设立中公司的法律地位及其法律责任探析

张金平，李永超

(1.郑州广播电视大学，郑州450007;2.河南睿辰律师事务所，郑州450007)

设立中公司的法律地位及其法律责任探析

张金平1，李永超2

(1.郑州广播电视大学，郑州450007;2.河南睿辰律师事务所，郑州450007)

设立中公司是在公司设立过程中出现的一种特殊的市场主体，它既不同于正在运行的公司，又与合伙有别。一般认为，发起人在公司设立过程中的行为将直接或间接地影响到未来成立之公司。设立中的公司已经具有了公司的雏形，具备了一定的行为能力，但是不具备独立的法律资格，过渡性是设立中公司的最大特点。分情况分析设立中公司的法律责任归属的方法，能够更好地促进公司法人的健康发展，保障市场交易安全。

设立中的公司;发起人;法律责任

一、引言

公司是现代社会的主要经济组织，是市场经济体系中最为活跃的主体，担负着繁荣市场，促进经济发展的任务。从严格意义上讲，公司是依照法律规定，由股东出资设立的以营利为目的的社团法人。一个公司的产生就如同一个胎儿的发育，是一个稳步渐进的发展过程，在这个过程中，倘若一个环节出了问题，就会导致公司畸形，乃至流产，因此，公司的设立是一个复杂的过程，需要漫长的时间。按照我国《公司法》中的规定，设立公司，尤其是募集设立的股份有限公司，其设立过程包括了从订立章程、确定股东、缴纳出资、设置机关直至设立登记的许多步骤，一般会持续数月，在此过程中，该设立中的公司会为其成立而为各种设立行为，如签订发起人协议、制定公司章程、缴款认股、召开创立大会、租赁厂房、雇佣职员等等，在这中间，融合了实体法和程序法，它就像一座大厦的地基一样，对公司后续发展的稳定性起着至关重要的作用，因此，设立中的公司要有独立的法律地位，以使其能够对外承担，充分保护合同相对人的利益，维护社会经济秩序的稳定。但是，在现实生活中，各国公司设立中交易行为制度主要着眼于经济和社会效果，把法律因素放在次要地位，并没有将设立中的公司确定为一个独立的法人，按照传统民法法律行为规则，由于其还不是一个独立的民事法律主体，是不能够以一个法律主体的名义来签订合同，因此，从民法理论的角度来讲，由于主体不适格的因素，会导致在设立公司的过程中，所签订的合同处于自始无效的状态，这不仅不利于合同相对方利益的保护，也不利于成立后公司的持续性发展，公司设立过程中的交易行为几乎处在一种“法律真空”的状态［1］。所以，公司法理论针对公司设立过程中的交易行为进行了有条件的承认，赋予其有限的权利能力。主要是考虑到发起人与公司之间的关系，以及公司设立过程中交易行为的特点，通过成立后的公司对发起人在设立公司中的交易行为效果进行承受，以达到节约交易成本和维护经济稳定的目的。但在设立公司的过程中，发起人、认股人、债权人以及登记机关之间会发生各种各样的法律关系，所以，必须明确设立中公司的法律地位，以及对设立过程中公司的各种行为法律性质进行分析，在此基础上建立其责任分配的模式。

二、设立中公司的理论基础分析

(一)设立中公司的概念

我国《公司法》中规定，公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。由此可以看出，公司必须是依法定程序设立的，以营利为目的的法人组织，它具有独立人格，这是公司最重要的和最基本的法律特征。但设立公司时，必定要有一个过程，在设立中，发起人为了设立公司的共同目标组成一种组织，可称之为设立中的公司。中国《公司登记管理条例》第3条规定，公司经公司登记机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起，设立公司未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。由此可知，设立中的公司可存在于订立章程时起到登记完成时止，尚未取得法人资格的公司。同时，我国《公司登记管理条例》第45条规定，公司登记机关不予登记的，应当自做出决定之日起15日内通知申请人，发给《公司登记驳回通知书》，可以看出，设立中的公司也可以存在于订立章程时起到公司申请被驳回时。这两种结果都直接导致了设立中的公司消失，但其作为独立实体公司的前期形态，担负着为公司最终成立要进行的必要的人、财等重大事物的筹备任务是不可忽视的。我国《公司法》主要是规制那些已经成立的公司，这些公司已经是一个完全能够承担责任的民事主体，对外能够独立承担民事责任，但是对于设立中公司的规范和管理则没有详细的规定，由于该形态是公司最终设立的必不可少的一种状态，并且在这一过程中，其必然要和众多的民事主体发生法律行为，因此设立中公司的法律地位及其法律责任的问题显得尤其突出。

从以上分析，可以将设立中的公司界定为:由订立章程时起到登记完成时前或者设立失败时，为了成立公司而存在的尚未取得法人资格的组织体［2］。

(二)设立中公司的特征

众所周知，已经登记成立的公司具有自己的特征:拥有自己独立的财产;公司以自己的名义享受权利，承担义务;公司以自己的名义起诉、应诉;公司有日常经营管理权;公司的存续一般不受股东变化的影响。这是因为已经登记成立的公司具有完全的独立法人资格，股东与公司相互分离。通过上面设立中公司的概念分析，可以看出，设立中的公司是从发起人订立章程时起到登记完成时或者成立失败时，为了成立公司而出现的一种特殊的组织形态，与登记后的公司相比而言，有着其独特的法律特征。

1.从形态上，已经具有了公司的雏形。在公司设立过程中，为了共同的经营目的，由发起人对内执行设立中公司的行为，对外代表设立中公司，这样从实际状态上看，其已具备未来公司的基本形态，从法律状态上看，由于其未履行登记还未取得法人资格，因此不是公司，而是一种特殊组织形态。

2.从行为能力上，已经具备了一定的行为能力。设立公司的过程中，会出现多种关系，如投资关系、债权关系、物权转移关系等等，因为在设立公司时，要有发起人和认股人之间的招股认股，来募集公司的资金;在公司成立之前也可能发生买卖公司物品的合同;公司要有固定的办公场所，所以有可能发生无权转移关系。这些设立活动都会引起一系列法律关系的发生、变更、消灭，因此其实施的一些行为，体现了设立中公司具有一定的行为能力。

3.从法律资格上，是一种特殊的组织形态，不具备独立的法律资格。因为设立中的公司还没有被最终登记，所以，它还不是一个完整的公司形式，不具备独立的法律资格。法律是否承认一个组织是独立的法人，主要取决于法律的认可，根据我国《公司登记管理条例》第3条第一款规定，设立中公司存续于设立登记完成之前，故其尚未取得法人资格。

三、设立中公司的法律地位分析

(一)设立中公司的发起人的法律地位分析

由于公司是由发起人为了共同的目标而创设的一种组织形态，因此对发起人之法律地位的探讨及其界定非常有必要。发起人，又称创办人，是指为成立公司而筹备设立事务的人，他们发起订立公司协议，提出设立公司申请，并向公司出资或认购股份且对公司设立承担责任，发起人在公司成立后当然地成为公司的首批股东。从这个定义上，我们可以看出，发起人是通过首先认股而成为设立中公司之原始成员，现实生活中，他可享受特别利益，获得报酬，可以现物出资，作为设立中公司的办公场所，同时负有相当重的设立责任。他们为了公司登记成立的共同目标，共同经营着相关事务，但是又不以营利为目的，因此形成的是一种民事合伙关系。但用合伙的组织特征去解释从事复杂的商行为的公司设立，无疑会使这个组织承担不能承受之重。因为发起人作为设立中公司的代表和执行机构，所实施的行为必须属于其作为设立中公司代表的权限范围内，其行为效果才当然归属于成立后的公司，而并非发起人在设立阶段一切行为的法律后果都当然归属于成立后的公司［3］。比如有权选择对公司的出资方式;有权将其设立公司过程中所支出的费用申请公司创立大会的审核、通过，并列入公司费用;有权基于其发起行为从公司获得劳务报酬;发起人投资的股份可以成为优先股;公司章程中规定的其他特殊权利，如发起人可以优先认购新股等。权利和义务是对等的，发起人在享有权利的同时，也负担着相应的义务。主要是承担公司筹办事务，比如联合法定人数的发起人制定公司章程;对所设立公司的经济效益进行可行性研究和论证;依法认购股份和缴足出资，如果以货币以外的出资方式抵作股款，应当依法办理其财产。除了上述义务外，我国法律还明确规定了发起人在公司不能成立或设立过程中由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，发起人应当承担的责任。由此可以看出设立中公司可以被视为独立的民商事主体，应当以其自有财产先承担设立责任，发起人承担补充责任。

从发起人的权利和义务中，我们可以看出，发起人在设立公司时与正在设立中公司之间的关系以及与成立后的公司之间的关系。在公司设立阶段，发起人对外代表设立中的公司，对内执行公司设立任务。如果公司依法成立，则发起行为视为公司本身的行为，由此而产生的权利义务，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，各发起人应当就设立公司所为的行为产生的民事责任对第三人负连带责任。因为在设立公司之前，发起人之间组成了一种合伙关系，各发起人都是权利义务的主体。在公司不成立时，由全体发起人承担连带责任。公司成立后发起人的行为经创立大会确认自始由公司承受，则是因为公司一经成立，发起人便消灭，而设立中的公司与设立后的公司又是同一个实体，因而发起人在设立公司过程中取得的权利义务，应当归属于成立后的公司。即“发起人个人是发起人合伙中的成员，同时发起人作为一个整体又是设立中公司的机关”［4］。

(二)设立中的公司的法律地位分析

由于设立中的公司还不具备法人资格，没有取得营业资格证，不同于法人独立的团体人格，但是发起人在设立中的行为又不能完全归结于自己的个人行为，因此，设立中公司的法律地位显得尤为特殊，在理论界也有着不同的说法。主要有无权利能力社团说、合伙说、非法人团体说等主要学说。

1.无权利能力社团。此说认为，设立中公司不具有任何权利能力，不能充任任何法律关系的主体，其属于无权利能力社团。“无权利能力社团”一词来源于德国，在德国，设立一个无权利能力社团，仅需一个不拘形式的设立行为和由设立人所制定的章程［5］。《德国民法典》第54条规定:“无权利能力的社团，适用关于合伙的规定。基于以此种社团的名义对第三人实施的法律行为，行为人亲自负责任;2人以上实施行为的，行为人作为连带债务人负责任。”［6］归于无权利能力社团的设立中的公司的法律地位体现在:首先，从当事人能力上来讲，由于没有独立的人格，所以，不能作为起诉或者被诉的对象，这就意味着所有发起人必须作为当事人进行出庭应诉，并在诉状中列出姓名。其次，从其财产归属上来讲，由于设立中公司的财产并不属于该“公司”所有，应该属于全体社团成员“共有”，所以，各发起人既不能支配自己的份额，也不能支配其他人财产上的份额，而且也没有权利要求分割这些财产，因为属于设立中公司财产的标的物，也只能由所有成员共同处分。最后，从债务承担方面来讲，既然设立中的公司不能成为权利主体，那么也就没有能力去承担债务。综上所述，此说认为，设立中公司不具有任何权利能力，不能充任任何法律关系的主体，属于无权利能力社团，这也是传统大陆法理论对设立中公司性质的观点［7］。

2.合伙说。主张此种学说的主要是日本学者，它将无权利能力社团的内部财产关系界定为总有，进而承认这种团体成员的有限责任。该说认为设立中公司属于合伙，设立登记是赋予其法人资格的条件，因此在其未经登记并未取得营业执照时还不具有法人资格，当设立登记手续完成后，原来的合伙便取得法人资格［8］。根据此学说，设立中的公司在当事人能力方面，具有诉讼能力;在权利能力及行为能力方面，权利范围、代表机关的权限及其行为能力，以及因代表机关的侵权行为能力等等，可以适用社团法人的规定;在财产归属方面，设立中的公司财产属于社团成员总有，社团成员各自只是通过大会参与其管理;在债务承担方面，由于社团组织已经得到完善，所以，负债归属于社团。

3.非法人团体说。此种观点主要是英美法系国家学者的观点，设立中的公司应归于非法人团体。非法人团体是指:“为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人设立规则设立的人之集合体，他享有权利和承担义务，其财产受到法律保护，并在财产范围内对外承担民事责任”［9］。该学说认为，从实际生活出发，应当承认设立中的公司具有一定的民事权利能力，因而在同一范围内具有民事行为能力。归于非法人团体的设立中的公司，虽不具有法人人格但却具有“形式上的民事主体资格”，因为，从形式上看，设立中的公司能够以自己的名义独立对外订立合同，但是，由于其既不能独立享有财产权利，也不能独立承担财产责任，因此只有形式上的民事主体资格，而没有实质上的内容［10］。总地来讲，学者们承认设立中的公司属于非法人团体的学者越来越多。

总之，设立中的公司是在设立公司过程中出现的一种社会存在，其目的是为公司成立而存在，当公司成立时，其自然归于消灭，在设立公司这种营利性社团的过程中出现的过渡性社会存在［11］。在以上学说的基础上，笔者认为设立中公司应当作为一种有限民事权利能力的主体而存在，在其业务范围内享有权利能力与行为能力，但不具备独立承担责任的能力。

四、设立中公司的行为法律责任分析

如前所述，设立中公司具有一定的法律地位，从事一定的法律行为，其目的是为了将来公司得以成立，发起人在公司设立过程中必须实施一些行为。因此，设立中公司在设立中实施的这些行为一定会产生相应的后果，那么在设立中公司的法律地位分析的基础上，进一步分析设立中公司的法律责任，将会更有利于理解设立中公司的法律地位。

(一)以设立中公司名义实施的行为法律责任分析

对以设立中公司名义实施的行为，在我国具有一定的效力，对此，笔者赞同曾世雄老师的观点，只要该行为是由设立中公司机关做出并实施，那么就是设立中公司的行为，其只在其责任能力范围内对该行为之后果承担责任［1］。举个例子，当事人张三为了创办广告公司，需要租借李四的办公用房，以张三的名义签订了租赁合同，但是，在广告公司登记成立后不久就将该公司转让给了王五，这个时候，作为发起人的张三为了创办公司，发起人为促使公司成立，必然要进行必要的创设活动，根据我国公司法的规定，住所是公司成立的必备要件，公司发起人作为设立中公司的机关，其以个人或者以设立中公司的名义与第三人签订合同以取得公司住所的行为属于设立行为，因此可见，张三租赁李四的办公用房的行为是属于公司设立行为，如果公司顺利成立，这些行为的后果原则上须由成立后的公司来承担。因此广告公司成立后应该对其设立过程中所产生的对外债务承担责任。需要指出的是，公司虽进行设立行为，但因某种原因致未能完成设立登记而不能成立时，关于设立所为之行为及设立所支出之费用，应如何处理涉及公司不能成立时的法律效果问题。此时，设立中公司尚未取得法人资格，故仅为非法人组织，在该组织目的不能达成的情况下，应当比照非法人组织解散的规定予以清算，并由组织的成员对因此产生的债务负连带无限责任。

(二)公司未成立，但以成立后公司名义实施的行为法律责任分析

在我国，设立中公司虽然没有经过法律确认，但是可能会出现以成立后公司名义实施行为。笔者认为，对此不能完全否认其行为的法律效力，如果该行为不是由设立中公司的机关做出实施的，则不是设立中公司之行为，故其不负责任，因为公司此时并没有成立，即没有取得法人资格，所谓的公司也就没有相应的民事行为能力，自然以其名义所为的民事法律行为无效，即该合同无效［13］。对此，根据我国《公司法》第95条规定，由此给合同相对方造成的损失，应由公司的发起人负担。但是，合同相对方可能是善意的，并不得知该情形，从保护第三人的利益和维护社会经济秩序的角度出发，若对该发起人的行为，第三人无异议，且该行为也不违背法律的禁止性规定，就无须确定其无效，并由发起人来承担连带责任。

(三)以发起人自己的名义实施的行为法律责任分析

在设立公司过程中，发起人作为一个整体，应属于设立公司的机关，对外代表设立中的公司进行创立活动，履行设立义务。当公司合法设立时，发起人作为一个整体便不存在，在公司设立失败的情况下，发起人之间为了实现设立公司的目的，通过发起人协议组合在一起，他们之间的关系本质上是合伙关系。此时，公司发起人在公司尚未成立时，以自己的名义实施的行为属于个人行为，本着责任自负原则，当然由其本人承担相应的责任，公司成立后，发起人以自己的名义所为的相应设立行为，所生的权利义务，也应属于已成立的公司，在纠纷中，相对方可以选择要求发起人或者成立后的公司承担责任。因为设立中公司是委托人，发起人是受托人，受托人以自己的名义为委托人实施其所委托的行为。根据我国《合同法》第402条和第403条的相关规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同的规定，如第三人在订立合同时不知道行为人与设立中公司之间有代理关系，当行为人因设立中公司的原因不能对第三人履行义务，行为，应当向第三人披露作为委托人的设立中公司，由第三人选择行为人或设立中公司作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定相对人;如第三人在订立合同时知道行为人与设立中公司有代理关系的，该合同直接约束设立中公司与第三人，即设立中公司对该行为负责。

总之，我国《公司法》第211条规定，未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。这是我国公司法中对设立中的公司行为后果的一种法律责任的追究。但更多的是没有明确设立中公司的法律地位和法律责任问题，但是设立中公司作为一种特殊的过渡型民事主体，由于其具有有限的法律人格，可以以自己的名义从事一些在法律和经济上以公司设立和开业为目的所必需的行为。而设立中公司行为的法律责任承担关系到以公司为联接点的各利益主体间利益的平衡。因此，首先要明确设立中公司的概念和设立中公司行为的特征;其次，应该对设立中公司的法律地位进行分析，分清设立中公司和与其有密切联系的发起人的法律地位;最后，结合我国的现状，为了实现均衡相关利益主体利益的公司法理念，就必须对设立中公司的行为法律责任分析，以促使建立和完善我国设立中公司行为的责任承担制度，有助于我国《公司法》的进一步完善，减少公司设立过程中的纠纷，从而更好地保护发起人以及社会其他投资人的合法权益，促进我国市场经济的完善和蓬勃发展。

［1］曾世雄.民法总则之现在与未来［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:175.

［2］杨联明.设立中公司的法律地位研究［J］.河北法学，2003，(3).

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［11］曹顺明.设立中公司法律问题研究［J］.政法论坛，2001，(5).

［13］王德山，张娜.设立中的公司法律问题探讨［J］.首都经济贸易大学学报，2007，(4).

On the Legal Status of the Establishing Corporation and Its Legal Liability

ZHANG Jin－ping1，LI Yong－chao2

Company in setting up is special role in the setting up progress，it neither a company which is operating，nor a partnership.On the basis of the company's concept and feature，this paper analyzed company's legal status，and company's liability scheme in setting up.In conclusion，analyzing of the company's legal liability can be better to promote the development of the market.

company in setting up;promoter;legal obligation

DF411.91

A

1008－7966(2011)04－0098－04

2011－04－18

张金平(1980－)，女，河南新郑人，助教，硕士研究生;李永超(1983－)，男，河南长葛人，律师，硕士研究生。

［责任编辑:刘庆］