本.历代刑法考附寄文存［M］.北京：中华书局，1985：34.

［7］修正刑律草案［Z］.政学社石印本，第二十卷.

［8］李贵连.沈家本年谱初编［M］.北京：北京大学出版社，1989：158.

［9］朱寿朋编，张静庐等校.光绪朝东华录［M］.北京：中华书局，1958：5504.

(责任编辑：杨红香)

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1008-8091(2011)01-0090-05

2010-11-23

张兆亮(1984- )，男，山东枣庄人，山东农业大学文法学院硕士研究生，研究方向：中国化的马克思主义与当代中国社会;宋明爽(1960- )，男，山东农业大学文法学院教授，院长，硕士生导师，研究方向：中国化的马克思主义与当代中国社会。