功利性抑或原则性:死刑存废问题的初步探讨

付俊

(珠海华发实业股份有限公司，广东珠海519000)

功利性抑或原则性:死刑存废问题的初步探讨

付俊

(珠海华发实业股份有限公司，广东珠海519000)

以实证科学面貌出现的刑事政策为死刑问题的探讨提供了某种主导性的话语体系。这种路径悬置了死刑本身的终极问题，而将死刑在法律制度中的命运委于集体意志或者个人意志的政治选择。在根本意义上，这种选择的依据其实是功利性的，它不能完成死刑的本体性论证。虽然通过这种方法可以为死刑的存废提供暂时的答案，但不应忽视对死刑根据的先验性探讨，因为只有在那里我们才能发现死刑的普遍必然性。

死刑存废;功利性;原则性

一、探讨死刑问题的起点

死刑的观念史和制度史可以追溯久远。早期人类对自然公正的理解不仅促成了同态复仇的蔓延，而且也增加了刑罚执行的宗教性和仪式性色彩。随着国家理性化程度的增加，刑罚作为国家控制手段的意象逐步清晰，刑罚本身的象征意义渐渐隐匿。国家主权权力的有效性必然要求主权的内容包含对国家成员生杀大权的垄断。因此，国家作为主权者代表民众惩罚犯罪的刑罚报应论就取代了此前颇为盛行的私人复仇。但国家刑罚权所展现的不仅仅是基于正义观念的报应论这一个维度，相反，在更多的情况下还有统治者根据功利原则的有效性对社会治理策略的选择。死刑是刑罚中最为特殊的一种，这不单在于其历史的悠久性、执行的严酷性，而且在于其所包含的复杂的意义体系。它既体现了对“罪”的宗教的或者世俗的理解，也展示了对“罚”的情感的或者理智的态度。

在法律的演进过程中，死刑本身的正当性几乎没有受到过强有力的质疑，有的只是对具体情况下是否应当处死的争论，这虽然无法证成死刑正当性的自明性，但至少反映了无论统治者还是民众都对死刑作为最后手段的长久认同。虽然历史上不乏开明统治者集团或者个人根据治理理念和统治秩序限制死刑使用的尝试，但真正使得死刑成为问题并引发死刑存废反思的还是启蒙以后。启蒙运动旨在接续古希腊罗马的理性精神，反对中世纪千年之久的神权政治，恢复人在神面前的自主和尊严。启蒙运动既回答了人在宇宙秩序中的应有秩序，也提出了怎样看待人本身的问题。作为这场宏大运动的一个结果，贝卡利亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中提出了废除死刑的观点。关于死刑存置论和死刑废止论的论争已经涉及了死刑的各个层面。

当下在一个人权成为主流话语，废除或者限制死刑的呼声日益高涨的环境中探讨死刑本身就带着某种时代的关怀。然而，先入为主的证立不应成为发现问题实质的障碍。应当看到，死刑存废既是个人根据其道德直观和生活经验容易给出肯定或者否定回答的价值选择问题，又是反映特定国家特定时代基本人权实现状况的刑法制度和刑事政策问题，同时还是学术研究中令诸多学者慎思冥想而不吝泼墨挥毫的理论问题。死刑问题的探讨是开放而没有结论的，它不因众多国家在事实上或者法律上废除死刑而成为多余，也不因还有一些国家仍然在法律中规定死刑或者司法中执行死刑而变得仓促。

死刑是伴随着人类社会生活始终的现象，它有着自身的存在依据，当我们试图从理论上论证或者反驳死刑时不应忽视即便在制度上已经消除了死刑后，死刑的正当性或者必要性仍然是一个需要探究的问题。它关系到我们对人的生存和意义的理解，而不仅仅是道德义愤的表达。对死刑存废问题的分析应当是多层次多视角的，既不能停留在抽象的哲学层面，也不应仅仅关注国家权力作用的实践层面。其中的距离在于，即便在理论上证明了死刑的非正当性也未必就应该即刻宣布废除死刑，反之亦然。这可从思辨理性和实践理性的区别中找到原因。思辨理性不涉及行为问题，而实践理性涉及人之行为中的选择问题，是指导人正当行为的理性。思辨理性涉及的是事物的理论，关注的是事物的真理;而实践理性决定着如何行动达到恰当的目的。就法律的本质和功能而言，它与实践理性有着密切的相关性。因此，法律是根据正义理念的制度安排，但并不一定是正义理念的完全实现。无论是法律规范中对死刑的规定还是法律实践中对死刑的执行都不能宣称是对死刑本身终极安排。因此，对于死刑而言，存废之争不应仅限制在经验的领域，更要上升到其先验的根据。在经验的领域中对死刑存废的讨论基本上是功利性的，比如说，死刑的有效性、有益性或者威慑力等等，即便是以某种权利话语展开的论述往往也难逃功利的窠臼。而在对死刑先验根据的追问则是通过反思达到某种恒定的原则，它所确立的基础是稳固的。如果仅仅停留在经验的范围之内，关于死刑的讨论很快就会进入实证的范畴，但是这显然是难以实证的问题。因此，有学者认为死刑存废的讨论迄今已经成了一个枯竭的问题，所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已［1］。按照这种进路，死刑的探讨就被限制在刑事政策层面，最终死刑的存废就是一种民众或者国家选择问题。果真如此的话，公共认同、政治领袖、政治抉择、政治责任或者政治自信就成为决定死刑命运的关键性要素。如果死刑存废仅仅是公共决策的问题，那么无疑民意会是一个非常好的支持存置或者废止的指标。但这时就必须对民意进行细致的分析，同时设定探讨问题的领域和解决问题的前提。

二、民意作为死刑存废根据的限度

死刑存废问题会因某些重大的、争议性的刑事案件的发生而进入公共讨论领域，这种现象既体现了民意的强大也潜藏着民意的脆弱。言其强大意指迅速飙升的舆论会导致具体的个案审理改变轨迹从而得出符合民意的结果，言其脆弱则是因为这些民意的表达难以凝聚为持久的力量从而对死刑的存废提供正当性的证明，人们会因特定事件的终结而转移注意力，而且民意往往是应情景化的，它所关注的是短期的效果而非长远的安排。如在刘涌案中看到的，对黑恶势力的长期痛恨取代了对程序正义的关注;又如在孙伟铭酒驾案中，对案外情节的报道超过了案件本身的法律意义;还有，在阿克毛案件中，民众对法律主权的特殊强调排除了一切对话的机会。另外，不得不看到民意在不同的国家和时期对待死刑的态度也颇为不同。在上述案件中我国公众对死刑一面倒地支持，这一点与西方国家民众对死刑首鼠两端的态度形成鲜明的对比。西方国家的民众大多在原则上对死刑持否定性的看法，但是在治安形势严峻或者发生了极其残忍恶劣的刑事案件之后，对死刑肯定性的看法便会持续性上升。总体而言，恶性犯罪的犯罪率升高会导致民众对自身的安全缺乏信心，从而寄希望于严刑峻法能够遏制犯罪。在这种情况下，如果刑事司法工作的改善使得被判处死刑的都是罪大恶极之辈，基本做到罪罚相当，那么群众对之加以支持也是无可厚非的。但现在的问题是，民意本身就能作为死刑这种独特刑罚的正当化基础吗?

从民主主义的观点来看，既然人民的声音就是上帝的声音，那么民意(尤其是超越于议会民主之上的趋于一致的公共舆论)就是一切公共行为的根基与前提。如果遵循这个原则，那么最后的结果是群众支持死刑的时候，就对犯罪分子科以这种刑罚，而在群众反对死刑的时候，则将这种刑罚加以废除。在这一点上日本学者大谷实的刑事政策理论给予了很好的总结，“为维护社会秩序，满足社会的报复情感，维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中，只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在，在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义，恰好就在于此，因为，有关死刑存废的问题，应根据该社会中的国民一般感觉或法律信念来论”［2］。这里有一个非常重要的细节，大谷实明确申明他是在刑事政策的意义上论述死刑问题的。刑事政策本身就是一个国家针对特定的治安形势所拟定的刑法目标，它所能体现的是该段时间死刑执行与否的功利性选择，而不是死刑存废本身的正当性证明。即便如此，这里仍有赖于对“国民一般法律信念”和“国民一般感觉”的理解。对此梁根林先生在论证民意的非自明性上曾引用日本刑法学者西原春夫的观点称要求针对惩罚特定行为的“国民的欲求是一种抽象化的观念。立法者最终只能站在平均的国民立场上来推测这种欲求。刑法应当在其与国民的欲求的关系上回忆起近代刑法学的精神，即刑法是国民自主规范的成果，应当重新考虑把制定刑法的基础与国民的欲求联系起来，而且还应当重新认识到国民的欲求的基础中有人的赤裸裸的欲求在活动”［3］。这里需要思考两个问题:首先，民意能否还原为个人的意志表达的总和;其次，立法者意志所体现的究竟是民意还是民意的“假象”。就前者而言，显然要视社会共同体的联结程度而定。就后者来说，现代政治实践所呈现的往往是虚假的民意。因此，民意难以形成明确的结论，而且以民意形象出现的话语往往是个人意志僭越的结果。在我国并未形成成熟市民社会的情况下，民意比诸具有成熟市民阶层的欧美更具不成熟性。因此对于我国的政治家来说，不仅要尊重民意，而且要正确地引导民意，对公民实施一定的公民教育，使得民意以及对民意的表达都能纳入理性化的轨道，进而形成科学的普遍的死刑观［3］。这种论点认为，在死刑存废这件事上，民意并非不可遵从，遵从民意的前提是民意应该被理性化，所不能被遵从的是非理性的朝令夕改的民意。法学理论中之所以有法律保留一说，就是要用法律规范的普遍性、稳定性来制约行政行为的变易与偶然，而现在作为最重要、最具典型性的刑法规则竟然因为贯彻民主原则变得比行政行为还要变动不居，显然有失法治原则之初衷。因此，在死刑存废问题上要做到法治主义与民主主义之平衡，最终做出裁决的还是作为民意的代表的立法机关，从传统的观点上来看这已经并非是法学领域的问题了。

但民意真的可以被理性化吗?从近年来网络舆论这一较大的具有自由度和开放性的领域看，恐怕还有很长的路要走。虽然有论者强调网络舆论的不健康发展是由于国际反华势力以及国内的利益团体为了经济利益操纵舆论的缘故，但是从整个讨论的氛围和方式来讲，在现在的公共舆论领域根本不具有任何理性商谈的可能性，与其说是讨论不如说是相互攻击。对民意的怀疑以及对公共讨论能产生出真理的怀疑不是最近才有的事情，早在上个世纪二三十年代，在社会变革剧烈、民主运动风起云涌的欧洲，有相当一部分的学者对民意的合法性与合理性都作出了强烈的质疑，比如说帕累托、莫斯卡以及卡尔·施密特等人，更激烈的是米歇尔斯和勒庞，前者认为民主根本不可能被保证，民主制度最终会走向独裁，而民意也只不过是政治领袖操纵的结果，而后者则将大众看做是“乌合之众”，完全不具有理性能力，是歇斯底里与狂暴嗜血的代名词。在一般的宪政主义的国家中，民意一词并不具有天然的合法性，民主主义原则仅体现在议会的选举这个环节上，选举之后的立法以及司法过程并不直接受民意支配，甚至在某种程度上试图与这种影响拉开一定的距离。这种观点意味着对于议会民主的原则来说，民主已经由议会选举体现了，而在决策尤其是在立法的过程中，起支配作用的不再是民意，而是体现在议员的辩论中的理性——“通过对话呈现出来的真理”;而对于司法审判来说，法官反而要与大众舆论保持距离，并对操纵舆论试图对审判加以影响者加以处罚。

在死刑存废问题上民意是不可靠的，这是因为支持死刑的看法来源于对于破坏社会连带关系的愤慨，而这个愤慨是人的一种基本的感情能力，从功能的角度来看，这种心理机制也是维持社会智性与道德活力的必要条件［3］。诚然，愤慨是人的一种天然的能力，也是维持社会连带关系的必要条件，但是这种天然的感情未必是完全有益的，更未必构成了人类的本质。对于愤慨这种天然的感情必需要加以理性的控制，对一件事物表示出愤怒的情感并非是人所独有的心理功能，高等动物对于侵入自己领域的同类也会表现出同样的感情，人之所以为人是因为他能把这种愤怒理性化、形式化地表现出来。如果彻底丧失了欲望以及愤怒的能力，其结果就是人类文明的彻底老化，正如柏拉图在其《蒂迈欧篇》里向我们描述的埃及城市赛斯一样，这个只尊重理性和律法的城市，任何事情看起来都僵化得离谱并且死气沉沉，老人充斥着整个城市，毫无生气［4］。但是，如果彻底地放纵这种愤怒，那么整个人类社会无异于退化到了自然状态。所以说，在柏拉图的灵魂学说中，人的灵魂有三部分，分别为理智、激情和欲望，激情作为一种表现出义愤的能力在人的灵魂的层次中属于中等的地位，在作为的人类灵魂的集体表现——城邦的灵魂中，这种愤怒的能力被赋予了城邦的护卫者。这种灵魂的划分方法意味着，整个城邦或者城邦的公民仅仅具有愤怒(义愤)的情感能力还是远远不够的，这种感情需要理智的引导［5］。人的愤怒在某种程度上表现为一种动物性的情绪，但是一旦将这种愤怒理性化、形式化地表达出来便从中表现出了人的本质性的存在，而这种愤怒的理性化、形式化的表现便是文明社会中国家的刑罚。

死刑是文明社会中最为独特也最为极端的刑罚，它的出现需要最为强烈的感情作为支撑，这为民意的决定性影响提供了可能的理由。然而民意本身并不具有天然的合理性和正当性，这一方面源于民意内核的不缺性，最后落实在法律层面往往是某种个人意志或者群体意志;另一方面民意只能为刑事政策层面的死刑存废提供指导，而终究不是对死刑本身正当性与否的证明。试图通过公民教育引导民意的汇聚从而获得对死刑问题的一致性看法，这无疑是在当下解决死刑政策的绝佳方案，但却难以提供死刑存废的终极性结论。这种解决问题的路径在于将决定权交给民众自身，但是民众既然有权利通过集体意志作出决定我们又有什么理由反对他们通过集体意志撤销先前决定作出新的决定呢?对于死刑的存废还需要更为客观更为基础的理由。

三、功利性与原则性的纠结

从社会功能角度来看，死刑存置论的论据在于，死刑针对的是那些严重破坏社会连带关系的罪行，而这种社会连带关系又是社会自身能得以维持的基本条件，如果不对这些严重的罪行科以最大程度的刑罚，社会不免有分崩离析之虞［3］。在这种情况下，如果死刑的使用不能满足以上的要求或者与满足以上的要求无关，那么死刑的存在便不再是必要的了，死刑废止论者多采用这种论证方式。

比如著名的莫尔爵士在其《乌托邦》中明确地提出废止在盗窃罪上适用死刑的主张，其理由大概有四点:第一，对盗窃罪适用死刑并没有也不可能制止这种罪行的再次发生;第二，对盗窃适用死刑与杀人抢劫没有区别，显然没有做到刑罚相当;第三，由于对盗窃罪适用死刑，很可能使盗窃罪升级为杀人罪;第四，对盗窃罪的罪犯不适用死刑而适用其他刑罚，可以使得群众在较长的时间内受到教育［6］。在莫尔之后，死刑以及酷刑问题越来越受到当时欧洲知识界的关注，其中最为著名的代表当属意大利的贝卡利亚，其反对死刑的理由大致有二:一是公正刑罚的强度问题，所谓的强度就是刑罚对人类造成的心理影响，使人类心理产生的畏惧的程度。在贝卡利亚看来，公正的刑罚只要足够阻止人们犯罪就可以了，所以对人类的心灵能够加诸足够的影响的是刑罚的延续性而非刑罚的强烈性和残酷性。由于死刑主要具有强烈性而非具有延续性，所以在犯罪预防——这个刑罚的主要功能上，死刑并不合适，在某些具体的情况下，死刑并不能对公众产生最佳的威吓的效果，反而有可能使得公众对受刑者产生怜悯之情，同时这种残酷的刑罚的执行还会进一步毒化公众的心灵［7］。二是，贝卡利亚认为死刑违背了人们当初为形成国家订立的社会契约，因为这意味着每个人都必须同意当他杀人之后就必须被处以死刑。对于贝卡利亚来说，他不认为人们会如此的对待自己的生命。从以上的经典论述来看，无论死刑的存废与否都要与社会之利益紧密联系，而具体的社会利益是什么，在不同的历史时期又有不同的定义，从这样的角度出发，死刑的废除与否便是永无定论的问题了。

为了在死刑到底具不具有合理性这个问题上获得一个比较稳固的认识，将眼光从功利主义的法律观转向康德的主观性的法权学说则是相当有必要的。在此我们要澄清的是康德提倡的是罪刑相当的刑罚观而不是以血还血以牙还牙的刑罚观。康德对刑罚合理性的论证不在于刑罚外在的社会功能，而在于刑罚的先天的合理性，所以康德说“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪刑才加罚与他。因为一个人绝不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆。一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待，哪怕他可能被判决失去他公民的人格。他们必须首先发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者他的公民伙伴们，从他的惩罚中获得什么教训”［8］164。康德整个实践哲学的基础在于人的自由意志，人的内在自由作为自由意志先天规律的普遍道德律所规定，而外在的自由则由普遍的法权原则所规范。这个普遍原则意味着三个更为具体的原则，也就是目的原则、平等原则以及自律原则。在刑罚这一点上最重要的是平等原则，唯有平等原则才能体现公义。在康德那里平等原则体现在两个方面，一为质的方面，一为量的方面。质的方面是指有罪必有罚，只要违法犯罪必须接受惩罚，没有人或者公共机构能够赦免一桩具体的罪行;在量的方面则要做到罪行与惩罚相一致，做到罚当其罪，罪刑相符。康德说的惩罚的平等原则绝不是同态复仇的平等，“以血还血、以牙还牙”只是一个比方。对有些犯罪与惩罚，虽然不能直接找到体现平等原则的比例关系，但是还是能通过一定的换算关系找出刑与罪之间的对等性。按照康德的想法，某些罪行和惩罚之间可以根据某些相似性加以换算，比如说盗窃罪可以处以劳役，但是问题在于不存在其他任何方式来代替死刑，“谋杀者必须处死，在这里没有什么法律的替换品能够用来满足正义的原则”，“没有类似于生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死”［8］166。由上可见康德在两个方面反驳了贝卡利亚，第一个方面在于人之所以被罚在于人本身有罪，而非其他什么的外在目的，刑事政策学往往从社会效益的角度来论证或反驳死刑的合理性，这是勉为其难的。第二个方面在于贝卡利亚认为人不能签订放弃自己生命的契约，这一点也很难成为定论。根据普遍的法权原则，如果人人都不承认“杀人偿命”这个规则，那么就不存在人与人之间共处的基本条件，另外贝卡利亚称人在进入契约时，是不愿签署同意其他人因自己杀人而剥夺自己生命的条款，这个说法其实也相当不妥，根据当代康德主义者罗尔斯的说法，人在签署社会契约之时处于无知之幕，不知道自己的优势和劣势之所在，更不会知道将来自己会杀人这种事情。在康德看来，人之所以有罪不在于外在的原因，而在于剥夺了别人的权利而导致自己不能实现自己相关的权利。

康德支持死刑是不是说明他是一个重刑主义者呢?答案恰恰相反，在康德看来，仅有两种刑罚可以适用死刑，其一是“谋杀犯”，另外则是“政治上的罪行”，康德认为“不但因为是谋杀犯必须处死，就是由于政治上的罪行也是足够处予极刑”［8］167。这句话有两层含义，其一在于故意杀人是最严重的罪行，人类没有比这再严重的罪行了，所以理应处以死刑，其二在于对于政治罪行处以死刑，不是说所有罪行都要处以死刑，首先这种政治上的罪行必须罪大恶极，足以应该处以死刑，即便如此，对于这种罪犯也不必都处以死刑，在其关于苏格兰人叛乱的假设中，康德倾向于让他们选择死刑或者终身劳役，他认为“一个有荣誉感的人会选择死刑，而一个恶棍就会选择劳役。这是他们的人性本质决定的”［8］167。正因为康德对于死刑的这种明确而清晰的认识，所以他才坚信在孤岛之内即便公民社会行将解散也必须对监狱里最后一个死刑犯处以极刑［8］106。你可以不接受康德的这种观点，但请不要怀疑他论述问题时的严谨和严肃。

通过以上的论述可以发现，死刑存废的探讨从一开始就注定应该是一个没有结论的争论，在大多数情况下我们应当关注的是提出问题的方式和回答问题的针对性。死刑在先验根据上的正当性是毋庸置疑的，但这并不否认在政治实践中对死刑的弃置和限制。相应地，或许刑事政策可以给我们提供一个关于死刑废止的时间表，但这并不能为死刑的讨论画上句号，因为如果不能为死刑提供具有普遍必然性的知识论证，那么就无法改变死刑存废问题上政治选择的偶然性和反复性。

［1］［日］长井圆.围绕舆论与误判的死刑存废论［J］.张弘，译.外国法译评，1999，(2).

［2］［日］大谷实.刑事政策学［M］.黎宏，译.北京:法律出版社，2000:113.

［3］梁根林.公共认同、政治抉择与死刑控制［J］.法学研究，2004，(4).

［4］肖厚国.实践理性的一次冒险之旅——读索福克勒斯《安提戈涅》［C］∥赵明.法意(第二辑).北京:商务印书馆，2008:221－222.

［5］［古希腊］柏拉图.理想国［M］.郭斌和，张竹明，译.北京:商务印书馆，1986:133－227.

［6］［英］］托马斯·莫尔.乌托邦［M］.戴镏龄，译.北京:商务印书馆，1982:18－90.

［7］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京:中国大百科全书出版社，1993:43－46.

［8］［德］康德.法的形而上学原理［M］.沈叔平，译.北京:商务印书馆，1991.

Utilitarian or Conentioushess:Views on Capital Punishment

FU Jun

The theories of criminal policy disguised with positive science dominate the discussions.This methodologe suspends the ultimate question，and delegates the capital punishment in legal institution to politiCchoice of collective wills or individual will.In essence，this kind of choice emphasizes the utility，and it does not pay much attention to the ontological proof.Out of question，this path can give us a temporary expedient，but we should not forget the transcendent approaches of this question，where we can find the the necessity of capital punishment.

Capital punishment debate;Utilitarian;Coneientioushess

DF613

A

1008－7966(2011)04－0041－04

2011－05－12

付俊(1981－)，男，山东日照人，法律事务部法律事务主管。

［责任编辑:李洪杰］