论比例原则的发展及其本质

李辉

(中共黑龙江省委党校，哈尔滨150080)

论比例原则的发展及其本质

李辉

(中共黑龙江省委党校，哈尔滨150080)

比例原则是一项体系完备，内容精练、逻辑严密的法原则，已经被世界许多国家和地区所采纳，为各主权国家在进行本国法治建设、人权保障等方面做出了积极的贡献。在建设社会主义法治国家的过程中，充分认识并发挥该原则的作用已经是我们必须完成的时代课题。

比例原则;适当性原则;必要性原则;均衡性原则

一、比例原则的发展

德国是比例原则的母国，其在德语中被称作Grundsatz derVcrhaltnismdBigkeit，其英译为the principle of proportionality。在我国，有学者将其称之为“合理性原则”、“平衡原则”或者“相适应原则”，多数则译作“比例原则”。比例原则最初源于德国的警察法，是作为防止警察逾越其法定权限而设计的的一项法律原则而存在的，当时其内涵较为狭窄。随着时代的发展与变迁，比例原则的内涵不断地得到充实。我们今天所讨论的比例原则已经是一项体系完备、逻辑严密的法原则。其适用的范围也越来越广泛，在法律中的地位已是举足轻重，功能也越来越宽泛。世界许多国家和地区，如日本、中国台湾、西班牙、意大利、英国正在吸纳比例原则的合理内容以充实本国的法制内涵。1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》正式规定了必要性原则，要求警察的处分行为必须符合必要性原则，并定义了必要性原则:“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，唯警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”自此，行政法学界对比例原则的研究正式开始。行政法学者提出一句脍炙人口的名言“警察不可用大炮击麻雀”，表示:对违反警察商业法令之商店，若警察可用其他较温和手段来处置的话，就不可使用吊销执照的方式。更具体地说明了比例原则的必要性原则。至1950年之后，德国成文法内出现了比例原则，而联邦宪法法院在50年代早期开始，大量援用比例原则。在1953年的“联邦行政执行法”亦言明:强制手段必须与其达成之目的有一适当比例。揭示了比例原则中的必要性原则及狭义比例原则。1976年6月11日经德国联邦内政部会议议决通过，又于1977年11月25日经同会议通过其修订案《联邦与各邦统一警察法标准草案》明文规定:警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。处分不得导致与其结果显然不成比例之不利。目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止。上述警察法标准草案将比例原则具体明文化，规范警察行政行为必须合乎比例原则，以期达到保障基本人权之目的。并形成比例原则包括适当性原则、必要性原则及狭义比例原则三原则之说，迄今未有重大修正，甚至影响其他国家的立法体例，堪称是存在于人类心中的自然法则。

二、比例原则的本质

(一)比例原则是人类追求正义的体现

从法律思想史看，普遍的正义观念一般是同自然法联系在一起的，特别是启蒙时代，自然法往往被理解为一个符合正义要求的、完整的和现成的规则制度，而不管它们在一国的实体法中是否得到了正式表达，在现代社会，无论人们如何认识，正义总是表达着一种公正合理，表达着一种尽可能均衡利益的关系，其归结点即两项关系的平衡，这是就比例原则自身的特点来说的。就比例原则与外在的关系来看，也有着均衡方面的内容。如必要性原则，其针对的即是政府权力的过重压制，因而要求对这种压制予以限制。由以上的分析，可以将比例原则归结为正义。正义表达了公正、合理、均衡、不过分的观念，这种观念不仅适用平等主体之间，而且也适用于非平等主体之间。在功能上正义追寻着对社会集中的成员加以恰当又平均地对待以试图阻止专制与权利的滥用，因而正义思想在功能与内涵上已覆盖了比例原则所显示的内涵［1］。在法律上，正义要求严格依法办事。比例原则追求一种均衡，使基本人权不至于被过多的侵害，同时又保证公共利益不被过多的侵害。从本质上讲就是追求一种合理、合法的状态，是与实际正义的理念相吻合的。总之，从法律思想的角度看，比例原则是正义的表现形式之一。雅典的立法者梭伦早已对限度与过度的思想给予高度的重视，其哲学思想的要点是用一极短的语句来表示的，即:“别太过分”。他将正义作为目的，将限度作为社会秩序的界线，使其成为以后立法者的楷模［2］。亚里士多德从内容结构上也阐述类似的思想，他认为公平是违背比例相称的可能性之间的中部，“因为成比例就是中部，公平就是比例相称”。有时法律在授予行政机关权力时，没有明确规定行政机关行使职权的程序，这并不意味着行政机关的行为就不需要遵守任何程序，它仍然要受到自然正义程序的限制。自然正义包括两个最基本的程序规则:一是任何人不应是涉及自己案件的审判员;二是任何人都不能在不给予公平的审判机会之前受到惩罚。它要求行政机关在进行职能时给相对人带来不利影响的行政行为时，一要听取对方的意见，二要不能做自己案件的法官。“听取对方意见”既包括行政机关本身在和公民发生关系的过程中作出对公民不利的决定时，必须事先告知行政机关的意图，使公民了解行政机关的论点和根据，听取相对人的意见;还包括行政机关在决定公民的申诉时，必须让双方互相了解对方的论点和论据以提出自己的辩护，在倾听双方的辩护后才能作出决定。“不能做自己案件的法官”是指公民在其合法权益受到行政决定的不利影响而为自己辩护时，他的辩护意见必须由一个没有偏私的行政官员决定。没有偏私不仅指实际上没有偏私存在，而且外观上也不能令正直人士有理由怀疑为可能有偏私，因为“公正必须源从比例原则的内涵、要点及思想渊源来分析，我们认为此原则可以归属于正义思想。然而问题是:几乎所有的原则均与正义思想有关系。倘若认为比例原则归属于正义思想，那么它一定在功能与内涵上与正义思想一脉相承。正义是每个人共同生活的基本价值。一方面是个体的、国家的共同生活的权利，另一方面是限制与义务。所以正义追寻对社会集体中的成员加以恰当又平均地对待，以试图阻止专制与权利的滥用。因此，习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡”［3］。它所显示的平衡与合法及斟酌的理性，不但涉及平等主体之间，也适合于非平等主体之间。因而正义思想在功能与内涵上已覆盖了比例原则所显示的内涵，即通过调节目的与手段的关系防止超限度地破坏利益与价值均衡。

(二)比例原则是法治国家的要求

社会法治国是社会国和法治国观念的结合，政府的任务不再限于消极保障人权不受国家过度分割的自由，而在于要求国家必须以公平、和谐、积极提供各阶层人民生活工作上的照顾，在社会法治国家理念之下，国家机关遵守法律约束，法律保护，国家赔偿，法治国家对刑事诉讼的约束，法的安定性，比例原则。比例原则中，强调手段的适当，不可过分侵及义务人权利，这是与法治国家原则相切合的。同时，比例原则以人权保障为最高价值追求，强调在达成目的的手段的副作用过大时可放弃目的的追求，讲求公共利益与私人利益的平衡、其实质是在国家与公民之间讲求一种公平、和谐，这同样是法治国原则所能涵盖的。日本警察职务执行法规定:本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用，另在同法第七条规定:警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成全他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。这是比例原则明文化的规定，在强调比例原则的适当性和必要性两个原则。美国联邦宪法修正条款第5条及第14条所揭示的正当法律程序原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行政手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产。如果行政机关不践行这种手续，一旦当事人向法院起诉，除非法院认为手续欠缺不影响行政处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否则行政机关所作成的行政处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行政机关不必践行正当手续，然径行发布行政处分的场合，行政机关仍然应遵守二项原则:一是行政机关必须选择造成损害最少的途径;二是行政机关必须在嗣后的合理期限内，给予当事人听证的机会，上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续，实例上虽然习见，但行政手续法本身并无规定。此处指出行政机关在紧急情况，不必经过听证程序而径行发布行政处分的场合中，仍必须遵守比例原则选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上对人民基本权利的保障而言，均在表彰了比例原则思想的精神。

(三)比例原则的内涵揭示了行政权的实质

比例原则，按照一般的理解，是求取手段和目的的协调，即“国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段产生对人民负担间的考量”。在比例原则下，严格禁止一切为达成目的不择手段的国家行为。比例原则包括三个子原则:适当性原则、必要性原则和均衡性原则，它们共同调整两组关系:一是国家活动中的目的与手段的关系;二是公民的自由权利与公共利益的关系。适当性原则又称适应性原则、适合性原则、妥当性原则等，是指行政机关所采取实现行政目的或至少应有助于达成其所追求的目的，它针对的是行政手段与行政目的之间的关系。实现行政目的的手段必须适合于达成行政目的。适用该原则以目的正当为前提，在此前提下，实现行政目的是适当性原则的核心，妥当性原则就是要求行政机关所使用的手段能切实地完成立法者的预期目的。依据德国联邦宪法法院的见解，只要手段不是完全或全然不适合即不违反比例原则。即使只有部分能达成目的，亦不违反该原则。故法院对妥当性原则采用了最低的标准要求。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在目的妥当的前提下，手段是否能达成目的，是适当性原则的核心问题。依适当性原则的含义，手段有效即属符合适当原则，如果手段对达成目的无效，理所当然地不符合适当性。与适当性原则背道而驰事情往往并非如此简单，有时，所采取的手段有助于目的的实现，但是仅仅部分地具有适当性。德国联邦宪法法院采取“最低标准”原则，认为只要手段不是完全适当，即不违反比例原则。此最低标准说实际放宽了对公权力行为的要求，是司法机关在考虑到权力分立原则后，不过分介入其他机关行为的体现，同时维护了其他机关的自由裁量权。从司法技术的角度来讲，这是有一定道理的。必要性原则又称最小损害原则、不可替代原则、最温和之手段原则等，该原则以适度为前提，是指在众多能同样达成行政目的的手段可供选择时，行政主体应选择采取对相对人权损害最小的手段，即该手段对行政目的的达到是必要的。所谓“必要”，是指对不可避免的侵害行政最小、为达成目的以无可避免的侵害手段。必要性原则也获得国家立法的承认而成为正式条文，首次规定必要性原则的立法例是1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》。该法规定，警察处分必须具有“必要性”方属合法，并在第41条第二项将“必要性”明确界定为:“若有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种。唯警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小之方法为之。”均衡性原则又称狭义比例原则或法益相称性原则等，是指行政主体所采取的为达到的手段，不能给行政相对人权益带来超过行政目的之价值的侵害，即行政手段对行政相对人权小于该行政目的所追求的社会公共利益，两者之间必须合比例或相称。在德国的司法实务中，判断是否符合狭义比例原则，通常考虑三项因素:其一为德国基本法第1条揭示的“人性尊严不可侵害”。因为依德国基本法的理念，人性尊严是基本法建构的原则，在宪法秩序中具有最高的价值。其二为公益的重要性程度。行为或规范对基本权利侵害越深，那么该规范或公权力行为维护的公共利益必须越重要。其三为手段的适合性程度，亦即在何种程度与范围内，手段有助于目的的达成［4］。以上三项原则既互相独立又体现出内在的位阶层次。

(四)比例原则体现了行政法的价值追求

比例原则作为防止滥用自由裁量权的手段，其要求行政行为尽可能少地侵犯人权，而且为保障人权，在达成目的的手段的副作用过大时，可以放弃目的的追求。行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判断并做出处理的权力，是行政机关的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。行政自由裁量权是一种“特殊自由”的权力。首先，行政自由裁量权存在一定的自由度，法律法规赋予行政机关管理某项事务为或不为某种行为的权力，而对于相应管理行为的程序、内容、方法、条件等未予明确，这些内容都由行政主体自由地进行判断、斟酌和选择。因此，行政自由裁量权赋予了行政主体一定的自由。其次，行政自由裁量权赋予行政主体的“自由”是相对的自由，是受到合法性原则和合理性原则共同约束的自由，是必须符合法律原则和公平理念的自由，是必须遵循法的精神和法的目的的自由。所以，行政自由裁量权的自由是根据合理和公正原则做某事，而不是根据个人意愿做某事，具有相对自由性［5］。可见，比例原则体现了现代行政法的价值追求，即保障公民权利，控制政府权力，尽量达成公民权利与行政权力的平衡。随着我国经济的发展，中国政府在国际社会中扮演着越来越重要的角色。其中，政府职能转变应遵循一个什么样理念是我们必需回答的问题。因此，我们有必要适时引入行政比例原则。这为我们构建公平合理的经济社会环境、更好地尊重和保障人权、提高现行行政质量将起到至关重要的作用。

从以上分析我们不难看出，为了追求公平的经济社会环境，更好地尊重和保障人权，进一步提出行政质量，实现社会公平、正义，我们应立足本国实际，积极引入行政比例原则为我国的宪政建设和依法治国服务。

［1］肖金明.原则与制度［M］.济南:山东大学出版社，2004:194－196.

［2］罗豪才.行政法学［M］.北京:北京大学出版社，2001:96.

［3］于安.德国行政法［M］.北京:清华大学出版社，1999:31.

［4］［英］哈特.法律的概念［M］.张文显，译.北京:中国大百科全书出版社，1998:157.

［5］［英］威廉·韦德.行政法［M］.徐炳，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1997:64.

Study on the Development and Nature of Proporality Principle

LI hui

The principle of proportionality is a complete system，Refining the content and tight logiCof law principles，the principle has been adopted by many countries and regions，the principle has been done great contribution for the rule of law and protection of human rights in many Sovereign state.In the process of building a socialist country that ruled by law，it is very important to fully understand and play the role of the principles，for it has become a proposition that we must complete.

the principle of proportionality;the principle of appropriate;the principle of necessity;the principle of balance

DF31

A

1008－7966(2011)04－0038－03

2011－03－01

李辉(1972－)，女，吉林永吉人，副教授，主要从事行政法、法理学研究。

［责任编辑:李莹］